Постанова

від 18.06.2014 по справі 905/9227/13

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

16.06.2014 справа №905/9227/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Попков Д.О. Марченко О.А., Радіонова О.О. при секретарі судового засідання Кулявець Ю.В. за участі представників сторін: від позивачаЧелпан-Шумейко Л.П. - за довіреністю; від відповідачане з'явився; від третьої особи 1не з'явився; від третьої особи 2не з'явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу на рішення господарського судуПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз», м. Донецьк Донецької області від 17.03.2014р. (повний текст підписано 19.03.2014р.) у справі№905/9227/13 (суддя Зекунов Е.В.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Донбас-Арена», м.Донецьк до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз», м. Донецьк за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Курс», м.Дніпропетровськ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державного підприємства «Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», м. Донецьк прозобов'язання провести перерахунок спожитого природного газу та визнання недійсним акту

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбас-Арена», м. Донецьк звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз про зобов'язання провести перерахунок спожитого природного газу за період з 01.11.2013р. по 11.11.2013р., за яким ухвалою від 27.12.2013р. порушено провадження у справі №905/9227/13.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 27.12.2013р. задоволено заяву про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбас-Арена», м. Донецьк. та вжито заходів до забезпечення позову шляхом заборони Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз", м. Донецьк припиняти постачання природного газу на об'єкт позивача - стадіон "Донбас Арена", який розташований за адресою: м. Донецьк, вул. Челюскінців, 189-є.

В перебігу розгляду справи Позивач заявами, поданими 13.3.2014р. (а.с.а.с.136-139), змінив позовні вимоги, остаточно вимагаючи: зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу, спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас-Арена" (83048, м.Донецьк, вул. Челюскінців 18 Є , код ЄДРПОУ 366158505646) нарахованого за періоди роботи котла "Vіеssmann" з проектною номінальною потужністю 210,36 м3/год: з 09год. 00хв. 01.11.2013р. по 09год.00хв. 11.11.2013р. а також з 09год. 00хв. 11.11.2013р. по 12год.30хв. 11.11.2013р. та роботи газових горілок за період з 20:00 год. 05.11.2013р. по 24:00 год. 05.11.2013р. в загальному обсязі 60148,5 м3.; визнати недійсним акт №2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу у частині обсягу донарахованого спожитого природного газу в обсязі 687086,42м3 недійсним та зобов'язати Відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. в обсязі 165714,58м3.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 17.03.2014р. (суддя Зекунов Е.В.) розглядувані позовні вимоги задоволені частково:

- зобов'язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" (83001,м.Донецьк, пр.Театральний,1, код ЄДРПОУ 03361081) здійснити перерахунок об'єму природного газу, спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас-Арена" (83048, м.Донецьк, вул. Челюскінців 18 Є , код ЄДРПОУ 366158505646) нарахованого за періоди роботи котла "Vіеssmann" з проектною номінальною потужністю 210,36 м3/год: з 09год. 00хв. 01.11.2013р. по 09год.00хв. 11.11.2013р. а також з 09год. 00хв. 11.11.2013р. по 12год.30хв. 11.11.2013р. та роботи газових горілок за період з 20:00 год. 05.11.2013р. по 24:00 год. 05.11.2013р. в загальному обсязі 60148,5 м3.;

- стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" (83001,м.Донецьк, пр.Театральний,1, код ЄДРПОУ 03361081) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбас-Арена" (83048, м.Донецьк, вул. Челюскінців 18 Є , код ЄДРПОУ 366158505646) витрати по сплаті судового збору у сумі 609 (шістсот дев'ять) грн.;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого суду вмотивовано доведеністю матеріалами справи наявності підстав для здійснення перерахунку об'єму природного газу, спожитого позивачем та тим, що позовні вимоги стосовно визнання недійсним акту 2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу та зобов'язання відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу не відповідають вимогам ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз», м. Донецьк, не погодившись з прийнятим судовим рішенням, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 17.03.2014р. у справі №905/9227/13 в частині зобов'язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" здійснити перерахунок об'єму природного газу, спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас-Арена" нарахованого за періоди роботи котла "Vіеssmann" з проектною номінальною потужністю 210,36 м3/год: з 09год. 00хв. 01.11.2013р. по 09год.00хв. 11.11.2013р. а також з 09год. 00хв. 11.11.2013р. по 12год.30хв. 11.11.2013р. та роботи газових горілок за період з 20:00 год. 05.11.2013р. по 24:00 год. 05.11.2013р. в загальному обсязі 60148,5 м3. та відмовити в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає порушенням судом норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи, а саме: неналежність застосованого способу судового захисту щодо здійснення перерахунку обсягу газу та недоведеність висновків місцевого суду щодо годин роботи неопломбованого газового обладнання Позивача у спірний період.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 01.04.2014р. за результатами автоматичного розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Марченко О.А., Радіонова О.О.

