Постанова

від 22.05.2014 по справі 916/2422/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2014 р.Справа № 916/2422/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.

суддів Савицького Я.Ф., Журавльова О.О.

(склад судової колегії змінено відповідно до розпорядження № 121 від 16.04.2014 року, суддю Лавренюк О.Т. замінено суддею Журавльовим О.О.)

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 22.05.2014 року:

від позивача за первісним позовом: Деренько О.І., Крагель М.М., за довіреностями;

від відповідача за первісним позовом: Лукинюк В.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «ЕКО ПАУЕР»

на рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014 року

по справі № 916/2422/13

за позовом: Дочірнього підприємства «ТЕСТ»

до відповідача: Приватного підприємства «ЕКО ПАУЕР»

про розірвання договору та стягнення 333259,16 грн.

та за зустрічним позовом: Приватного підприємства «ЕКО ПАУЕР»

до відповідача: Дочірнього підприємства «ТЕСТ»

про стягнення 469018,64 грн.

В судовому засіданні 22.05.2014 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2013 року Дочірнє підприємство «ТЕСТ» (далі - позивач, ДП «ТЕСТ») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Приватного підприємства «ЕКО ПАУЕР» (далі - відповідач, ПП «ЕКО ПАУЕР») про розірвання договору № 13-07 від 13.07.2012 р., укладеного між ДП «ТЕСТ» та ПП «ЕКО ПАУЕР», та стягнення 333259,16 грн.: надмірно сплачених грошових коштів за виконання робіт по договору підряду №13-07 від 13.07.2012р. у розмірі 147415,59грн.; штрафних санкцій у розмірі 4259,01грн.; грошової суми за виконання іншими організаціями робіт, які не виконало Приватне підприємство "ЕКО ПАУЕР", у розмірі 161548,56грн. та витрат на виконання експертного висновку у розмірі 20000,00 грн. Позовні вимоги умотивовані неналежним виконанням умов договору з посиланням на приписи ст. ст. 525, 526, 530, 546, 549, 598, 765, 766 ЦК України, ст. ст. 193, 230, 321 ГК України.

03.10.2013р. ПП "ЕКО ПАУЕР" за вхідним № 4125/13 звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до ДП "ТЕСТ" в порядку ст. 60 ГПК України про стягнення боргу в розмірі 469018,64 грн. та пені в сумі 18229,18 грн. за договором підряду № 13-07 від 13.07.2012 р., посилаючись при цьому на ст. ст. 20, 173, 174, 193, 230, 322 ГК України, ст. ст. 525, 526, 530, 546, 549, 610, 629, 853, 882 ЦК України.

15.11.2013 року за клопотанням ДП «ТЕСТ» провадження у справі № 916/2422/13 зупинено у зв'язку з призначенням судово-технічної експертизи, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

10.02.2014 року провадження у справі № 916/2422/13 поновлено з підстави надходження на адресу господарського суду Одеської області висновку судової технічної експертизи № 6540/03, який складено 05.02.2014 року.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.02.2014 року по справі № 916/2422/13 (суддя Гут С.Ф.) позов ДП "ТЕСТ" задоволено частково. Припинено провадження у справі № 916/2422/13 в частині заявленої позовної вимоги про розірвання договору № 13-07 від 13.07.2012 року, укладеного між ДП "ТЕСТ" та ПП "ЕКО ПАУЕР". Стягнуто з ПП «ЕКО ПАУЕР» на користь ДП "ТЕСТ" надмірно сплачені грошові кошти за виконання робіт по договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року у розмірі 147415,59 грн., грошову суму за виконання іншими організаціями робіт у розмірі 161548,56 грн. Стягнуто з ПП "ЕКО ПАУЕР" на користь ДП "ТЕСТ" витрати по сплаті судового збору у розмірі 6179, 28 грн. та витрати за проведення експертизи у розмірі 2937,60 грн. В решті позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ПП "ЕКО ПАУЕР" - відмовлено.

