Єдиний унікальний номер 0514/59/12
Номер провадження 11/775/38/2014
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
15 января 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующей: ОСОБА_1
судей: ОСОБА_2 ОСОБА_3
с участием прокурора: ОСОБА_4
с участием осужденного: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
с участием защитников : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям:
прокурора прокуратуры Донецкой области,
ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7
- ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8
-Защитника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9
-Защитника из числа родственников ОСОБА_6 Рынди Владимира Васильевича
-Осужденного ОСОБА_6
-Осужденного ОСОБА_5
на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29 мая 2013 года, которым:
ЛЯШЕНКО АНДРЕЙ ГЕННАДИЕВИЧ, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженца города АДРЕСА_1 , гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работал в должности председателя Красноармейского городского совета, не судимый, содержащийся под стражей с 26 июля 2011 года,
-осужден по ч.4 ст. 368 УК Украины и назначено наказание лишение свободы на срок восемь лет с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно- распорядительных и административно- хозяйственных функций, на срок три года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.
В силу ст. 54 УК Украины ОСОБА_5 лишен 5 ранга должностного лица местного самоуправления соответствующей 111 категории.
ОСОБА_12 , 17 июня 1973 года рождения, уроженец города Красноармейска, Донецкой области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работавший начальником Коммунального предприятия «Управление городского хозяйства» г. Красноармейск, не судимый, содержащийся под стражей с 25 июля 2011 года,
-осужден по ч.4 ст. 368 УК Украины и назначено наказание лишение свободы на срок восемь лет с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно- распорядительных и административно- хозяйственных функций, на срок три года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.
ЛИСАКОВ ОЛЕГ ГРИГОРЬЕВИЧА, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженец города АДРЕСА_2 , гражданин Украины, со средним образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, является физическим лицом - предпринимателем, не судимый,
-Осужден по ч.5 ст. 27 , ч.4 ст. 368 УК Украины и в соответствии со ст. 69 УК Украины назначить ему наказание лишение свободы на срок пять лет без конфискации имущества.
На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины ОСОБА_13 от отбывания назначенного наказания освобожден, если он в течение трех лет испытательного срока не совершит нового преступления, обязав его не выезжать за пределы Украины на постоянное местожительство без разрешения уголовно- исполнительной инспекции, уведомлять инспекцию о перемене места жительства, работы.
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору, ОСОБА_5 , являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, по предварительному сговору с ОСОБА_6 , при пособничестве ОСОБА_13 , получили взятку в особо крупном размере, соединенную с вымогательством.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_5 в соответствии с решениями Красноармейского городского совета от 20 апреля 2006 года № 51-1, от 9 ноября 2010 года № 61-1, принятыми по итогам выборов на основании информации городской избирательной комиссии, был избран и находился на должности председателя Красноармейского городского совета.
Решением Красноармейского городского совета от 14 мая 2010 года ему присвоен 5 ранг должностного лица местного самоуправления III категории.
В соответствии со ст. 12 п. 5 Закона Украины О местном самоуправлении в Украине от 21 мая 1997 года на ОСОБА_5 как на председателя Красноармейского городского совета распространяются полномочия и гарантии депутатов советов,предусмотренные законодательством.
В соответствии со ст.42 названного Закона он персонально ответственен за осуществление предоставленных законом полномочий и выполнение возложенных заданий, а именно: подписание решений совета и исполнительного комитета; издание распоряжений в пределах своих полномочий;созыв сессий совета и председательствование на пленарных заседаниях совета; назначение на должности и увольнение с должностей руководителей отделов, управлений и других исполнительных органов совета, предприятий, учреждений и организаций, которые относятся к коммунальной собственности; руководство аппаратом совета и его исполнительным комитетом ; распоряжение средствами местного совета; созыв очередных и внеочередных сессий городского совета, внесение вопросов на их рассмотрение, формирование повестки дня сессии совета , а также открытие и непосредственное ведение сессий.
ОСОБА_5 является уполномоченным на исполнение функций государства при осуществлении деятельности местного самоуправления, а также выполняя организационно- распорядительные и административно- хозяйственные функции, являлся должностным лицом , занимающим ответственное положение согласно ч. 1 примечания к ст. 364 и ч. 2 примечания к ст. 368 УК Украины.
ОСОБА_6 согласно приказу председателя Красноармейского городского совета № 11 от 02.04.2004 назначен на должность начальника коммунального предприятия Управление городского хозяйства (далее КП УГХ) г. Красноармейск Донецкой области, которое содержится за счет местного бюджета.