Ухвалою від 01.04.2014р. суд порушив апеляційне провадження та призначив її розгляд у судовому засіданні на 28.04.2014р. о 13:45 годин.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 28.04.2014р. у зв'язку із знаходженням судді Марченко О.А. у відпустці її було замінено на суддю Татенко В.М.

Ухвалою від 28.04.2014р. було відкладено розгляд апеляційної скарги на 19.05.2014р., а 19.05.2014р. - на 16.06.2014р.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 16.06.2014р. у зв'язку із виходом члена постійно діючої судової колегії судді Радіонової О.О. з відпустки сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Марченко О.А., Радіонова О.О.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судових засіданнях підтримав вимоги апеляційної скарги у повному обсягу, додатково надавши на обґрунтування своєї позиції заперечення на відзив від 12.05.2014р. №05/5-2360 та пояснення від 03.06.2014р., але у засідання 16.06.2013р. не з'явився, подавши клопотання №05/12956 від 13.06.2014р. про відкладання розгляду справи, яке судом відхилено через необґрунтованість і достатність наявних документів для вирішення спору.

Представники Позивача у судових засіданнях проти апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзиві №ДА.2-14/04.23-05 та поясненнях №ДА.2-14/05.16-04.

Представники Третіх осіб попри належне повідомлення про судовий розгляд без пояснення причин у судові засідання не з'являлись, що за висновком судової колегії не перешкоджає розгляду скарги по суті з огляду на достатність наявних матеріалів.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 03.12.2012р. між Відповідачем (Постачальник) та Позивачем (Споживач) укладено договір на постачання природного газу за регульованим тарифом № 2013/ ТП-ПР-5928 (а.с.а.с.9-17, далі - Договір), за умовами п.1.1. якого Постачальник зобов'язався поставляти природний газ промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання, які є кінцевими споживачами (далі - газ) в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках і порядку та на умовах, передбачених Договором.

Згідно із п.1.2. Договору передача газу здійснюється на межах балансової належності об'єктів Позивача відповідно до актів розмежування балансової належності об'єктів газоспоживання і експлуатаційної відповідальності сторін (а.с.10).

Відповідно до п.2.2.8 Договору постачання газу споживачу здійснюється у разі наявності у Позивача комерційного вузла обліку газу, який відповідає вимогам "Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживанні", затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. за № 618 (далі - Правила №618), "Правил користування природним газом для юридичних осіб", затверджених Постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012р. (далі - Правила №1181)

Пунктом 2.9. Договору встановлено, що послуги з постачання газу підтверджуються підписаним сторонами актом приймання-передачі газу, що оформлюється за даними вузлів обліку, визначених у Додатку №1 до Договору згідно з роздрукованою інформацією з обчислювачів про кількість облікованого газу, характер і тривалість аварійних ситуацій, оперативні втручання у його роботу, або з журналів обліку газу (додаток №6) та відомостей про фактичне споживання газу (додаток №7), у разі використання побутових лічильників.

Пунктом 2.10. Договору визначено, що Постачальник до 5-го числа, наступного за звітним місяцем, направляє Споживачу два примірники акта приймання-передачі газу за звітний місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою постачальника.

В свою чергу, за змістом п. 2.11. Договору Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути Постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою Споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу, розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до Договору, або у судовому порядку.

До прийняття рішення судом обсяг та вартість послуг з постачання газу встановлюються відповідно до даних постачальника.

Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з постачальником (п.2.12).

Відповідно до пункту 10.1 Договору, цей Договір набирає чинності з дати підписання та відповідно до ч.3 ст. 631 Цивільного кодексу України, поширює свої відносини, що склалися між сторонами з 01 січня 2013 року до 31 грудня 2013 року. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

За змістом положень п.п.1.2., 2.9., 3.3. та 10.3. Договору додатком №1 до нього визначений перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання (а.с.18). За змістом означеного акту вбачається вказівка про цілодобовий режим роботи Споживача та витрати газу відповідними приладами у разі їх цілодобової роботи, виходячи із номінального обсягу газоспоживання кожного приладу у сукупному розмірі 74,72353тис.м3 на добу.

