Ухвала

від 03.04.2014 по справі 0417/10191/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/64/14 Справа № 0417/10191/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2013 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щегловка Макіївського району Донецької області, громадянин України, освіта вища, раніше не судимий,

- засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки. Вирішено питання щодо речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він працюючи на посаді Новомосковського міського голови Дніпропетровської області, обраний на зазначену посаду на підставі рішення № 31 від 31.03.2006 року за результатами виборів Новомосковського міського голови. Згідно ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування України», на ОСОБА_9 , як на міського голову, були покладені наступні повноваження:

- забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

- організовувати в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

- підписувати рішення ради та її виконавчого комітету;

- вносити на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;

- здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

- скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради, головувати на пленарних засіданнях ради;

- забезпечувати підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднювати затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;

- призначати на посади та звільняти з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад;

- скликати загальні збори громадян за місцем проживання;

- забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;

- бути розпорядником бюджетних коштів, використовувати їх лише за призначенням, визначеному радою;

- представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;

- звертатись до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;

- укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подавати їх на затвердження відповідної ради;

- вести особистий прийом громадян;

- забезпечувати на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань;

- здійснювати інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;

- видавати розпорядження у межах своїх повноважень.

10 грудня 2007 року ОСОБА_9 , очолюючи виконавчий комітет Новомосковської міської ради, в коло питань якого входило затвердження актів державної приймальної комісії з прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, будучи посадовою особою, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, з корисливих мотивів, діючи в інтересах третіх осіб своєї доньки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, погрожуючи ОСОБА_12 звільненням з посади головного лікаря СЕС м. Новомосковська та не затвердженням на засіданні виконавчого комітету Новомосковської міської ради, який він очолює, акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію торгівельного павільйону, площею 50,2 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та знищенням шляхом зносу закінченого будівництвом торгівельного павільйону, пред`явив ОСОБА_12 вимогу про те, що для затвердження та підписання вказаного рішення ОСОБА_12 повинен погодитись на оформлення правовстановлюючих документів по 1/3 частині вказаного об`єкту на цих третіх осіб ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Вказана земельна ділянка, площею 0,1807 га, на підставі рішення № 441 сесії Новомосковської міської ради була виділена 22.12.2004 року дружині ОСОБА_12 ОСОБА_13 , яка разом з чоловіком веде спільне господарство. Подружжя провели будівництво торгівельного павільйону за власний рахунок, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ніякого відношення до будівництва вказаного павільйону не мали. Приймаючи погрози ОСОБА_9 реальними та дійсними, ОСОБА_12 був вимушений дати згоду ввести власниками об`єкту нерухомості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на 1/3 частини кожному. В той же день, ОСОБА_9 надав розпорядження підготувати рішення про затвердження акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_1 та вказати власниками ОСОБА_14 1/3 частина, ОСОБА_11 1/3 частина, ОСОБА_10 -1/3 частина. 26.12.2007 року на засіданні виконкому Новомосковської міської ради, яким керував ОСОБА_9 , було прийнято рішення № 1138 про затвердження акту державної приймальної комісії від 24.10.2007 року про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об`єкту торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_1 , в якому були зазначені власниками ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в рівних долях по 1/3 частині, а також надано розпорядження БТІ провести реєстрацію об`єкту. В результаті вказаних дій громадянам ОСОБА_14 та ОСОБА_12 було спричинено матеріальну шкоду на суму 10767,00 гривень, що у 250 разів більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та потягло тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 у період з 31.03.2006 року по 21.09.2010 року, перебуваючи на посаді Новомосковського міського голови, будучи головою виконавчого комітету Новомосковської міської ради, діючи від імені Новомосковської міської ради, укладав з фізичними та юридичними особами суб`єктами підприємницької діяльності договори оренди земельних ділянок, які знаходяться на території м. Новомосковська. Договори оренди земельних ділянок укладалися між «Орендодавцем» - Новомосковським міською радою, від імені якої діяв міський голова ОСОБА_9 на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з одного боку, та «Орендарями» - юридичними та фізичними особами, яким на підставі рішень міської ради надаються земельні ділянки в строкове платне користування. Договори підписувалися в двосторонньому порядку.