Согласно уставу КП УГХ на предприятие возложены функции: управление коммунальной собственностью Красноармейского городского совета, разработка и производство новых методов хозяйствования и арендных отношений, получение прибыли на основе осуществления производственной, коммерческой, посреднической и иной деятельности; подготовка проектов решений и соответствующих документов для рассмотрения на сессии вопросов об утверждении перечня объектов коммунальной собственности и их статуса; осуществление передачи имущества, находящегося в коммунальной собственности города,предприятиям, учреждениям, организациям во временное или постоянное пользование, в аренду, осуществление продажи имущества, находящегося в коммунальной собственности, предприятиям, учреждениям, организациям, отдельным гражданам и объединениям граждан; перераспределение объектов коммунальной собственности на договорной или конкурсной основе между предприятиями, учреждениями, организациями на основании решений городского совета.
Исходя из должностной инструкции начальника КП УГХ,утвержденной заместителем председателя Красноармейского городского совета, ОСОБА_6 , как начальник КП УГХ, обязан: управлять предприятием по всем видам его деятельности в соответствии с законодательством Украины; выполнять решения вышестоящих органов; решать вопросы по заключению договоров с контрагентами о сотрудничестве, контрактов с работниками предприятия и других сделок; осуществлять контроль за производственной деятельностью структурных подразделений предприятия
Согласно этой же инструкции, ОСОБА_6 как начальник КП УГХ имеет право: представлять интересы предприятия в органах государственной власти, судах и других учреждениях; издавать приказы и распоряжения по предприятию, контролировать их выполнение; первой подписи финансово хозяйственнойдокументации.
Кроме того, решением Красноармейского городского совета Об итогах выборов городского головы, депутатов городского совета и признании их полномочий № 6/1-1, принятым на основании информации городской избирательной комиссии по итогам выборов депутатов городского совета и городского головы от 9 ноября 2010 , ОСОБА_6 избран депутатом Красноармейского городского совета.
ОСОБА_6 ,выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, согласно ч.1 примечания к статье 364 УК Украины являлся должностным лицом.
Действуя из корыстных побуждений, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вступили в преступный сговор и совместно использовали предоставленные им полномочия, а ОСОБА_5 - занимаемое ответственное положение, вопреки интересам службы с целью противозаконного личного обогащения.
Так, в июне 2010 года директор ООО Шестое чувство ОСОБА_14 совместно с представителем указанного общества ОСОБА_15 для ведения коммерческой деятельности решили приобрест в собственность недвижимое имущество - здание, расположенное по адресу: АДРЕСА_3 .С этой целью в первых числах июня 2010 года обратились к начальнику КП УГХ ОСОБА_6 .
По указанию Рынди ООО Шестое чувство в лице ОСОБА_14 4 июня 2010 года обратилось с письмом в адрес председателя Красноармейского городского совета ОСОБА_5 о передаче указанного помещения в аренду.
Осознавая заинтересованность вышеуказанных лиц в осуществлении предпринимательской деятельности на территории г. Красноармейска и получении в собственность недвижимого имущества здания в АДРЕСА_3 , а также понимая, что без их ведома как городского головы и руководителя органа приватизации, эти лица не смогут достичь результата, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 использовали каждый свое служебное положение вопреки интересам службы в целях личного незаконного обогащения за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта недвижимости.
Предварительно определив сумму взятки в размере 25 тыс. долларов США, которые осужденные намеревались получить от ОСОБА_14 и ОСОБА_15 за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта, по предварительному сговору, во избежание конкурентного способа приватизации и контролируемого процесса передачи в собственность ООО "Шестое чувство" объекта недвижимости, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , действуя в интересах указанных лиц, разработали план реализации совместного преступного умысла, направленного на получение взятки от этих лиц.