Задовольняючи первісний позов частково, суд вказав про наявність порушення ПП «ЕКО ПАУЕР» умов договору підряду, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. У задоволенні вимоги про стягнення витрат на виконання експертного висновку у розмірі 20000,00 грн. судом відмовлено, оскільки дане експертне дослідження проводилось не в рамках судової справи.

Стосовно відмови у зустрічному позові, то суд вказав про недоведеність, необґрунтованість заявлених вимог та їх не підтвердження матеріалами справи.

Не погодившись з рішенням суду, ПП "ЕКО ПАУЕР" звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення від 17.02.2014 року по справі № 916/2422/13; задовольнити зустрічний позов ПП «ЕКО ПАУЕР» до ДП «ТЕСТ»; у задоволенні первісного позову відмовити.

Підставами скасування рішення суду скаржник вважає недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; суперечливість експертного висновку № 057/2013 від 30.05.2013 року; помилковість прийняття судом до уваги обставин виконання робіт іншими субпідрядниками, оскільки ці роботи не мають жодного відношення до предмету договору № 13-07 від 13.07.2012 року, який укладено між сторонами у справі.

26.03.2014 року скаржник надав уточнення до апеляційної скарги, в яких просив скасувати рішення від 17.02.2014 року, задовольнивши позов ПП «ЕКО ПАУЕР» до ДП «ТЕСТ»; стягнути з ДП «ТЕСТ» на користь ПП «ЕКО ПАУЕР» борг в розмірі 450789,46 грн., пеню в сумі 12609,76 грн. та судовий збір у розмірі 17160,20 грн.

16.04.2014 року ДП «ТЕСТ» надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду від 17.02.2014 року по справі № 916/2422/13 - без змін, вказуючи про наявність в матеріалах справи належних доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов правильних та обґрунтованих висновків.

05.05.2014 року до суду апеляційної інстанції надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в якому ДП «ТЕСТ» просило залучити до матеріалів справи додаткові докази щодо виконання підрядних робіт іншими організаціями.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність ним висновків суду, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, 13.07.2012р. між ДП "ТЕСТ" (замовник) та ПП "ЕКО ПАУЕР" (підрядник) укладено договір підряду № 13-07, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався за завданням замовника на свій ризик виконати власними силами, з власних матеріалів та обладнання замовника, відповідно до погодженої договірної ціни, кошторису та відомісті ресурсів роботи по монтажу та пуску-налагодженню, що проводитимуться на об'єкті за адресою: м. Одеса, вул. Чайковського, 10, та здати йому в установлений термін виконані роботи, а замовник зобов'язався прийняти у підрядника виконані роботи та оплатити їх.

Згідно з пунктом 1.1 договору підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати власними силами зі власних матеріалів та обладнання замовника роботи по монтажу та пуско-налагодженню: Топочних № 1 та № 2, у тому числі - теплотехнічного та насосного обладнання топочних, верхнього та нижнього теплового пункту, теплотраси від топочної до нижнього теплового пункту, тепломеханічної частини топочних, димових труб топочних; Системи опалення та нагріву ГВС; Системи опалення та холодопостачання; Системи сонячних колекторів; КіП та автоматики, топочних ті нижнього теплового пункта.

У відповідності до п.4.4. договору, замовник має право у будь-який час здійснювати контроль та нагляд за ходом та якістю виконуємих підрядником робіт, додержанням строків їх виконання, якістю надаваємих підрядником матеріалів та обладнання, не втручаючись при цьому до господарської діяльності підрядника.

Згідно з п.5.1 вищевказаного договору підрядник зобов'язався передати Замовнику результат виконаних робіт в термін, згідно з графіком виконання робіт, що є невід'ємною частиною дійсного договору (додаток №3). Остаточне закінчення робіт, згідно графіку, підрядник повинен здійснити до 15.03.2013 року (т. 1 а.с. 112).

Умовами п.6.3. договору передбачено, що у випадку порушення підрядником строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки.

На виконання умов договору, ДП "ТЕСТ" перерахувало ПП "ЕКО ПАУЕР" авансовий платіж у розмірі 517361,54грн., що підтверджується платіжним дорученням №155 від 16.07.2012р. (т. 1 а.с. 118).