Водночас, відповідно до визначених згідно п.п. 2.1., 10.3. в додатку №2 договірних обсягах постачання природного газу на 2013р. (а.с.19), у листопаді обсяг постачання передбачався усього на рівні 240тис.м3, що відповідає середньо добовій витраті 8тис.м3 газу, порядок розрахунку якої відповідає вимогам п. 2.5. Договору. Апеляційний суд наголошує, що виходячи з аналізу узгоджених сторонами обсягів постачання природного газу середньодобове споживання протягом 2013р. не перевищувало значення 10,178571тис.м3, та всього мало скласти за рік 1650тис.м3.

При цьому, п.п.2.5. і 7.2. Договору також передбачають право Постачальника здійснити примусове обмеження (припинення) постачання природного газу у встановленому законодавством порядку, зокрема, у разі неузгодженого перевищення Споживачем добової норми споживання та нездійснення ним самостійного обмеження споживання.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до акту перевірки технічного стану вузла обліку, здійсненого представником Відповідача 25 жовтня 2013 року, газовий лічильник "Курс-01G1000" зав. №6882 пошкоджень не мав, газ споживався (а.с.21).

04.11.2013 року Відповідач направив Позивачу лист в якому наполягав на проведенні експертної повірки газового лічильника "Курс -01 G1000" в період з 13.11.2013р. - 15.11.2013р. (а.с.22)

Листом вих. №ДА. 2-13/11.06-01 від 06.11.2013р. Позивач просив повідомити про причини проведення позапланової повірки газового лічильника "Курс -01 G1000" та просив про відкладення на більш пізніший строк зняття пломб з лічильника. (а.с. 23)

У відповідь на запит позивача про ціль та причини проведення позапланової експертної повірки, Відповідач повідомив, що така повірка буде проводитись на підставі вимог п.3.12.1 Правил №1181 (а.с.24).

Згідно з вимогою Відповідача 11 листопада 2013 р. в присутності представників Позивача та Відповідача було здійснене розпломбування і зняття робочого лічильника газу "Курс - 01 G1000 " зав. № 6882 (12 год. 30 хв.; Акт № 00146500), замість якого о 13.10. була здійснена установка та опломбування підмінного лічильника газу "Курс - 01G1000" зав. №7255 (акт 00147203 - а.с.а.с.25-28).

За результатами експертної повірки, проведеної ДП "Донецькстандартметрологія" 13 листопада 2013 року, лічильник газу"Курс-G1000" Б 2 зав. №6882 визнано непридатним до застосування (а.с.а.с.30-32).

Позивач 05 грудня 2013р. отримав акт № 2013/ТП-ПР-5928 приймання-передачі природного газу від 01.12.2013 р., в якому зазначений обсяг спожитого Позивачем природного газу в листопаді 2013 року склав 852 929 м3.

Як вбачається із протоколу розрахунків до вказаного акту (а.с.34) за період з 09 год. 00 хвил. 01.11.2013р. по 09год 00 хвил. 11.11.2013р. обсяг споживання газу склав 747277,88 м3 (з урахуванням втрат), що відповідає цілодобовому споживанню газовими приладами Позивача на рівні 74,727788тис.м3 на добу.

У листі №ДА.№-06/12-13 від 06 грудня 2013р. (а.с.а.с.36, 37) Позивач мотивував свою відмову від підписання акту приймання-передачі за листопад 2013р. посиланням незгоду із результатами позапланової перевірки лічильника №6882 та необхідність розрахунку обсягу споживання газу згідно зі свідченнями газових лічильників "Курс-01G1000" зав. № № 6882,7255 у розмірі 139 509 м3

Листом від 18.12.2013р. Відповідач, відхиляючи заперечення Позивача проти акту, повідомив, що нарахування вказаного в акті приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. проведено згідно п.3.12.3. Правил, затверджених наказом НКРЕ №1181 та зазначив про можливість врегулювання розбіжностей у судовому порядку.

За таких обставин Позивач звернувся до Господарського суду Донецької області із позовними вимогами про зобов'язання провести перерахунок спожитого природного газу за період з 01.11.2013р. по 11.11.2013р. у розмірі 139509м3, погоджуючись із визначенням природного газу відносно решти періоду листопада 2013р. за показниками підмінного лічильника №7255.