Так, 28.12.2007 року Законом України «Про державний бюджет України на 2008 р. і внесення змін до деяких законодавчих актів України» були внесені зміни до ст. 21 Закону України «Про оренду землі» від 06.10.1998 р. в частині визначення розміру орендної плати за землю, згідно яких мінімальний розмір орендної плати для земель державної та комунальної власності не сільськогосподарського призначення не може бути меншою трикратного розміру земельного податку.

Згідно ст. 7 Закону України «Про плату за землю» від 19.09.1996 року розмір податку на землю в межах населеного пункту становить один відсоток від нормативно грошової оцінки, тобто, у зв`язку із зазначеними змінами мінімальний розмір орендної плати з 01.01.2008 р. став складати не менше 3 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Рішеннями Новомосковської міської ради 15 сесії п`ятого скликання № 405 від 05.12.2007 року і 16 сесії п`ятого скликання № 451 від 18.01.2008 року були прийняті Доповнення до Положення про загальні підстави придбання, реалізації та припинення права користування земельними ділянками в м. Новомосковську в новій редакції, відповідно до якого, у зв`язку з прийняттям Закону України «Про державний бюджет України на 2008 р. і внесення змін до деяких законодавчих актів України», внесення змін до Закону України «Про оренду землі», виконавчий комітет Новомосковської міської ради зобов`язаний врахувати внесення змін при укладенні та реєстрації договорів оренди земельних ділянок у частині встановлення тимчасових орендних ставок за земельні ділянки різного цільового призначення в розмірах від 3% до 12% від грошової оцінки земельної ділянки. Зазначені рішення підписані Новомосковським міським головою ОСОБА_9 .

Новомосковською об`єднаною державною податковою інспекцією в ході проведення аналізу нарахованих сум орендної плати з юридичних особам у період 2008 - 2010 р.р. було встановлено, що підприємствами ТОВ «Лайма» (код 13447748), НП фермерське господарство «Компанія «Маїс»» (код 21905337) задекларований розмір орендної плати згідно договорів оренди земельних ділянок між цими підприємствами і Новомосковською міською радою, від імені якої діяв міський голова ОСОБА_9 , нижче законодавчо встановленого мінімуму в 3 %.

У зв`язку з цим, 17.01.2008 року, 21.10.2008 року, 22.07.2009 року, 03.03.2010 року та 11.06.2010 року, Новомосковською ОДПІ було направлено листи на ім`я Новомосковського міського голови ОСОБА_9 про необхідність внести відповідні зміни до договорів оренди земельних ділянок згідно чинного законодавства та привести у відповідність договори оренди земельних ділянок у частині встановлення розмірів орендної плати. У листах роз`яснювалися зміни до Закону України «Про оренду землі» в частині мінімального розміру плати за землю, вказувалося, що мінімальний розмір орендної плати не може бути менше 3 % від нормативної грошової оцінки землі і вказувалося на своєчасність оформлення та перегляд договорів оренди землі з урахуванням збільшення мінімального розміру орендної плати за земельні ділянки. Крім того, зверталася увага на щомісячне інформування органу державної податкової служби про укладення нових договорів, внесення змін в діючі договори оренди землі та їх розірвання.

Таким чином, ОСОБА_9 , будучи посадовою особою, виконуючи свої службові повноваження міського голови, в період з січня 2008 року по серпень 2010 року, діючи умисно, зловживаючи владою та службовим становищем, використовуючи їх всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб (орендарів земельних ділянок), свідомо знаючи з листів Новомосковської об`єднаної державної податкової інспекції про те, що відсоткова ставка орендної плати за земельні ділянки, починаючи з 01.01.2008 року, повинна становити не менше 3 % від їх вартості, будучи головою виконавчого комітету Новомосковської міськради, не забезпечив перегляд, та не надав вказівки відповідним службам підготувати документи з метою внесення змін до діючих договорів оренди або переукласти ці договори, встановивши нову орендну плату, яка буде відповідати вимогам закону.