Согласно этому плану для возникновения у ООО «Шестое чувство», которое представляли ОСОБА_14 и ОСОБА_15 , преимущественного права на выкуп данного имущества в соответствии с Законами Украины О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации),О государственной программе приватизации здание бывшего общежития нужно было передать в аренду ООО Шестое чувство путем заключения соответствующего договора в порядке, предусмотренном Законом Украины ІНФОРМАЦІЯ_3 и перевести его в нежилое помещение с обязательным последующим осуществлением за счет собственных средств арендатора улучшения арендованного имущества, стоимостью не менее 25 процентов остаточной стоимости имущества
При условии выполнения указанных действий и в случае принятия решения о приватизации арендованного имущества у ООО Шестое чувство должно было возникнуть преимущественное право на выкуп указанного имущества, что предусмотрено ст. 51 Закона Украины О государственной программе приватизации № 1723-III от 18 мая 2000 года, и таким образом ООО "Шестое чувство" получало бы возможность избежать конкурентного способа приватизации объекта коммунальной собственности
Согласно ст.7 Закона Украины «О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)», Красноармейскому городскому совету по представлению органа приватизации - КП УГХ, начальником которого был ОСОБА_6 , следовало утвердить перечень объектов, находящихся в коммунальной собственности и подлежащих выкупу, в т.ч. указанного выше объекта недвижимости, что в дальнейшем давало бы основания для заключения между КП УГХ и ООО Шестое чувство договора купли - продажи недвижимого имущества
Достоверно зная механизм приватизации в соответствии с Законом Украины О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации), согласно которому приватизация объектов недвижимости, находящихся в государственной или коммунальной собственности, осуществляется только на основании решения соответствующего органа исполнительной власти или органа местного самоуправления путем заключения договора аренды объекта и последующей его приватизации, реализовывая умысел на получение взятки, ОСОБА_6 во время встречи с ОСОБА_15 , которая состоялась 9 июля 2010 года примерно в 16 часов 30 минут в кафе ІНФОРМАЦІЯ_4 , расположенном в Красноармейском районе на автодороге ІНФОРМАЦІЯ_5 , сообщил тому, что приватизация здания общежития будет стоить примерно 25 000 долларов США. Также ОСОБА_6 сообщил о необходимости передачи ему 25000 долларов США в качестве взятки за проведение указанной процедуры приватизации, иначе приобретение здания будет невозможно, поскольку для этого нужно согласие его и городского головы.
На высказанное ОСОБА_16 желание встретиться с ОСОБА_5 , чтобы получить подтверждение о необходимости передачи взятки ОСОБА_6 сообщил, что в связи с предстоящими выборами в местные советы нет гарантий, что ОСОБА_5 будет вновь избран городским головой, и обращение к нему пока преждевременно
Желая получить в собственность указанный объект недвижимости для осуществления в будующем там хозяйственной деятельности и понимая, что другим способом, без дачи взятки, они получить здание не смогут, ОСОБА_14 и ОСОБА_15 , с целью предотвращения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов, вынуждены были согласиться на выполнение выдвинутых преступных требований.
30 июля 2010 года в связи с прекращением своего участия в делах общества ОСОБА_14 назначил на должность директора ООО Шестое чувство ОСОБА_15 , который в дальнейшем занимался приватизацией здания в АДРЕСА_3 .
Получив согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО Шестое чувство, действуя по предварительному сговору группой лиц, реализуя план совершения преступления, председатель Красноармейского городского совета- ОСОБА_5 , используя свое служебное положение, дал согласие а начальник КП УГХ ОСОБА_6 , который подчинен ОСОБА_5 согласно Закону Украины ІНФОРМАЦІЯ_3 , являясь одновременно председателем конкурсной комиссии, обеспечил проведение конкурса на передачу в аренду здания в АДРЕСА_3 , победителем которого стало ООО Шестое чувство
По результатам проведенного конкурса 1 августа 2010 года между КП УГХ в лице начальника ОСОБА_6 и ООО Шестое чувство в лице ОСОБА_14 подписан договор аренды указанного объекта
Следуя указаниям ОСОБА_6 о необходимости провести ремонт арендуемого здания, ОСОБА_15 в августе 2010 года познакомился с ОСОБА_13 , который сообщил ему о своих доверительных отношениях с городским головой и по просьбе ОСОБА_15 договорился о его встрече с ОСОБА_5
13 сентября 2010 года в промежуток времени примерно с 10 до 13 часов ОСОБА_15 в присутствии ОСОБА_13 встретился с ОСОБА_5 в помещении Красноармейского городского совета, расположенного по адресу: АДРЕСА_4 .
В ходе этой встречи ОСОБА_5 сообщил о своей осведомленности относительно намерений ОСОБА_15 выкупить здание общежития по адресу АДРЕСА_3 . Также ОСОБА_5 сообщил, что на этот момент он не может дать никаких гарантий в положительном решении, и рекомендовал решение этого вопроса отложить после выборов Красноармейского городского головы, и в случае его избрания головой они встретятся еще раз и обсудят приватизацию указанного объекта.