Заявами про зміну позовних вимог, поданими 13.03.2014р.(а.с.а.с.136-139) - вже після початку розгляду справи по суті у зміненому складі суду згідно розпорядження від 25.02.2012р. (а.с.117), який (початок розгляду) відбувся, виходячи зі змісту протоколу судового засідання (а.с.131) та ухвали про відкладання розгляду справи (а.с.132) саме 25.02.2014р., Позивач остаточно вимагав:

· зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок обсягу спожитого природного газу у розмірі 60148,58м3 з 01.11. по 11.11.13р.:

- 1.1. газовим обладнанням енергоцентру котел «Viessmann» потужністю 210,36 мІ з 09-00 01.11.13р. по 12-30 11.11.13р. в розмірі 51222,66мІ за 243,5 години роботи;

- 1.2. газовим обладнанням системи обігріву глядацьких трибун стадіону «Донбас Арена» інфрачервоними обігрівачами з 20-00 год. 05.11.13р. по 24-00 год. 05.11.13р. в розмірі 8925,92 за 4 години роботи376 шт.х4,13мі/год=6211,52мі, 174 шт.х3,9мі/год=2714,40мі.

· визнати недійсним акт №2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу у частині обсягу донарахованого спожитого природного газу в обсязі 687086,42м3 недійсним та зобов'язати Відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. в обсязі 165714,58м3.

Як вже зазначалося вище, Господарський суд Донецької області за результатом розгляду означених позовних вимог задовольнив їх частково, беручи до уваги встановлені обставини фактичної тривалості роботи газового обладнання Позивача у розглядуваний період, виходячи із визначеного внутрішніми документами режиму роботи (а.с.а.с.97-111).

Оцінюючи правильність застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального законодавства в контексті встановлених обставин, апеляційний суд зазначає наступне:

Відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач управнений до початку розгляду справи по суті змінити підставу або предмет позову. Наразі, як було встановлено апеляційним судом, заяви про зміну позовних вимог подані Позивачем 13.03.2014р. - після початку розгляду справи пор суті, а отже повинні враховуватися при визначені предмету судового розгляду виключно в тій частині, яка не опосередковує зміну підстав чи предмету позову.

Виходячи із змісту визначення термінів, приведених в абз.абз.4, 5 п.3.12. постанови Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р., під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, тоді як підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Враховуючи означені визначення та співставляючи зміст позовної заяви і заявами про зміну предмету позовних вимог, наданими 13.03.2014р., апеляційний суд зазначає, що первісна немайнова позовна вимога, яка полягала у зобов'язанні здійснити перерахунок обсягу спожитого у період з 01.11.2014р. по 11.11.2013р. не зазнала змін щодо предмету (способу судового захисту) та підстав (доповнення обґрунтування новими фактичними обставинами не є зміною підстав), а була лише уточнена Позивачем за кількісними показниками розрахунку за спірний період, тому - цілком правомірна була прийнята до розгляду місцевим судом в остаточній редакції.

В свою чергу, доповнення заявою про зміну позовних вимог №ДА-14/03.12-12 від 12.03.2014р. (а.с.а.с.136-138) позову додатковою немайновою позовною вимогою про визнання недійсним акту №2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу у частині обсягу донарахованого спожитого природного газу в обсязі 687086,42м3 недійсним та зобов'язати Відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. в обсязі 165714,58м3., враховуючи викладену в п. 3.11. постанови Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. правову позицію, фактично опосередковує подання в межах цієї справи ще одного самостійного позову, що не передбачено ст.22 Господарського процесуального кодексу України та мало бути здійснено шляхом подання окремого позову в порядку ст.ст.54-57 цього Кодексу.

Таким чином, місцевий суд всупереч означених процесуальних норм безпідставно прийняв до розгляду та розглянув по суті в межах цієї справи позовні вимоги про визнання недійсним акту №2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу у частині обсягу донарахованого спожитого природного газу в обсязі 687086,42м3 недійсним та зобов'язання Відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. в обсязі 165714,58м3.

Втім, означене порушення норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення ані відносно безпідставно прийнятих додаткових вимог, ані відносно належного предмету розгляду у цій справі - вимог про зобов'язання здійснити перерахунок обсягу спожитого природного газу, а отже, згідно ч. 2 ст.104 Господарського процесуального кодексу України не може вважаться підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення у відповідній частині.

Дійсно, спірний акт приймання-передачі з боку Позивача не підписаний, а отже, у світлі умов п. 2.10-2.12. Договору, п. 3.14 Правил №1181 не є підставою для проведення остаточних розрахунків. Відтак, апеляційний суд підтримує висновок господарського суду, що оспорювання дійсності такого акту та спонукання Відповідача до підписання іншого не є належним способом судового захисту у розумінні ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України, спроможним адекватно у розумінні ст.13 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. відновити захищувані в межах цієї справи інтереси Позивача.

Так, беручи до уваги, що сутність розглядуваного спору фактично полягає у вирішенні розбіжностей сторін за договором щодо обсягу спожитого природного газу, керуючись п.3.14 Правил №1181 та обов'язковими до застосування в силу ст.629 Цивільного кодексу України положеннями п.2.11. Договору, апеляційний суд дійшов висновку, що за наявністю таких розбіжностей, саме судове рішення за результатами їх розв'язання виступає самодостатньою підставою для проведення остаточних розрахунків сторін та не вимагає подальшого вчинення сторонами додаткових дій зі складання нового акту приймання-передачі, що узгоджується із ч.5 ст.11 Цивільного кодексу України.

Відтак, неналежність обраного Позивачем способу судового захисту зумовлює правомірну відмову у задоволені позовних вимог щодо недійсності акту №2013/ТП-ПР-5928 від 01.12.2013р. приймання-передачі природного газу у частині обсягу донарахованого спожитого природного газу в обсязі 687086,42м3 недійсним та зобов'язання Відповідача видати новий акт приймання-передачі природного газу за листопад 2013р. в обсязі 165714,58м3.

Водночас, приведена вище позиція апеляційного суду у світлі приписів ст.124 Конституції України зумовлює відхилення через юридичну неспроможність доводів Скаржника про невідповідність обраного Позивачем та застосованого місцевим судом способу захисту у вигляді зобов'язання здійснити перерахунок обсягу природного газу.

Відносно результатів вирішення місцевим судом по суті розбіжностей сторін щодо обсягу спожитого природного газу у період з 01.11.2013р. по 11.11.2013р. та запровадженого розрахунку такого обсягу позиція апеляційної інстанції полягає в наступному.

Так, враховуючи встановлені і неспростовані в межах цієї справи висновки результатів проведення експертної повірки лічильника газу №6882 (його непридатність для обліку), положення п.3.12.2. Правил №1181 зумовлюють необхідність проведення перерахунку споживання природного газу.

З огляду на пояснення Позивача №Д.А.-№-14/0612-06 від 12.06.2012р., визначене Відповідачем в протоколі розрахунку обсягів споживання природного газу до спірного акту за листопад 2013р. (а.с.35) споживання у період з 11.11.2013р. по 01.12.2013р. за підмінним вузлом обліку в обсягу 105651,33м3 не є спірним, визнається сторонами та має враховуватися при проведенні остаточних розрахунків. Помилкове визначення початку цього облікового періоду з 09.00 замість 13.10 (фактичного часу встановлення підмінного вузлу обліку - а.с.28) не впливає на правильність визначення обсягу за означеним лічильником.

Беручи до уваги приписи п.3.12.3., п.3.12.4. Правил №1181 та приналежність визнаного непридатним комерційного вузла обліку природного газу Споживачеві, відсутність дублюючого вузла обліку, перерахунок обсягу споживання природного газу здійснюється за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача . Апеляційний суд погоджується із позицією Позивача та місцевого суду, що в розглядуваному випадку мова йде саме про фактичну, а не теоретичну (ймовірну) тривалість роботи газового обладнання у відповідний розрахунковий період, адже припущення протилежного суперечить встановленому п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України принципу розумності як загальної засади цивільного законодавства.

Втім, визначення Відповідачем обсягу споживання за період з 09.00. 01.11.2013р. по 09.00. 11.11.2013р. в обсягу 747277,88грн. зумовлено виключно припущенням про 24-годинну роботу всього наявного газового обладнання Споживача в означений період, яке ґрунтується на довільному тлумаченні змісту додатку №1 до Договору (а.с.18) та запроваджує використання у розрахунку саме ймовірної, а не фактичної тривалості роботи газового обладнання.