Тим самим, ОСОБА_9 , будучи посадовою особою, яка діє від імені виконавчого комітету Новомосковської міської ради, уповноважена укладати договори оренди, переукладати та вносити зміни у діючі договори, не забезпечив виконання рішення Новомосковської міської ради № 405 від 05.12.2007 року та № 451 від 18.01.2008 року, які були ним підписані, в частині збільшення мінімального розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, не забезпечив та не проконтролював внесення змін до діючих договорів оренди:

з юридичними особами:

- ТОВ «Новомосковське» № 766 від 29.12.2005 р. на оренду земельної ділянки, площею 1,4456 га, за адресою: АДРЕСА_2 ;

- ТОВ «Лайма» № 5 від 27.08.1999 р. на оренду земельної ділянки, площею 0,2288 га, за адресою: АДРЕСА_3 ;

- з ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» № 04:07:126:00079 від 15.06.2007 р. на оренду земельної ділянки, площею 0,0596 га, за адресою: АДРЕСА_4 ;

- з НП фермерське господарство «Компанія «Маїс»» № 04:07:126:00105 від 03.09.2007 р. на оренду земельної ділянки, площею 8,0637 га, за адресою: АДРЕСА_5 ;

з фізичними особами:

- ОСОБА_15 № 786 від 30.12.2005 р. на оренду земельної ділянки, площею 0,1082 га, за адресою: АДРЕСА_6 , в районі вузла зв`язку.

Загальна сума не нарахованої орендної плати з юридичних та фізичних осіб за умовами зміни орендної плати в розмірі 3% склала 405 425,49 гривень.

Таким чином, Новомосковський міський голова ОСОБА_9 , здійснюючи керівництво апаратом Ради та її виконавчим комітетом, зловживаючи службовим становищем, використовуючи його всупереч інтересам служби в інтересах орендарів, в порушення п. 12 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не забезпечив виконання рішення Новомосковської міської ради № 405 від 05.12.2007 року та № 451 від 18.01.2008 р. та в порушення п. 16 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету не забезпечив і не проконтролював у відповідності до чинного законодавства внесення змін до діючих договорів, перегляд, переукладання 5 договорів оренди земельних ділянок з метою встановлення нової орендної плати, передбаченої законом в частині встановлення розміру орендної плати на рівні не менше 3% від оціночної вартості земельної ділянки, чим заподіяв суттєву шкоду інтересам територіальної громади м. Новомосковська, державним і громадським інтересам, що спричинило тяжкі наслідки, які виразилися у заподіянні матеріальних збитків у вигляді не отримання доходів місцевим бюджетом в сумі 405429,49 грн., тобто заподіяння громадянам територіальної громади матеріального збитку на суму в 250 та більше перевищуючу неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляціях:

- Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок, а кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування, також просить змінити його підзахисному міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд. Вважає, що вирок підлягає скасуванню через однобічність, не відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та суттєве порушення норм матеріального процесуального права. Зазначив, що органом досудового слідства було допущено порушення вимог ст. 22, 64 КПК України при пред`явленні обвинувачення засудженому, при цьому не були досліджені обставини, з`ясування яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, не взяв до уваги докази, які могли вплинути на висновки, а також на кваліфікацію дій засудженого. Крім того, не було з`ясовано мотиву скоєння злочину. Вказує, що ніхто зі свідків не підтвердив, що був знайомий з ОСОБА_9 особисто та що між ними була домовленість про не переукладанню договорів оренди. Також вказує, що ні орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції у своєму вироку не встановили та не конкретизували у чому саме виразилась шкода, спричинена суспільним інтересам та державним інтересам у вигляді упущеної вигоди. Висновки експертів вважає імовірними та такими, що не можуть бути покладеними в основу вироку. Оскільки експерти для проведення судово-економічних експертиз гіпотетично ввели розмір орендної ставки 3% від суми оцінки землі, але у матеріалах справи немає такого рішення територіальної громади, яка єдина має право на розпорядження землею, по встановленню розміру орендної ставки у 3% від суми оцінки землі. Крім того, вказує, що згідно висновку № 76-13 судово-економічної експертизи різниця між нарахованою та фактично сплаченою орендною платою з 01.01.2008 по 01.08.2010 року за договором № 5 від 27.08.1999 року складає 77488,07 гривень. Але даний висновок суперечить рішенню Господарського суду Дніпропетровської області від 25.12.2012 року, згідно якого дія договору № 5 від 27.08.1999 року між ТОВ «Лайма» та Новомосковської міською радою закінчилась 28.12.2009 року та Новомосковська міська рада передала земельну ділянку іншій особі. Також вказує, що у вироку суду не зазначено, які договори оренди земельних ділянок ОСОБА_9 уклав або зареєстрував після 18.01.2008 року та чи відносяться інкриміновані йому договори оренди до цього періоду часу. Стосовно іншого епізоду обвинувачення ОСОБА_9 , звертає увагу, що ОСОБА_12 не може бути заявником, оскільки об`єкт, про який йде мова та долю в якому вимагав ОСОБА_9 в інтересах третіх осіб, належить ОСОБА_14 , а вона сама з заявою про протиправні дії відносно неї не зверталась. Безпідставно ОСОБА_12 був визнаний потерпілим. Вказує на протиріччя в показах свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .. Також просить колегію суддів змінити засудженому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вказує, що ОСОБА_9 страждає на ряд хронічних захворювань, визнаний інвалідом, має постійне місце проживання, позитивно характеризується як за місцем роботи, так і за місцем мешкання.

- Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального і процесуального права, а також упередженого підходу до оцінки доказів. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно, на свій розсуд, без обґрунтування, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 . При цьому суд проігнорував та не вказав у вироку покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які були допитані в ході досудового розслідування та у суді. Пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, яке в подальшому було відтворене у вироку, не відповідає дійсності та суперечить ст.ст. 7, 62, розділу ХІ Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про оренду землі», Земельному кодексу України, Регламенту роботи сесії і виконавчого комітету Новомосковської міської ради. Вказала, що у пред`явленому обвинувачені, а в подальшому і у вироку визнано, що ОСОБА_9 є суб`єктом правовідносин в договорах оренди землі та діяв в інтересах третіх осіб, зловживаючи службовим становищем. Вважає це твердження суду у вироку незаконним, оскільки воно суперечить вимогам закону, яким визначено, що суб`єктом права власності на землі комунальної власності є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Таким чином, у п`яти договорах оренди землі, укладених від імені територіальної громади м. Новомосковська з фізичними або юридичними особами, суб`єктом правовідносин є Новомосковська міська рада, а не ОСОБА_9 .. Крім того, вказує, що єдиним суб`єктом в договорах оренди земель комунальної власності є територіальна громада м. Новомосковська в особі Новомосковської міської ради, яка на пленарних засіданнях приймає рішення про укладення договору оренди, встановлення розміру орендної плати, строку оренди та інші суттєві умови договору. Факт відсутності правової дієздатності міського голови без рішення сесії при підписанні усіх п`яти договорів оренди землі був підтверджений допитаними у суді свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , однак суд першої інстанції ці покази не відобразив у вироку. Суперечливим твердженням вважає, що ОСОБА_9 був уповноважений одноособово укладати договори оренди, перезаключати їх та вносити до них зміни, і що він не забезпечив виконання рішення сесії Новомосковської міської ради № 405 від 05.12.2007 року та № 451 від 18.01.2008 року, що підтвердили допитані у суді свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_24 . Також, захисник посилається на те, що суд першої інстанції не дав правової оцінки листам Новомосковської податкової інспекції, які були вилучені та долучені до матеріалів кримінальної справи. Стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за другим епізодом, то це обвинувачення було спростоване не тільки доказами, а й показами самих потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_27 . Так, свідок ОСОБА_12 спростував свої покази, дані в ході досудового розслідування, про те, що він знаходився у залежному від ОСОБА_9 становищі. У ході судового слідства свідок пояснив, що не підпорядковувався ОСОБА_9 та своїм приписом міг закрити будь-яке підприємство при виявленні порушень санітарного законодавства. Судом першої інстанції не взято до уваги та проігноровано, що рішення виконкому № 1138 не тільки затверджує акт державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 , але й визначає у ньому трьох співвласників ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 . Крім того, вказує, що без будь-якої мотивації покази ряду свідків, допитаних у суді, виключені з вироку. Також звертає увагу колегії суддів, що судом першої інстанції не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_17 , яка на досудовому слідстві та в суді пояснювала, що підставою для підготовки проекту рішення № 1138 була заява ОСОБА_27 , подана нею в жовтні 2007 року, в якій повинні були вказані дані про всіх трьох співвласників. Але в матеріалах кримінальної справи відсутня така заява ОСОБА_27 , хоча під час проведення виїмки та обшуку в приміщенні Новомосковського міськвиконкому були вилучені співробітниками міліції.