Во избежание возможного документирования своей совместной с ОСОБА_6 противоправной деятельности, ОСОБА_5 привлек как пособника ОСОБА_13 , на которого возложил переговоры с ОСОБА_15 , получение от последнего обусловленной взятки с передачей денег получателям
После избрания на должность председателя Красноармейского городского совета 07 февраля 2011 года примерно в 13 часов 30 минут в своем служебном кабинете в помещении Красноармейского городского совета по указанному адресу ОСОБА_5 в присутствии ОСОБА_13 , следуя совместным с ОСОБА_6 преступным намерениям, направленным на вымогательство и получение взятки от ОСОБА_15 , обсуждая приемлемый для последнего размер платежа при заключении договора купли-продажи указанного объекта недвижимости, по своей инициативе и из собственных корыстных побуждений сообщил о намерении увеличить сумму взятки, окончательную сумму которой должен был сообщить ОСОБА_13 .
В этот же день ОСОБА_5 довел ОСОБА_13 , что официальная стоимость здания будет около 150 тыс грн. , а 350 тыс грн. ОСОБА_15 должен передать взятку
На следующий день, 08 февраля 2011г., в ходе разговора по мобильному телефону ОСОБА_13 в завуалированной форме сообщил ОСОБА_15 , что от него требуется взятка 350 тыс. грн, а официальная сумма выкупа помещения составит 150 тыс. грн., на что ОСОБА_15 был вынужден согласиться
25 февраля 2011 года, в период времени между 11 и 14 часов, в помещении кафе ІНФОРМАЦІЯ_6 ,расположенного по АДРЕСА_5 , ОСОБА_13 при встрече с ОСОБА_15 подтвердил указанную сумму взятки, которую тот должен дать за получение права собственности на арендованное имущество .
26 февраля 2011 года примерно в 13 часов в помещении этого же кафе на очередной встрече начальник КП УГХ ОСОБА_17 сообщил ОСОБА_15 о своей осведомленности об увеличении ОСОБА_5 суммы взятки в 350 тыс. грн. ,из которых его , ОСОБА_6 , доля составляет 70 тыс. грн. которую ему должен передать ОСОБА_5 .
Реализуя совместный план, направленный на получение взятки в особо крупном размере, ОСОБА_6 как начальник КП УГХ инициировал проведение осмотра указанного здания комиссией по обследованию состояния жилых домов с целью установления их соответствия санитарным и техническим требованиям и признания жилых домов и жилых помещений не пригодными для проживания
По результатам обследования здания общежития по АДРЕСА_3 членами комиссии был составлен акт от 12 января 2011 года, согласно которому общежитие признано непригодным для проживания и не отвечающим санитарным и техническим требованиям, предъявляемым к жилым помещениям.
После чего ОСОБА_6 поручил не установленному следствием лицу из числа сотрудников КП УГХ подготовить на основании акта обследования общежития проект решения исполкома, согласовал его 15 марта 2011 года.Возглавляя заседание исполкома Красноармейского городского совета, на котором присутствовал ОСОБА_6 , ОСОБА_5 способствовал принятию решения о выводе помещения из жилого фонда
1 апреля 2011 года примерно в 23 часов 30 минут в ходе очередной встречи, которая состоялась в автомобиле Тойота Кэмри с госномером НОМЕР_1 , принадлежащем ОСОБА_13 , на въезде в г Красноармейск у Красноармейской автостанции и в его присутствии, ОСОБА_5 , руководствуясь корыстными мотивами и целью получения взятки в сумме 350 тыс. грн. от ОСОБА_15 сообщил ему, что обеспечит внесение на рассмотрение сессии Красноармейского городского совета вопроса о включении арендованного ООО Шестое чувство помещения в перечень объектов, подлежащих приватизации путем выкупа и принятия положительного решения
При этом указал ОСОБА_15 о необходимости увеличить размер улучшений арендованного здания за счет собственных средств ООО Шестое чувство, а он возьмет на себя решение вопроса по оценке, и официальная стоимость приватизации будет около 150 тыс. грн.
20 мая 2011 года в дневное время (более точное следствием время не установлено) на очередной встрече с ОСОБА_5 , которая состоялась в г. Донецке в автомобиле ІНФОРМАЦІЯ_7 , принадлежащем ОСОБА_15 , во время движения от центра города в сторону северного автовокзала состоялось обсуждение размеров расходов и возможного уменьшения суммы взятки.
21 июня 2011 года ОСОБА_13 со своего мобильного телефона сообщил ОСОБА_15 о необходимости срочной передачи ранее оговоренной суммы взятки в размере 350 тыс. грн. до начала сессии Красноармейского городского совета, которая намечена на 29 июня 2011 года, на которой будет рассматриваться вопрос о включении арендованного здания в список объектов, подлежащих приватизации.