24.10.2012р. між ДП "ТЕСТ" та ПП "ЕКО ПАУЕР" було укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №13-07, якою, зокрема, було змінено порядок розрахунків, а саме, у п.2.1 зазначено, що вартість робіт за договором складає 1445000грн., у тому числі ПДВ 20% - 240833грн. 33 коп.; у п. 2.2 зазначено, що сплата за даним договором здійснюється шляхом перерахування грошових коштів замовником в національній валюті України на поточний рахунок підрядника у вигляді авансових платежів на підставі узгодженого сторонами графіку платежів:

15.07.2012р. - 517361,54грн.

15.10.2012р. - 100000грн.

26.10.2012р. - 300000грн.

15.11.2012р. - 427638,46грн.

20.12.2012- 100000грн.

Згідно платіжних доручень: №155 від 16.07.2012р., №253 від 17.10.12р., №262 від 25.10.2012р. ДП "ТЕСТ" перерахувало на поточний рахунок ПП "ЕКО ПАУЕР" грошову суму в розмірі 1117361,54грн. (т. 1 а.с. 118-121).

Згідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором підряду замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України).

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Місцевим господарським судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що підрядник не виконував свого зобов'язання щодо надання замовнику актів виконаних робіт, оформлених у строки, встановлені п. 5.1 договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року, та підписаних підрядником відповідно до вимог ст. 882 ЦК України та умов п. 5.3 договору підряду. Такі акти, як випливає з матеріалів справи та не заперечується ПП "ЕКО ПАУЕР", були надані замовнику у квітні 2013 року в кількості 11-ти штук і оформлені як акти приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2013 року (т. 2 а.с. 85-192).

29.03.2013 року ДП «ТЕСТ» надіслало на адресу ПП "ЕКО ПАУЕР" лист, в якому зазначило про порушення підрядником умов договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року та повідомило про можливе проведення замовником експертизи для визначення об'єкту фактично виконаних ПП "ЕКО ПАУЕР" підрядних робіт (т. 1 а.с. 122).

Листом від 02.04.2013 року (вих. № 02-04/02) замовник повідомив підрядника про час проведення будівельно-технічної експертизи (т. 1 а.с. 123).

Згідно ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Виходячи з наявної в матеріалах справи належно посвідченої копії договірної ціни (додаток № 1 до договору № 13-07 від 13.07.2012 року, т. 2 а.с. 36), наданих на вимогу суду апеляційної інстанції належно посвідчених копій договірної ціни на будівництво, будівельно-монтажні роботи з улаштування внутрішніх інженерних мереж на об'єкті за адресою: м. Одеса вул. Чайковського 10, що здійснюється у 2012-ому році; локальних кошторисів та підсумкових відомостей до них (т. 7 а.с. 7-79; додаток № 1 до договору) колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що перелік робіт, які повинен виконати замовник, та їх вартість визначені предметом договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року та детально розшифровані у договірній ціні, локальних кошторисах та відомостях ресурсів.

Згідно частин 1, 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Керуючись вказаною нормою процесуального права, місцевий господарський суд дослідив як доказ у справі висновок № 057/2013 будівельно-технічного дослідження від 30.05.2013 року та правомірно вказав, що підрядником виконано робіт на суму 969945,95 грн., а замовником перераховано в якості авансових платежів 1117361,54 грн., надмірно сплачена сума складає 147415,59 грн., яка на законних підставах стягнута судом з ПП "ЕКО ПАУЕР" на користь ДП «ТЕСТ».

Згідно ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене. Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Місцевим господарським судом встановлено, що з підстави невиконання підрядником робіт у встановлені строки ДП «ТЕСТ» звернулось до ПП "ЕКО ПАУЕР" з листом від 25.04.2013 року вих. № 25-04/01 про розірвання договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року.

З наявної в матеріалах справи додаткової угоди від 14.05.2013 року (т. 5 а.с.4) вбачається, що сторони домовилися достроково розірвати договір підряду № 13-07 від 13.07.2012 року. Датою розірвання вважати 14.05.2013 року.

