Постанова

від 03.06.2014 по справі 921/857/13-г/9

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2014 р. Справа № 921/857/13-г/9

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Гриців В.М.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Густав", м. Тернопіль № 2953 від 11.04.2014 р.

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.03.2014р.

у справі № 921/857/13-г/9

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Густав", м. Тернопіль

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №642-3МС

За участю представників:

від позивача : Сагайдак Б.С. - представник;

від відповідача : Чорномаз Н.Є.-представник;

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 81 1 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 06.03.2014 р. у справі № 921/857/13-г/9 (суддя Гевко В.Л.) відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Густав" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль про визнання недійсним рішення від 05.07.2013р. №47 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №642-3МС.

ТОВ "Густав" подано апеляційну скаргу № 2953 від 11.04.2014 р. та доповнення до апеляційної скарги вих.№2954 від 14.05.2014р., в яких просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального права, з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що при аналізі судом першої інстанції дотримання відповідачем нормативно-правової бази щодо встановлення товарних та територіальних меж ринку, на якому працює товариство, а також становища товариства на цьому ринку не було взято до уваги висновок експертів, мотивуючи тим, що експерти обмежились дослідженням в основному лише споживчих властивостей програмних послуг, виходячи з аналізу галузевого телекомунікаційного законодавства. Проведення за згодою сторін спеціальної фахової судової експертизи мало бути визначальним фактором та доказом про наявність або відсутність взаємозамінності програмної послуги.

Окрім того, скаржник зазначає, що наявність або відсутність умов (технічної можливості) для надання телекомунікаційних послуг встановлювалася не товариством, а виключно власником мережі (третьою особою) , а товариство, маючи з ним договірні стосунки щодо доступу до ресурсу мережі, виконувало лише функції провайдера по відношенню до підключених абонентів. На забезпечення технічної можливості для абонента отримувати телекомунікаційну послугу стан товарного ринку, на якому працюють оператори/провайдери, не має ніякого впливу, бо йдеться про оптимізацію витрат та уникнення неефективного використання ресурсів.

Наводить скаржник і інші підстави для скасування рішення суду.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

як вбачається із матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. № 47 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 642 - ЗМС визнано, що ТОВ "Густав" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в територіальних межах м.Тернопіль у межах мікрорайонів "Новий Світ", "Центр", "№ 10", "Сонячний" та проспект Злуки №№33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського "№ 2,4, в період 2012 року, з часткою 100 %.

Визнано дії ТОВ "Густав" по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 2 цього рішення, наклав на ТОВ "Густав" штраф в розмірі 68 000,00 гривень.

За приписами ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Підставою для рішення адміністративної колегії про накладення штрафу стали дії відповідача, які полягали у спонуканні споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст.50 та ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Згідно із ст. 257 ГК України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно п.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Також, відповідно до п. 5 ст. 17 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Процедура проведення перевірок територіальними підрозділами відповідача передбачена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 року № 182-р "Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції", підпунктом 38.11. якого залежно від завдання і мети перевірки голова та члени Комісії запитують у керівництва об'єкта перевірки, зокрема керівників і членів органів управління, керівників структурних підрозділів документи, письмові та усні пояснення та іншу інформацію, що стосується завдань та мети перевірки (у тому числі з обмеженим доступом), потрібну для здійснення Комісією своїх функцій, зокрема: документи бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст..41 Закону України „Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі по тексту також - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики, зокрема:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Згідно із пунктом 4.1. Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Відповідно до п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

А згідно із п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

У пункті 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні зазначено, що ТОВ "Густав" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в територіальних межах м. Тернопіль у межах мікрорайонів "Новий Світ", "Центр", "№ 10", "Сонячний" та проспект Злуки №№33,35,37,39, вул.Чалдаєва 1, вул.Тарнавського №№ 2,4, в період 2012 року, з часткою 100 %, вищезазначене доведено матеріалами справи.

Щодо доводів скаржника про відсутність у нього монопольного становища судова колегія зазначає наступне:

позивач стверджує, що визначення відповідачем територіальних меж ринку виключно в межах території діяльності провайдера а не усього м. Тернополя є помилковим.

Відповідно до п. 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом встановлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 1.3 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія із сферою взаємовідносин купівлі - продажу товару, в межах яких за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Із змісту статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.