Заслухавши доповідача, захисників, які підтримали свої апеляції, засудженого, який підтримав апеляції своїх захисників, прокурора, який частково підтримав апеляції захисників та

просив вирок суду скасувати, а справу закрити внаслідок декриміналізації ст. 364 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, надавши сторонам слово в судових дебатах та засудженому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи прокурору для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 374 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку; якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені у судовому засіданні. Більш того, відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України (1960 року) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідування і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до ст. 22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно з ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини скоєння злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Відповідно до ст.ст. 132, 223 КПК України в постанові про притягнення в якості обвинуваченого, описовій та резолютивній частинах обвинувального висновку вказуються обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви та наслідки злочину, скоєного кожним з обвинувачених.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового слідства зазначені вимоги закону не виконані та в повному обсязі не з`ясовано обставини, що підлягають встановленню в кримінальній справі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2012 року (а.с. 161-176 т. 24), кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за епізодом обвинувачення у зловживанні владою та службовим становищем при незабезпеченні перегляду та переукладання 21 договору оренди земельних ділянок в частині встановлення розміру орендної плати, направлено прокурору для проведення додаткового розслідування. Зазначеною ухвалою органу досудового розслідування надано певні вказівки щодо усунення допущеної неповноти та неправильності, які неможливо усунути при судовому розгляді кримінальної справи, та які є обов`язковими для органу досудового розслідування відповідно до положень ч.7 ст.364 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового розслідування не в повному обсязі виконано вказівки апеляційного суду, зазначені в ухвалі від 15 травня 2012 року про направлення справи для проведення додаткового розслідування.

Так, органом досудового розслідування не встановлені та не конкретизовані повноваження міського голови ОСОБА_9 в частині перегляду та переукладання договорів оренди земельних ділянок. З пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення вбачається, що йому інкриміновано невиконання як міським головою рішення Новомосковської міської ради № 451 від 18.01.2008 року (а.с. 39 т. 2), яким прийнято доповнення до Положення про загальні засади набуття, реалізації і припинення права користування земельними ділянками м. Новомосковську та встановлено нові тимчасові розміри орендних ставок. Разом з цим, в матеріалах кримінальної справи відсутнє належним чином завірене та долучене до матеріалів кримінальної справи саме Положення про загальні засади набуття, реалізації і припинення права користування земельними ділянками м. Новомосковську. Тому неможливо встановити на кого саме з посадових осіб Новомосковської міської ради та його виконавчого комітету покладено контроль за його виконанням. Не містить такої вказівки й рішення Новомосковської міської ради №451 від 18.01.2008 року (а.с. 39 т. 2).

Більш того, відповідно до витягів з рішень Виконавчого комітету Новомосковської міської ради від 17.05.2006 року № 516, від 20.05.2009 року № 388, від 21.10.2009 року № 770, від 17.03.2010 року № 197 «Про розподіл обов`язків між керівними кадрами міської ради та виконавчого комітету» (т. 20, а.с. 105-116), розподілені обов`язки щодо роботи відділу земельних ресурсів.

Як вбачається з акту КРУ (а.с. 68-76 т. 26), рішенням Новомосковської міської ради № 29 від 28.04.2006 року затверджено Положення про постійну комісію з проблем містобудування, землекористування та реформування житлово-комунального господарства, відповідно до розділу четвертого якого до повноважень комісії входить підготовка рішень про вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин. Але органом досудового розслідування зазначене положення до матеріалів кримінальної справи не долучено, повноваження зазначеної комісії та її членів з питання встановлення розміру орендної плати за землю не з`ясовано.

Також, відповідно до матеріалів справи (т. 2 а.с. 184-188) на адресу міського голови ОСОБА_9 неодноразово надходили листи Новомосковської ОДПІ щодо врахування змін в законодавстві в частині збільшення мінімального розміру орендної плати за землі державної та комунальної власності у договорах оренди землі з ТОВ «Лайма», НВ фермерське господарство «Компанія «Маїс», ЗАТ фірма «Меблі». Згідно з відповіддю міськвиконкому, отриманої на запит захисту, матеріали кримінальної справи містять роздруківку з електронної програми «Облік-ОДА» (т. 30 а.с. 46-55), відповідно до яких листи Новомосковської ОДПІ були розподілені міським головою ОСОБА_9 для виконання на певних посадових осіб виконавчого комітету Новомосковської міської ради та відділ Держкомзему.