Вказане свідчить, що місцевий господарський суд, керуючись п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, правомірно припинив провадження в частині позовних вимог ДП «ТЕСТ» про розірвання договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Одеської області щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення з ПП "ЕКО ПАУЕР" пені в розмірі 4259,01 грн. за період з 24.05.2013 року по 14.06.2013 року, нарахованої за період, коли договір підряду вже не був діючим, а зобов'язання сторін припинилися.

Як вже вказувалось вище, ДП «ТЕСТ» заявлено також до стягнення з ПП "ЕКО ПАУЕР" 161548,56 грн. вартості робіт, виконаних підрядником з недоліками, які були виправлені іншими особами.

Згідно ч. 3 ст. 849 ЦК України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст. 843 ЦК України). Відповідно до ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Таким чином, з аналізу наведених норм випливає, що вид, обсяг та вартість належних до виконання підрядних робіт можуть визначатися сторонами як безпосередньо у самому договорі, так і в кошторисі до нього.

Колегія суддів зазначає, що згідно договірної ціни, локального кошторису та відомості ресурсів (Додаток №1 до договору), що підписані ДП «ТЕСТ» та ПП «ЕКО ПАУЕР», останній зобов'язувався виконати, окрім іншого, наступні роботи та здійснити заходи щодо виконання перелічених нижче робіт, а саме: в договірній ціні на Будівельно-монтажні роботи з улаштування внутрішніх інженерних мереж на об'єкті, що знаходиться за адресою м. Одеса, пров. Чайковського10, вказані роботи, які не були виконані ПП "ЕКО-ПАУЕР", а саме роботи по підключенню фанкойлів та монтажу датчиків протікання води та дренажної системи фанкойлів:

Розділ 1. Монтаж обладнання: п. 7. Установлення пультів настінних для фанкойлів.

Розділ. Трубопроводи: п. 15. Прокладання трубопроводів з поліетиленових труб зовнішнім діаметром 32 мм зі з'єднанням терморезисторним зварюванням.

П. 16. Труба пластикова PR-R Fiber PN20, O 32*4.4.

Розділ. Ізоляція трубопроводів. п. 27. Ізоляція трубопроводів діаметром до 76 м (циліндрами) (напівциліндрами) (сегментами з пінопласту).

П.31. Ізоляція трубна із спіненого каучуку K-flex, товщина 9 мм труб Ду 35 мм.

П. 57. Расходні матеріали (в т.ч. фітинги для трубопроводів).

Локальний кошторис 2-1-5 на улаштування комплексної автоматизації інженерних систем теплтехнічного обладнання, автоматики та диспетчирізації.

П. 10. Електричні проводки в щитах та пультах шкафних панельних.

Вимикач автоматичний (автомат) одно-, дво-, триполюсний, що установлюється на конструкції, струм до 25 А.

П. 18. Конструкція для установки приборів, маса до 1 кг.

П. 21 Установлення датчиків протікання.

П. 22. Датчик протікання.

П.23. Монтаж датчиків тиску.

П. 24. Датчик тиску.

П.25. Расходні матеріали для кріплення та маркировки.

Розділ. Прокладання мережі.

П. 27. Прокладка коробів пластикових.

П. 28. Канал кабельний.

П. 29. Кабель до 35 кВ, прокладаємий по встановленим конструкціям та лоткам з кріпленням на поворотах та в кінці траси, маса 1м до 1 кг.

П. 31. Кабель сітьовий з полівінілхлоридною ізоляцією з мідними жилами, з розділовою оновою, марка ПВС, число жил та переріз 3*0,75 мм2.

П. 32. Кабель сітьовий з полівінілхлоридною ізоляцією з мідними жилами, з розділовою основою, марка ПВС, число жил та переріз 3*2,2 мм2.

П. 34. Крипільні матеріали.