Воспринимая это указание как выраженное ОСОБА_5 и ОСОБА_6 требование о передаче взятки в сумме 350 тыс. грн ОСОБА_15 ( , выполняя требование, 23 июня 2011 года примерно в 10 часов 30 минут прибыл в г. Красноармейск, где встретился с ОСОБА_6 возле здания КП УГХ, расположенного по АДРЕСА_6 .
В ходе данной встречи ОСОБА_6 сообщил ОСОБА_15 о подготовленном согласно разработанному плану передачи в собственность помещения проекте решения о включении здания по АДРЕСА_3 в перечень объектов, подлежащих приватизации путем выкупа, рассмотрение которого состоится на сессии Красноармейского городского совета 29 июня 2011 года, а также о том, что он обеспечил согласование этого проекта решения двумя депутатскими комиссиями, но включение этого вопроса в повестку дня работы сессии зависит от ОСОБА_18 .Г
После окончания встречи, за которой наблюдал ОСОБА_13 , он в разговоре с ОСОБА_15 , проходившем в этом же месте, сообщил тому о необходимости передачи всей сумму взятки 350 тыс. грн. до 12 часов текущего дня
В этот же день примерно в 11 часов по настоянию ОСОБА_15 . ОСОБА_13 была организована его встреча с ОСОБА_5 , которая состоялась на площади Шибанкова г. Красноармейска у здания Красноармейского городского совета, в ходе, которой ОСОБА_5 в завуалированной форме высказал ОСОБА_15 свою осведомленность о высказанном ему ОСОБА_13 требовании передачи 350 тыс. грн. взятки, с которым он должен согласовать время и условия передачи денег
В этот же день ОСОБА_15 , выполняя противоправные требования о передаче взятки в сумме 350 тыс. грн, прибыл в офисное помещение ОСОБА_13 , расположенное по адресу: АДРЕСА_7 и сообщил ОСОБА_13 об имеющейся у него сумме взятки, но согласился передать только первую часть взятки в сумме 150 тыс. грн, а вторую часть взятки в сумме 200 тыс. грн. он передаст ОСОБА_19 и ОСОБА_6 после принятия положительного решения сессией Красноармейского городского совета о включении здания на приватизацию.
23 июня 2011 года, примерно в 13 час.30 мин. при согласии ОСОБА_13 ОСОБА_15 , находясь в указанном помещении, выполняя противоправные требования о передаче взятки, при осведомленности ОСОБА_5 и ОСОБА_6 передал, а ОСОБА_13 принял в пользу ОСОБА_5 и ОСОБА_6 часть взятки в сумме 150 тысяч грн.за их содействие в беспрепятственной приватизации здания, расположенного в АДРЕСА_3
После передачи при указанных обстоятельствах ОСОБА_13 причитающейся ОСОБА_5 и ОСОБА_6 первой части взятки в сумме 150 тыс. грн. 29 июня 2011 года на основании внесенного КП УГХ в лице ОСОБА_6 на рассмотрение сессии городского совета и включенного ОСОБА_5 в повестку дня вопроса Красноармейским городским советом принято решение № 6/8-7, которым дополнено ранее принятое решение № 6/2 -21 от 30 декабря 2010 года , о включении помещения в АДРЕСА_3 в перечень объектов, подлежащих приватизации в 2011 году , с определением способа его приватизации выкупа
18 июля 2011 года примерно в 12 часов 30 минут во время встречи ОСОБА_13 с ОСОБА_15 в кафе, расположенном на автозаправке ІНФОРМАЦІЯ_8 по адресу в АДРЕСА_8 , ОСОБА_13 сообщил о принятом в пользу ОСОБА_15 решении совета о включении здания в АДРЕСА_3 в приватизацию и о необходимости передать вторую часть взятки в сумме 200 тысяч грн. для осуществления дальнейших действий по приватизации объекта
20 июля 2011 года примерно в 10 часов 30 минут ОСОБА_15 прибыл в офисное помещение ОСОБА_13 , расположенное в АДРЕСА_7 ,и передал ОСОБА_13 вторую часть взятки 200 тыс. грн
В тот же день, (точное время следствием не установлено) ОСОБА_13 направился на встречу с ОСОБА_5 , которая состоялась на площади Шибанкова г. Красноармейск, и сообщил ему о полученной сумме взятки
После встречи с ОСОБА_13 в 20 часов 48 минут ОСОБА_5 позвонил по телефону ОСОБА_6 и в завуалированной форме сообщил тому о передаче ОСОБА_15 оговоренной суммы взятки, дав при этом ОСОБА_6 указание доводить до конца процедуру приватизации согласно ранее достигнутым договоренностям.