Отже, багатоканальна телемережа може бути або ефірною, або кабельною. За змістом Закону України "Про телекомунікації" для здійснення мовлення в кабельній (багатоканальній) телемережі необхідно застосовувати сукупність технічних засобів, зокрема, передбачається наявність кабельних ліній електрозв'язку. Доступ абонентів до такої телемережі обмежений кабельними лініями зв'язку провайдера (власними або орендованими).

Вищенаведене спростовує твердження скаржника, що визначення відповідачем територіальних меж ринку виключно в межах території діяльності провайдера а не усього м. Тернополя є помилковим.

Окрім того, згідно із частиною 3 статті 27 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" у ліцензії на мовлення вказується територія розповсюдження програм згідно з додатком до ліцензії.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі, а саме: загальнонаціональне, регіональне, місцеве, закордонне мовлення. Тобто території розповсюдження програм та категорія каналу мовлення не є тотожними поняттями.

Частиною третьою статті 23 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове; ефірне; кабельне; проводове; багатоканальне.

Рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №47 від 05.07.2013р. правомірно встановлено, що пропозиція не має здатності до переміщення за рахунок технічних характеристик товару, та бар'єрів для входження на ринок, а саме можливості надання досліджуваної послуги лише в межах багатоканальних кабельних мереж.

Територія діяльності позивача обмежена територією розташування мереж, зазначеною у ліцензії, а споживач не може самостійно розширити мережу, або скористатись послугою іншого провайдера, кабельна мережа, якого знаходиться на іншій території.

Враховуючи, що ліцензія позивача видана на здійснення діяльності не в межах міста Тернополя, а в межах окремих мікрорайонів та вулиць, споживачами його послуг не можуть бути всі жителі міста Тернополя, а відтак визначення територіальних меж ринку, як територію міста Тернополя, суперечить пункту 6.1 Методики.

Судова колегія також погоджується із висновком суду першої інстанції, що перегляд телепрограм - це послуга, що споживається здебільшого вдома. Її надання іншими провайдерами в інших районах міста не становить конкуренції для позивача, оскільки для одержання послуги в іншому місці споживачі повинні переміститися зі своїх домівок в інше місце, що не характерно для надаваної послуги.

Враховуючи технічні характеристики товару і технологічні зв'язки між продавцями та покупцями даного товару, простором, на якому пропозиція товару здатна взаємодіяти з попитом на нього конкретного споживача, є окремий будинок; вважати територіальними межами ринку межі міста Тернопіль неможливо, оскільки товариство у визначені часові межі ринку надавало послуги не на всій території міста, а лише в деяких будинках у певних його районах, тобто не могло задовольняти попит тих мешканців, у будинках яких не мало відповідних кабельних мереж (власних або орендованих).

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач визначив межі товарного ринку як "послуга доступу до телепрограм з використанням багатоканальної кабельної мережі". Скаржник не враховує, що Закон України "Про телекомунікації" встановлює можливі способи передачі сигналу. В дійсності ж в територіальних межах, визначених дослідженням антимонопольного комітету, послуги доступу до перегляду телепрограм надає один лише позивач, що не спростовано останній м в ході розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Не береться до уваги також посилання скаржника на те, що споживачі можуть переглядати телепрограми як по кабельному телебаченню, так і з застосуванням інших каналів, зокрема, через саталітарне телебачення, ефірну багатоканальну мережу чи з допомогою Інтернету, тощо і що ці послуги разом з тією, що надається ним є взаємозамінними, а також на висновок експертів за результатами проведення судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 31.01.2014р. № 14478/13-35 з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5,6 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Як вбачається із матеріалів справи, призначаючи судову експертизу, судом першої інстанції, враховуючи проблемне технічне питання, яке виникло, поставлено на розгляд експертизи питання: чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих, програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV).

Проте, як вбачається із поданого висновку експертами виходячи в основному із дослідження та аналізу Законів України "Про інформацію", "Про телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", без урахування та зазначення законодавства про економічну конкуренцію, дано висновок про те, що програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV), є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності.

При цьому перша частина питання щодо визначення, яка уточняла, які саме показники взаємозамінності необхідно було проаналізувати при дослідженні програмних послуг, зокрема чи є такі взаємозамінними і за умовами використання, подібністю фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо, наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи), відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих експертам залишена без належної відповіді.

Із змісту висновку експертизи експерти обмежились дослідженням в основному лише споживчих властивостей програмних послуг виходячи з аналізу галузевого телекомунікаційного законодавства.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що проведене дослідження звужує передбачене Методикою визначення монопольного становища, яка в силу ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є тим законодавчим актом, яким керується Антимонопольний комітет України при дослідженні ринку та визначенні на ньому монопольного становища суб'єкта господарювання.