Вищезазначені роботи входять до робіт, які зазначені в предметі договору №13-07 від 13 липня 2012 року, укладеного між ДП "ТЕСТ" та ПП "ЕКО-ПАУЕР", а саме роботи по монтажу та пусконалагодженню топкових №1 та №2; систем опалення об'єкту та нагрів ГВС; систем тепло та холодопостачання об'єкту; систем сонячних колекторів об'єкту; КіП та автоматики, топкових та нижнього теплового пункту.

Згідно п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Враховуючи особливість вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду, обґрунтування заявником поважності причин, колегію суддів приймаються додаткові докази, подані ДП «ТЕСТ» до додаткових пояснень до відзиву на апеляційну скаргу.

Матеріали справи свідчать, що ДП «ТЕСТ» звернулось до генерального Підрядника ТОВ «СОФІ - БУД» з проханням закінчити роботи, яке у подальшому виконало вказані вище роботи замість ПП "ЕКО-ПАУЕР".

Підтвердженням виконання зазначених робіт є: акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за вересень 2013р., між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 18925,44 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ»; акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за березень 2013р., між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 23001,36 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ»; акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за грудень 2013р., між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 10413,84 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ»; акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за березень 2013р., між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 26694,72 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ»; акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за грудень 2013р., між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 31795,44 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ»; акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за листопад 2013р., між між ДП "ТЕСТ" та ТОВ "СОФІ-БУД" на загальну суму 13004,88 грн., підписаний та скріплений печатками Генпідрядника та Замовника ДП «ТЕСТ».

Крім того, між ДП «ТЕСТ» та ПП «ЕКО-ПАУЕР» було укладено договір поставки обладнання № 34-0512 від 25.05.2012 р. Згідно Додатку №1 до Договору на поставку обладнання №34-0512 від 25.05.2012р. до обладнання входить:

- Чиллер MANTA A HP T.120Р2.S.J7, RG GROUP у кількості 2-х одиниць.

- Конденсатор виносний TEAM MATE HP 410 LNO T 210, RG GROUP у кількості 2 - х одиниць.

ПП «ЕКО -ПАУЕР» зобов'язалося поставити та за договором підряду №13-07 від 13 липня 2012 року змонтувати це обладнання на об'єкті у м. Одеса, пров. Чайковського 10.

Оскільки ПП «ЕКО -ПАУЕР» зобов'язання за договором щодо монтажу обладнання не виконало, ДП «ТЕСТ» звернулось до генерального Підрядника ТОВ «СОФІ - БУД» з проханням закінчити роботи, які не виконало ПП «ЕКО - ПАУЕР».

Підтвердженням виконання зазначених робіт є Акт виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3, за березень 2013 р. між ДП "ТЕСТ" та ТОВ «СОФІ-БУД».

У вищезазначений загальний акт увійшли, у тому числі, роботи по підйому обладнання (чиллерів та конденсаторів) через дах, які виконало ТОВ «СОФІ-БУД», які складалися з таких робіт:

Розділ 2-1-3 Локального кошторису .

На підйом обладнання (чиллерів та конденсаторів) через дах. П. 35. Облаштування ділянки підмащування під а/кран г/п 100 тон зі збірних залізобетонних плит. П.36. Монтаж противоваг. П.37. Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного обладнання, вантажопідйомність 100т. П. 38. Демонтаж противоваг. П. 39. Розбирання майданчики підмощування з борних залізобетонних плит. П. 40. Перевезення ж /б дорожніх плит і противаг (доставка вивіз).

Вищезазначені роботи входять до вартості робіт, які зазначені в договорі підряду №13-07 від 13 липня 2012 року, укладеному між ДП "ТЕСТ" та ПП "ЕКО-ПАУЕР", а саме у Договірній ціні.

Вартість вищезазначених робіт складає 25024,56 грн., що підтверджується розрахунком вартості виконаних робіт від 14.02.2014року по підйому чиллерів та конденсаторів на дах, виготовленим ТОВ «СОФІ-БУД».