З огляду на викладене, органом досудового розслідування вказані вище положення нормативних актів, рішень міської ради та її виконавчого комітету та даних, які випливають з документообігу установи місцевого самоврядування щодо повноважень посадових осіб Новомосковської міської ради, її виконавчого комітету та осіб, відповідальних за питання встановлення розміру орендної плати за землю, належним чином не проаналізовано. З метою дослідження зазначених обставин, вказані вище документи не вилучено, не долучено до матеріалів кримінальної справи та не досліджено.

Залишено без належного дослідження й вказівки апеляційного суду з приводу обставин, що стосуються терміну дії договорів оренди землі, невжиття заходів щодо підвищення розміру орендної плати та визначення характеру заподіяної шкоди, які інкриміновано засудженому ОСОБА_9 . При розрахунку розміру шкоди не прийнято до уваги та не проаналізовано період дії договорів, зокрема в контексті рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.12.2012 року відносно договору оренди земельної ділянки з ТОВ «Лайма» (т. 34 а.с. 205-207). Крім того, не вирішене питання чи заподіяна шкода державним інтересам у вигляді реальних збитків чи втраченою вигодою.

Також не досліджені належним чином обставини, що стосуються умислу засудженого ОСОБА_9 на здійснення зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб орендарів земельних ділянок, оскільки з матеріалів кримінальної справи вбачається, що допитані фізичні особи та посадові особи підприємств, які є сторонами за договорами оренди землі, зловживання відносно яких інкриміновано ОСОБА_9 , заперечують особисте знайомство з останнім та домовленість з ним з питання розміру орендної плати.

У відповідності до п. 10 постанови Пленума Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» та відповідно до положень ст.ст. 132, 142, 223 КПК України, обвинувачений повинен знати в чому він обвинувачується. Суди повинні вимагати від органів досудового розслідування, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретна за змістом. Зокрема в описовій його частині зазначаються час, місце та інші обставини скоєння злочину.

Таким чином, органом досудового слідства без встановлення зазначених обставин по справі, обвинуваченому ОСОБА_9 пред`явлено неконкретне обвинувачення, що відповідно призвело до порушення його права на захист ще зі стадії досудового розслідування. Підсудний позбавлений права знати в чому він обвинувачується та захищатись від конкретного обвинувачення, тобто скористатись наданими йому правами відповідно до ст. 43, 43-1, 142 КПК України. Зазначені порушення не усунуті й державним обвинувачем по справі при зміні обвинувачення в суді.

Не конкретним за своїм змістом, на думку колегії суддів, є й обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 за епізодом зловживання своїм службовим становищем та за фактом незаконного набуття громадянами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по 1/3 торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 , чим спричинено матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

Так, органом досудового розслідування інкриміновано ОСОБА_9 вчинення зазначеного злочину з корисливих спонукань, діючи в інтересах своєї доньки ОСОБА_10 та громадянина ОСОБА_11 . Але при цьому органом досудового розслідування не встановлено в чому конкретно полягає особистий корисливий інтерес засудженого ОСОБА_9 у визначенні права власності за вказаними громадянами в порядку та у спосіб, визначений рішенням виконавчого комітету Новомосковської міської ради № 1138 від 26.12.2007 року (т. 27 а.с. 167), а також в чому полягав інтерес ОСОБА_9 діяти при зазначених у вироку обставинах в інтересах громадянина ОСОБА_11 .

Також не з`ясовано та не конкретизовано у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні, чи відповідала його повноваженням, як посадової особи, можливість зносу спірного торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 та звільнення потерпілого ОСОБА_12 з посади в разі незадоволення його вимоги щодо протиправного набуття громадянами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по 1/3 торгівельного павільйону.

Органом досудового розслідування за вказаним епізодом обвинувачення також допущена суттєва неповнота, яку неможливо усунути під час судового розгляду справи.

Так, органом досудового розслідування достеменно не перевірена версія потерпілого ОСОБА_12 , що спочатку потерпіла ОСОБА_14 зверталась до виконавчого комітету Новомосковської міської ради з заявою про затвердження акту вводу в експлуатацію торгівельного павільйону та реєстрації права власності за нею особисто, але рішення з цього питання виконавчим комітетом прийнято не було.