Як зазначено в п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Формулюючи питання, яке виносилось на розгляд експертизи суд у тому числі виходив із положення п. 5.1 Методики за якою товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

У висновку експертів є посилання на те, що техніко-технологічні властивості не є основними споживчими властивостями програмної послуги, що суперечить п. 4.2.1. Методики згідно якого до споживчих характеристик відноситься: - функціональне призначення; - фізичні характеристики; - технічні та експлуатаційні характеристики; - ступень новизни товару.

Судова колегія погоджується із судом першої інстанції, що скаржник не враховує той факт, що всі перелічені способи отримання інших ніж його програмних послуг пов'язані з придбанням і монтуванням додаткового обладнання - індивідуальної чи колективної саталітарної антени, модему для доступу в Інтернет, тощо. В той же час, для доступу до послуги, що її надає скаржник, достатньо лише телевізора. Вони є різними і за своєю вартістю в силу різної вартості обладнання, яке потрібне для їх отримання споживачем та різними за іншими параметрами, які наводились судом вище.

Отже, споживач не може за звичайних умов легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (п. 5.1. Методики).

З огляду на викладене доводи скаржника в цій частині не узгоджуються із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції, висновки експерта не спростовують факту зайняття монопольного становища позивачем на ринку визначеного відповідачем, оскільки скаржником не надано суду доказів у спростування того факту, що під час періоду визначеного у рішенні Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на території де здійснював діяльність позивач фактично здійснювали свою діяльність і інші провайдери будь-яких програмних послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно із п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним становищем є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

Як вбачається із спірного рішення антимонопольного комітету підставою для накладення штрафу послужили факти зловживання монопольним (домінуючим) положенням, які полягали в наступному.

Відповідно до додатку 7.1/2 до Публічного договору позивача вартість первинного підключення одного абонента становить 85 грн.

В ході розгляду справи №642-ЗМС відповідачем встановлено, що жителям квартир №№2, 5 та 7 будинку №3 на бульварі Т.Шевченка у місті Тернополі умовою їх підключення до телекомунікаційних мереж позивача було встановлено оплату в розмірі 3 500 грн., за рахунок яких мала бути проведена будинково-розподільча мережа.

В матеріалах справи відсутні посилання скаржника на нормативно-правові підстави для визначення ТОВ "Густав" кому із своїх споживачів будувати телекомунікаційні мережі за власні кошти, а кому ні, чи для покладення на споживачів умов щодо розбудови мереж, які не можуть бути у їх власності.

Окрім того, в ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що у випадку оплати вказаними споживачами зазначених послуг їм би не компенсувалась вартість телекомунікаційних мереж придбаних ними ні надавачем таких послуг - позивачем ні іншими споживачами (жильцями будинку), які б в подальшому підключались до даної мережі.

З огляду на викладене скаржник фактично придбавав би у свою власність телекомунікаційну мережу за кошти даних споживачів. У свою чергу, наступні споживачі сплачували б йому лише стандартну плату 85грн. за підключення до мережі.

В результаті такого, споживачі понесли б додаткові витрати у зв'язку з придбанням ними телекомунікаційної мережі, яка не була б їх власністю а належала б позивачу та використовувалась ним для обслуговування і інших споживачів.

Отже судова колегія вважає правомірним висновок відповідача, що такі дії ущемили інтереси жителів вищенаведених квартир, оскільки їх поставили в дискримінаційні умови порівняно з іншими споживачами ТОВ "Густав", і вони були змушені або оплатити значно більшу суму для отримання необхідної їм послуги, або відмовитись від такої.

Отже, в умовах конкурентного ринку дії суб'єктів господарювання щодо надання послуг за умови вкладення споживачами власних коштів в розвиток матеріально-технічної бази їх надавача були б неможливі, оскільки у споживачів був би вибір і вони могли б отримати необхідну їм послугу на прийнятних умовах.

Не беруться до уваги посилання скаржника на те, що у споживачів відсутні збитки, оскільки не спростовують висновків антимонопольного комітету та не доводять неправомірність прийнятого відповідачем рішення..

Розмір збитків, чи взагалі їх наявність, не є кваліфікуючими ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції (п.п. 7,14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які спростовували б зловживання скаржником монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 06.03.2014 р. у справі № 921/857/13-г/9 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у господарський суд Тернопільської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.06.2014р.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Орищин Г.В.