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у зв'язку з неякісним закріпленням обладнання сталося падіння конденсаторних блоків на покрівлю будівлі, що змусило ДП «ТЕСТ» скласти дефектний акт від 26.11.12 р., який підписаний представником Замовника - інженером технічного надзору Устименко Людмилою Володимирівною, представником генерального підрядника ТОВ «СОФІ-БУД» Якубським М.М., Представником субпідрядника ТОВ «Металева покрівля» Козаковим Е.Н., у присутності представника ПП «ЕКО-ПАУЕР», представник від підпису відмовився як зазначено в акті.

Для усунення недоліків ТОВ «СОФІ-БУД», як генпідрядником був укладений договір підряду з ТОВ «Металева покрівля», яке виконувало роботи по надбудові атикового та мансардного поверхів на об'єкті м. Одеса, пров. Чайковського 10. Було виконано наступні роботи: П.30. Відділ 5. М'яка покрівля (вісь 4-5, В-Г) - Улаштування пароізоляції прокладної в один шар, п.33. Армування стяжки, п. 34. Улаштування стяжок пінополістиролбетонних товщиною 20 мм., п.35. Додавати або вилучати на кожні 5 мм зміни товщини пінополістирол бетонних стяжок, п.36. Улаштування стяжок цементних товщиною 20 мм., п. 37. Додавати або вилучати на кожні 5 мм зміни товщини цементних стяжок, Відділ 6. Матеріали.,.п. Арматура - сітки, клас А1, діаметр 8 мм.

Крім того, з розрахунку вартості виконаних робіт від 14.02.2014 року по ремонту кровельного покриття, виготовленого ТОВ «СОФІ-БУД" вбачається, що вартість робіт складає 13552,32 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про стягнення з ПП «ЕКО-ПАУЕР» на користь ДП «ТЕСТ» 161548,56 грн. вартості робіт, виконаних іншими організаціями.

Щодо відмови судом у задоволенні зустрічного позову, то колегія суддів відмічає наступне.

Із зустрічної позовної заяви ПП «ЕКО-ПАУЕР» вбачається, що підставою позову є умови договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року та додаткова угода № 2 від 14.05.2013 року до вказаного договору (т. 2 а.с. 1-5), якою сторони узгодили наявність та розмір боргу ДП «ТЕСТ» перед ПП «ЕКО-ПАУЕР» (т. 5 а.с.4).

Втім, відповідно до висновку № 6540/03 судової технічної експертизи документів за матеріалами справи № 916/2422/13, складеного 05.02.2014 року головним судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, первинний текст наданої на експертизу додаткової угоди № 2 від 14.05.2013 року до договору № 13-07 від 13.07.2012 року був змінений шляхом додрукування тексту: «При этом Заказчик обязуется не предъявлять Подрядчику каких-либо претензий, выплатить до 14.06.2013 г. Подрядчику 450789,46 грн. с НДС, за работы и материалы подрядчика, считать все акты КБ-2 и КБ-3 подписаными» (т. 6 а.с. 23-25).

Враховуючи висновок експерта, посилання ПП «ЕКО-ПАУЕР» на умови додаткової угоди № 2 від 14.05.2013 року, до договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року є безпідставним.

Посилання позивача за зустрічним позовом на умови договору підряду № 13-07 від 13.07.2012 року, відповідно до яких ДП «ТЕСТ» повинно оплатити ПП «ЕКО-ПАУЕР» 450789,46 грн. та нараховано пеню, колегія суддів розцінює як хибне, оскільки з умов вказаного договору такого обов'язку замовника не випливає.

З викладених підстав суд апеляційної інстанції вважає законним висновок місцевого господарського суду про відмову в зустрічному позові.

Згідно ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом першої інстанції правомірно покладено на ПП «ЕКО-ПАУЕР» витрати ДП «ТЕСТ» за проведення судової експертизи в розмірі 2937,60 грн.

Клопотання ПП «ЕКО-ПАУЕР» про призначення судової будівельно-технічної експертизи відхилено з підстави недоцільності її проведення виходячи з запропонованого ПП «ЕКО-ПАУЕР» питання.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014 року по справі № 916/2422/13 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 27.05.2014 року.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: Я.Ф. Савицький

Суддя: О.О. Журавльов