25 июля 2011 года в процессе обыска офисного помещения ОСОБА_13 расположенного в АДРЕСА_7 , в сейфе были обнаружены и изъяты 350 тыс. грн. полученной взятки, размер который более чем в 500 раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, что в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 368 Уголовного кодекса Украины в редакции закона от 7 апреля 2011 года, действующего с 1 июля 2011 года, является особо крупным размером.
Прокурор прокуратуры Донецкой области, не оспаривая фактические обстоятельства дела, считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием назначенного ОСОБА_20 и Рынде наказания тяжести преступления и личности осужденных, вследствие мягкости, просил Приговор Добропольского горрайонного суда от 29.05.2013 в отношении ОСОБА_5 , ОСОБА_6 и ОСОБА_13 отменить. Постановить новый приговор, которым признать виновными и назначить наказание:
ОСОБА_5 по ч.4 ст.368 УК Украины в виде 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на 3 года;
- ОСОБА_6 по ч.4 ст.368 УК Украины в виде 9 лет лишения свободы с конфискацией имущества с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на 3 года.
Меру наказания в отношении ОСОБА_13 оставить без изменения.
Взыскать с осужденных судебные издержки, связанные с проведением почерковедческой, технической и фоноскопической экспертиз, в общей сумме 10885,68 грн. в равных долях по 3628,56 грн.
В обоснование доводов апелляционной жалобы прокурор указал, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона, суд постановил судебные расходы, связанные с проведением почерковедческой, технической и фоноскопической экспертиз (т. 10 л.д.12, 187, 214-215), не возмещать с осужденных, возложив это на счет государства.
Поскольку судебные расходы представляют собой компенсацию понесенную государством затрат на проведение экспертиз, то в соответствии с ч.2 ст.93 УПК Украины должны быть взысканы с осужденных в доход государства в равных долях.
Кроме того, назначая наказание ОСОБА_20 и Рынде в виде 8 лет лишения свободы судом, в нарушение требований ст.65 КК Украины и постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24.10.03 „О практике назначения судами уголовного наказания", не учтена в достаточной степени тяжесть, характер и общественная опасность совершенного преступления, его резонанс в обществе, отношение осужденных к совершенному преступлению.
В то же время, за совершение тяжкого преступления, связанного с должностным положением, ОСОБА_20 и Рынде необоснованно назначено мягкое наказание.
Обращает на себя внимание тот факт, что осужденные вину в совершенном преступлении не признали, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном тяжком преступлении и осознании своей вины.
Таким образом, назначение им наказания в виде 8 лет лишения свободы, явно не отвечает цели уголовного закона, а именно исправлению осужденных и предупреждению совершения новых преступлений.
Учитывая высокую степень общественной опасности данной категории преступлений, действиям виновных лиц должна быть, дана принципиальная оценка через назначение наказания, достаточного для их исправления и перевоспитания, а именно при условии назначения наказания в виде лишения свободы на определенный срок.
Адвокаты : ОСОБА_7 и ОСОБА_8 в своей апелляции в интересах осужденного ОСОБА_5 ссылаясь на неполноту и необъективность судебного следствие, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального и процессуального права, просили приговор Добропольского горрайонного суда от 29 мая 2013 года по обвинению ОСОБА_5 в совершении преступления, предусмотренного статьей 368 ч.4 УК Украины отменить.
Защитник ОСОБА_7 просит по делу постановить новый оправдательный приговор.
Защитник ОСОБА_8 просит отменить приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29.05.2013 г. и уголовное делопо обвинению ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 368 УК Украины и по обвинению ОСОБА_21 в совершении преступления, предусмотренного частью 5 статьи 27, частью 4 статьи 368 УК Украинывернуть Генеральному прокурору Украины для проведения дополнительного расследования.
Изменить меру пресечения, избранную в отношении ОСОБА_5
В обоснование доводов защитники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 указали, что уголовный закон точно и четко определил понятие вымогательства и его признаки, а это значит, что доказыванию по делу подлежали следующие факты и обстоятельства:
- факт вымогательства взятки,
- факт угрозы совершить или не совершить действия с использованием власти или служебного положения, обстоятельства того, какой ущерб правам и интересам, в данном случае ООО «Шестое чяувство» и в частности ОСОБА_15 , могут причинить указанные действия,
-в чем заключалось умышленное создание условий, при которых ОСОБА_15 , должен давать взятку, чтоб избежать вредных последствий относительно своих свобод и прав.