До матеріалів кримінальної справи не долучена сама заява осіб чи особиста заява потерпілої ОСОБА_14 , відповідно до якої виконавчим комітету Новомосковської міської ради прийнято рішення № 1138 від 26.12.2007 року про затвердження акту приймання в експлуатацію та реєстрацію права власності на торгівельний павільйон по АДРЕСА_1 (т. 27 а.с. 168-170). Згідно з відповіддю виконавчого комітету Новомосковської міської ради (т. 28 а.с. 168) на запит органу досудового слідства така заява не надана. Як вбачається з допиту потерпілої ОСОБА_14 на досудовому слідстві та в судовому засіданні, остання не подавала до виконавчого комітету заяву з проханням реєстрації права власності на громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , але зазначені протиріччя органом досудового розслідування шляхом витребування у компетентних органів відповідних документів та їх дослідження, не усунуто.

Відповідно до висновків судових будівельно-технічних експертиз (т. 28 а.с. 93-102, 110-112) судовим експертом зроблено імовірні висновки щодо вартості торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 та його 1/3 частини, на підставі чого органом досудового розслідування засудженому ОСОБА_9 інкримінований розмір спричиненої шкоди. Але з такими висновками органу досудового розслідування неможна погодитись, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Підлягають додатковій перевірці й дані щодо вартості 1 кв. м торгівельного павільйону по АДРЕСА_1 , що містяться в довідці Української товарної біржі Новомосковського філіалу, яка знаходиться в матеріалах кримінальної справи (т. 28 а.с.103).

На думку колегії суддів без усунення зазначених недоліків неможливо в судовому засіданні при розгляді справи прийти до виваженого висновку про винність засудженого ОСОБА_9 чи відсутність в його діях складу злочину.

Судом першої інстанції не тільки не усунені вказані вище неповнота та неправильність досудового слідства, але й також допущені порушення при розгляді справи, а від так і при постановленні вироку. Таким чином, постановлений судом вирок без усунення зазначених вище порушень не відповідає вимогам ст. 334 КК України (в редакції 1960 року).

Так, суд залишив не з`ясованими обставини справи, зокрема щодо обставин скоєння злочинних дій, його мотиву, розміру збитків тощо та відповідної кваліфікації злочинів, не проаналізував належним чином зазначені докази по справі в своїй сукупності, належним чином не навів мотивів, з яких підстав він приймає до уваги одні докази по справі й відкидає інші, не звернув уваги на неповне виконання вказівок апеляційного суду при поверненні справи на додаткове розслідування відповідно до ухвали від 15.05.2012 року.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляції захисника ОСОБА_7 в частині того, що у вироку суду не знайшло свого відображення та відповідного аналізу покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які, як вбачається з протоколу судового засідання, були допитані судом.

На підставі ст. 281 КПК України направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота і неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що органом досудового слідства допущена суттєва неповнота і неправильність щодо розслідування кримінальної справи відносно засудженого ОСОБА_9 , яка не може бути усунена у ході судового засідання, повно не встановлено всі обставини скоєння злочинів, тому вважає за необхідне направити справу прокурору для проведення додаткового розслідування, з метою усунення вказаних вище порушень.

В ході додаткового розслідування необхідно усунути вказані вище неправильність та неповноту, повно встановити обставини та мотив скоєння злочинів, розмір спричинених збитків, в тому числі за необхідності й шляхом призначення та проведення судових будівельно-технічних експертиз, в основу яких будуть покладені достовірні данні щодо вартості майна, витребування необхідних документів з метою дослідження вказаних вище обставин, вчинення інших необхідних слідчих дій, в обсязі, достатньому для усунення зазначених недоліків, а також ретельно перевірити доводи захисників засудженого, що зазначені в їх апеляціях. За наслідками проведення додаткового розслідування дати належну правову оцінку діям засудженого ОСОБА_9 .

При розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну засудженому ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд, колегія суддів враховує дані про особу засудженого, його стан здоров`я, тяжкість злочину, який йому інкримінується, положення п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Звільнення ОСОБА_9 з-під варти може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання. Враховуючи викладене та той факт, що засудженому вироком суду, який оскаржується, змінено запобіжний захід на тримання під вартою, він тривалий час перебуває під вартою, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід міру запобіжного заходу змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, що має забезпечити виконання процесуальних рішень по справі.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (у редакції 1960 року), п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_8 задовольнити, апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2013 року відносно ОСОБА_9 , - скасувати, а справу відносно нього направити прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Судді: