Постанова

від 18.06.2014 по справі 805/805/14

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Стойка В.В.

Суддя-доповідач - Гайдар А.В.

УКРАЇНА

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2014 року справа №805/805/14

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Гайдар А.В.,

судді: Компанієць І.Д., Шальєва В.А.,

за участю секретаря судового засідання Крамської С.О.,

за участю

представника позивача 1 Дорошенко О.М. (за довіреністю)

представника відповідача Таболіна О.С. (за довіреністю)

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Естер» та сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2014 року по адміністративній справі № 805/805/14 за позовною заявою сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури», товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Естер» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Маріупольське комунальне підприємство зеленого будівництва, про визнання протиправним та скасування пунктів 1,2,3 рішення № 131 від 30.10.2013 року, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2014 року по адміністративній справі № 805/805/14 у задоволенні позовних вимог сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» та товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Естер» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2, 3 рішення № 131 від 30.10.2013 року - відмовлено повністю. Стягнуто з сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» на користь Державного бюджету України судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1 659,20 грн. та за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 7,10 грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Естер» на користь Державного бюджету України судовий збір за подання позовної заяву в розмірі 1 571,22 грн. (т.4 арк..справи 93-96)

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач 1 - товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Естер» звернувся з апеляційною скаргою, пославшись на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, прийняту с порушенням норм матеріального права, просив постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. (т.4 арк.справи 105-110).

Також, позивач 2 - сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» подав апеляційну скаргу в якій просив задовольнити її, скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову. (т.4 арк..справи 123-129)

В судовому засіданні представник позивача 1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення. Яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційних скарг, просив залишити їх без задоволення та постанову суду першої інстанції без змін.

За правилами частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний перегляд постанови суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що у березні-квітні 2013 року Маріупольським комунальним підприємством зеленого будівництва за процедурою відкритих торгів проведено закупівлю матеріалів для саджання згідно специфікації та технічних умов, в яких брали участь СТОВ «Декоративні культури» та ТОВ НВФ «Естер». За наслідками даної процедури Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» визнано переможцем.

Розпорядженням Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.10.2013р. №140-Р розпочато розгляд справи №01-26-102/2013 у зв'язку з наявністю в діях позивачів ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та визначеного п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За результатами розгляду даної справи відповідачем прийняте рішення №131 від 30.10.2013р., яким постановлено, що позивачі, вчинивши дії із узгодження умов участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі матеріалів для саджання, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду даної справи відповідачем прийняте рішення №131 від 30.10.2013р., яким постановлено, що позивачі, вчинивши дії із узгодження умов участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі матеріалів для саджання, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Також за вчинення вищевказаного порушення відповідачем було накладено на позивачів штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожного.

У ході розгляду справи №01-26-102/2013 відповідачем встановлені певні порушення з боку позивачів, а саме:

- деякі з документів, наданих учасниками конкурсу замовнику, мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні документів, або взагалі мають ідентичний зміст тексту, застосований однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове виділення тексту, однаковий шрифт тощо.

- ОСОБА_4, є володарем 99 відсотками статутного капіталу СТОВ «Декоративні культури» на час проведення конкурсу працювала на посаді комерційного директора ТОВ «НВФ «Естер», тобто на думку відповідача фактично володіла інформацією про одночасну участь у процедурі відкритих торгів СТОВ «Декоративні культури» та ТОВ «НВФ «Естер».

- ціни за одиницю продукції запропоновані позивачами замовнику, відрізняються лише по трьом з дев'яти позицій.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- приймання передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевірка суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, тобто і за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

По даній справі не є спірною наявність компетенції відповідача щодо розгляду справи №01-26-102/2013 у зв'язку з наявністю в діях позивачів ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття спірного рішення.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку предметом спору по даній справі є наявність або відсутність у діях позивачів, порушень, передбачених п.1 ст.50 та визначених п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів

Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

В даному випадку відповідач у спірному рішенні визначив, як порушення антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, тобто визначені п.6 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, є безпідставним посилання суду першої інстанції на п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», щодо встановлення позивачами цін чи інших умов придбання або реалізації товарів, оскільки відповідачем не визначене таке порушення з боку позивачів у спірному рішенні.

Це ж саме стосується висновків відповідача у спірному рішенні стосовно того, що ціни за одиницю продукції запропоновані позивачами замовнику, відрізняються лише по трьом з дев'яти позицій, оскільки у випадку доведеності цих обставин відповідачем це є іншим порушенням, визначеним п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не зазначеним у резолютивній частині спірного рішення.

Колегія суддів зазначає, що здійсненні відповідачем та судом першої інстанції висновки стосовно того, що тендерні пропозиції, в т.ч. і цінові, підготовлені СТОВ «Декоративні культури» та комерційним директором ТОВ НВФ «Естер» є передчасними з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях, які походять з встановлення судом першої інстанції наявності відносин контролю між СТОВ «Декоративні культури» та ТОВ НВФ «Естер» - належності 99% часток у статутному капіталі СТОВ «Декоративні культури» ОСОБА_4, яка на час проведення процедури тендерних торгів працювала комерційним директором ТОВ НВФ «Естер».

Однак, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4 до складу учасників Товариства НВФ «Естер»., так і до органів управління Товариством НВФ «Естер» не входить, а відповідно до посадової інструкції комерційний директор не наділений організаційно-розпорядчими функціями, зобов'язаний діяти відповідно до посадової інструкції: виконувати рішення Загальних зборів учасників, накази, розпорядження та вказівки директора. Відповідачем також при прийнятті оскаржуваного рішення не з'ясовано, чи ухвалено Загальними зборами рішення або чи доручено директором ТОВ НВФ «Естер» комерційному директору ОСОБА_4 виконувати роботу з підготовки документації тендерних торгів.

Дійти до висновку про обізнаність юридичної особи можна лише за наявності встановленого факту обізнаності з певними обставинами органів її управління. Таких доказів в ході розгляду справи відповідачем не надано (не надавалися усні та/або письмові пояснення фізичними особами, що входять до органів управління учасників тендерної закупівлі).

Відповідач з цього приводу також не витребував жодних документів від позивача, третьої особи (замовника тендерних торгів), чим допустив неповноту дослідження обставин справи.

Стосовно доводів відповідача щодо того, що деякі з документів, наданих учасниками конкурсу замовнику, мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні документів, або взагалі мають ідентичний зміст тексту, застосований однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове виділення тексту, однаковий шрифт тощо, колегія суддів зазначає наступне.

Як відповідач, так і суд першої інстанції дійшли помилкового висновку стосовно того, що сам по собі факт підготовки тендерної документації учасників тендерних торгів однією особою - ОСОБА_7 підтверджує узгодженість дій позивачів.

Як вбачається з мотивувальної частини спірного рішення, відповідач сам зазначає, що погодження конкурентної поведінки позивачів ґрунтується на схожості їх цінових пропозицій, а залучена особа ОСОБА_7 готувала тільки шаблони документів і не мала відомостей про цінові пропозиції, визначені учасниками (т.1 арк. справи 23)

Тобто, відповідач обґрунтував свій висновок про узгодженість дій відповідачів схожістю цінових пропозицій.

Стосовно цієї обставини колегія суддів надала їй оцінку при встановленні помилковості визначення порушення, як встановлення позивачами цін чи інших умов придбання або реалізації товарів

Отже, з огляду на вищенаведене, обставини, встановлені відповідачем при розгляді справи про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, а саме - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Частиною першою ст.59 Закону "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, щу у даній справі відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та висновки, викладені у спірному рішенні не відповідають обставинам справи.

Отже, позивачами не було доведено не правомірності прийнятого відповідачем спірного рішення.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ

Згідно з ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого відповідачем спірного рішення.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає необхідним позовні вимоги сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» та товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Естер» до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2 та 3 рішення № 131 від 30.10.2013 року задовольнити.

Відповідно до ст. 198 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову суду.

Згідно п.4 ч.1 ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та ухвалює нове рішення, якщо судом першої інстанції при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального або процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової про задоволення позовних вимог.

Керуючись ч.ч.1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-196, п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Естер» та сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2014 року по адміністративній справі № 805/805/14 - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2014 року по адміністративній справі № 805/805/14 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Естер» та сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Декоративні культури» - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункти 1,2,3 рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №131 від 30 жовтня 2013 року.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний колегією суддів 23 червня 2014 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя А.В.Гайдар

Судді І.Д.Компанієць

В.А.Шальєва