Дійсно, як зазначалося апеляційним судом, додаток №1 за умовами Договору сторонами не вказаний у якості джерела встановлення фактичної кількості годин роботи газового обладнання на певний майбутній період - означеним документом обов'язково має бути встановлений перелік обладнання та вузлів обліку газу і лише згадується про режим роботи Споживача (а не обладання), хоча сам Договір такого не вимагає. Відтак, складений датою підписання Договору (03.12.2012р.) додаток №1 в принципі не може вважатися належним у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказом фактичної роботи газового обладнання за період з 09.00. 01.11.2013р. по 09.00. 11.11.2013р., тим більше, що Договір не встановлює для Позивача обов'язків зі здійснення споживання природного газу виходячи з цілодобової роботи всього наявного газового обладнання - це безпосередньо вбачається із змісту додатку №2 (а.с.19). Відтак, доводи Скаржника з цього приводу щодо визначення обсягу споживання газу за спірний період виходячи з умов Договору колегією відхиляються, адже не відповідають положеннями Договору.

В свою чергу, Відповідачем всупереч вимог ст.4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України не спростовано достовірності наданих Позивачем доказів фактичної роботи газового обладнання, врегульованої наказами керівництва Споживача (а.с.а.с.97-107), виконання яких зафіксовано у відповідних журналах (а.с.а.с.108-111), оскільки:

- по-перше, Споживач в силу приписів ч.1 ст.19 Конституції України, ст.ст.42, 44, ч.5 ст.65 Господарського кодексу України цілком управнене самостійно визначати режим користування Позивачем орендованим ним майном Стадіону (а.с.а.с.207-229), у тому числі - і газовим обладнанням (в межах умов Договору, доказів порушення яких у вигляді необумовленого збільшення кількості газового обладнання в розглядуваному випадку не представлено) - безвідносно до позиції Відповідача з цього приводу;

- по-друге, визначений Позивачем режим газового обладнання зумовлений проведенням на стадіоні масовий заходів, відомості стосовно фактичного здійснення яких є загальнодоступними, та в цілому узгоджується із середньодобовими витратами природного газу відповідно до встановлених сторонами обсягів постачання природного на 2013р. у додатку №2 до Договору.

Відтак, саме по собі припущення Відповідачем можливості цілодобового використання всього наявного газового обладнання в спірний період, яке є підставою для запровадження Постачальником обмеження/припинення постачання в силу п.п.2.5. і 7.2. Договору, доказів здійснення чого до справи не надано, не може ототожнюватися із фактичним цілодобовим використанням такого обладнання та вважатися підставою для спростування встановленої ч.5 ст.12 Цивільного кодексу України презумпції добросовісності і розумності поведінки Позивача щодо документального оформлення фактичної експлуатації газового обладнання.

Оскільки Відповідачем не спростовано достовірності вихідних даних для розрахунку обсягу спожитого природного газу за спірний період, а сам розрахунок в контексті таких вихідних даних за відомостями Постачальника становить 60148,5м3 (а.с.143), остільки задоволення місцевим судом позовних вимог шляхом визначення саме такого обсягу спожитого природного газу апеляційним суд вважає цілком обґрунтованим.

Таким чином, остаточний розрахунок за спожитий Позивачем у листопаді 2013р. природний газ, оплачений авансом згідно п. 4.6. Договору в розмірі 1109019,76грн. (а.с.а.с.205,206), має здійснюватися згідно п.3.14 Правил №1181 на підставі судового рішення в межах цієї справи відносно обсягу газу:

- 60148,5м3 - за період з 09.00. (контрактна година) 01.11.2013р. по 12.30. (час демонтажу вузла обліку, визнаного непридатним) 11.11.2013р.

- 105651,33м3 - за період з 13.10. (час встановлення підмінного вузла обліку) 11.11.2013р. по 09.00 (контрактна година) 01.12.2013р.

Отже, Скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено наявності визначених ст.104 Господарського процесуального кодекс України підстав для скасування чи зміни переглядуваного рішення, з огляду на що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення із віднесенням на Відповідача в порядку ст.49 цього Кодексу судових витрат зі сплати збору за подання такої скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 83, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз», м. Донецьк на рішення Господарського суду Донецької області від 17.03.2014р. у справі №905/9227/13 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 17.03.2014р. у справі №905/9227/13 залишити без змін.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Д.О. Попков

Судді: О.А. Марченко

О.О. Радіонова

Надруковано 6 прим.: 1. Позивачу; 2. Відповідачу; 3, 4 Третім особам; 4. У справу; 5. ДАГС; 6.ГСДО.