При доказывании этих фактов, соответственно, и доказывается факт вымогательства взятки.
Так, досудебным следствием и судом не выяснен факт вымогательства взятки, а именно, в чем состояла угроза совершить или не совершить действия с использованием власти или служебного положения.
Как в обвинительном заключении, так и в приговоре не указано в чем состояла эта угроза, какие действия ОСОБА_5 как городским головой, совершал, создавая эту угрозу или какие действия ОСОБА_5 не совершал, что бы создать эту угрозу. Также не указано, какие именно из своих служебных положений ОСОБА_5 использовал, что бы совершать или не совершать эти действия.
Невыяснение этих обстоятельств на досудебном следствии, неуказание этих обстоятельств в приговоре, указывает на неполноту досудебного и судебного следствия.
Также, ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не указано обстоятельства того, какой ущерб правам и интересам, в нашем случае ООО "Шестое чувство" и в частности ОСОБА_15 могут причинить указанные действия.
В судебном заседании, при допросе ОСОБА_15 выяснялся вопрос, какой ущерб ООО 'Шестое чувство" был причинен действиями ОСОБА_5 , однако ОСОБА_15 не дал ответ на этот вопрос, более того, на вопрос адвоката - в связи с чем, после получения решения городского совета о включении в объекты подлежащих приватизации здания по улице АДРЕСА_3 , в городе Красноармейск, ООО "Шестое чувство" не продолжило работу по приватизации этого объекта, ОСОБА_15 указал, что он утратил интерес к этому объекту.
Из слов ОСОБА_15 и документов имеющихся в деле, а именно платежных документов от имени ОСОБА_15 на оплату выполненных работ, следует, что он затратил 350 000 гривен, при этом он вручил взятку в размере 350 000 гривен. То есть, затратив на этот объект 700 000 гривен, ОСОБА_15 , утратил интерес, что вызывает сомнения.
Данные факт свидетельствует о двух обстоятельствах: -какого-либо ущерба правам ІНФОРМАЦІЯ_9 ' ІНФОРМАЦІЯ_10 " действия ОСОБА_5 и Рынди не могли принести,
-что досудебным и судебным следствием не выяснены обстоятельства, какого-либо ущерба, а также какие действие или бездействие могли причинить этот ущерб.
Указанные аргументы касаются и выяснения обстоятельств в чем заключалось умышленное создание условий, при которых ОСОБА_15 должен давать взятку, чтоб избежать вредных последствий относительно своих свобод и прав.
Так, ОСОБА_22 не препятствовал какой-либо хозяйственной деятельности ООО "Шестое чувство". Каких- либо доказательств того, что какие-либо права ООО " ІНФОРМАЦІЯ_10 " были нарушены, в материалах дела нет.
ООО "Шестое чувство" подало заявление о заключении договора аренды в общем порядке, договор аренды был заключен на общих основаниях. Заявление на приватизацию также подано, без каких-либо препятствий. То есть, нет каких-либо доказательств тому, что ОСОБА_20 и Рындя препятствовали приватизации, аренде ,из чего и не ясно, в чем же были созданы условия, при которых ОСОБА_15 должен был давать взятку.
Данное обстоятельство также является неполнотой досудебного и судебного следствия.
Защита считает, что для выяснения этих обстоятельств, как на досудебном следствии, так и в судебном заседании должны были выяснены следующие обстоятельства.
-действительно ли основным видом деятельности ООО «Шестое чувство» являлась деятельность с объектами недвижимости;
-осуществляло ли такую деятельность ООО «Шестое чувство» ранее;
-действительно, ООО «Шестое чувство» выполнило затраты для осуществления плана приватизации указанного объекта и чем это подтверждается;
-какой ущерб причинен был бы ООО "Шестое чувство", если бы указанный объект был бы не приватизирован и какой ущерб, каким правам ООО «Шестое чувство» был бы причинен.
-
Данные обстоятельства могли были быть выяснены если бы досудебным следствием, а в последствии судебное следствие удовлетворило ходатайства адвоката и:
-провело осмотр здания с участием эксперта и выяснило - действительно ли в здании по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске проводились улучшения;
-направило бы запрос в ГНА Луганской области и выяснило - кто проводил эти улучшения - ОСОБА_13 либо 000 "Компани Газресурс";
-истребовало от ОСОБА_15 документы бухгалтерского учета ООО «Шестое чувство» и выяснило бы назначив судебную бухгалтерскую экспертизу - каким образом уплачивалась сумма в размере 350 000 гривен за проводимые улучшение здания.
-
При этом, адвокатом предоставлен был запрос ГНА Луганской области и ответ ГНА из которого следует, что ООО "Компани Газресурс", не имело каких- либо хозяйственных отношений с ООО «Шестое чувство» и денежные средства от этого предприятия не принимало.
Судебным следствием не только не было проверено это обстоятельство, но и не были даже приобщены к материалам дела предоставленные адвокатом ответы, эти ответы были возвращены почтой. При этом, в приговоре суда указано, что заключением имеющимся в деле независимого аудитора от 22 июня 2011 года по результатам аудита проведенного ООО "Макудитсерсвис" на основании договора от 17 июня 2011 года с ООО "Шестое чувство", подтверждено финансирование затрат понесенных арендатором ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по улучшению здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске.
То есть, с одной стороны Луганская налоговая инспекция проводит проверку ООО "Компани Газресурс" и говорит, что это предприятие не выполняло работы для ООО "Шестое чувство", и судом не принимаются эти документы, возвращаются адвокату. При этом суд делает вывод, что нет документов, при которых возможно сомневаться в объективности указанной экспертизы и то, что ООО "Шестое чувство" платило денежные средства ООО "Компани Газресурс".
Односторонность судебного следствия заключается в следующем.
В судебном заседании ОСОБА_5 указал на собственную версию происшедшего. Считаю, что судом должна была быть проверены версия ОСОБА_5 и для этого необходимо было выяснить:
-надлежаще ли были оформлены документы ООО «Шестое чувство», которые давали этому предприятие право на приватизацию объекта.
-действительно ли были выполнены улучшения здания по улице АДРЕСА_3 в городе Красноармейске предприятием ООО «Шестое чувство», что дало ему право на приватизацию указанного объекта путем выкупа;
-выполнены ли были условия договора аренды ООО «Шестое чувство», было ли это предприятие добросовестным пользователем;
-действительно ли ОСОБА_13 выполнял работы по улучшению здания и ОСОБА_15 остался должен ему.
Односторонность судебного следствия заключается также в том, что суд не устранил следующие противоречия имеющиеся в деле:
-противоречия в показаниях свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_14 о факте вымогательстве взятки и о порядке подачи заявления о возбуждении уголовного дела;
-противоречие о месте и времени создания группы ОСОБА_6 с ОСОБА_5 - (июнь 2010 года либо февраль 2011 года);
-противоречие в обвинительном заключении о цели взятки (неконкурентный способ) либо как следует из показаний ОСОБА_15 - за уменьшение цены объекта и включение в перечень объектов подлежащих приватизации;
Такая неполнота и односторонность досудебного и судебного следствия, считают защитники, дает основание указывать не правильность квалификации действий по ст. 368 УК Украины:
Так, Уголовный закон точно и четко определил понятие вымогательства и его признаки:
угроза совершить или не совершить действия;
-это может причинит ущерб правам и интересам, в нашем случае ООО "Шестое чувство" и в частности ОСОБА_15 ;
--умышленное создание условий;
-при которых ОСОБА_15 должен давать взятку, чтоб избежать вредный последствий относительно своих свобод и прав.
Однако, данные признаки не то, что бы были предметом доказательства в уголовном деле, но и даже не расписаны в обвинительном заключении, а в последующем и в приговоре суда.
В приговоре суда указано что ОСОБА_5 :
-вступил в сговор с целью обогащения;
-направленного на получение взятки за указанные действия;
путем использования служебного положения. Однако в обосновании приговора не указано:
-каким образом ОСОБА_5 угрожал действовать либо не действовать;
-как ОСОБА_5 мог действовать или не действовать создавая условия при которых у ООО «Шестое чувство» возникнут убытки.
-какие вообще у ООО «Шестое чувство» могли возникнуть вредные последствия и чем это подтверждено;
-какие права нарушались у ООО «Шестое чувство» , что ОСОБА_15 вынужден давать взятку.
Заявленные ходатайства о выяснении обстоятельств - какие вредные последствия могут причинить какие-либо действия при выполнения мероприятий по приватизации, а имен: -проведение судебной - бухгалтерской экспертизы, проведение строительно-технической экспертизы, проведение обследования здания, выяснение хозяйственных отношений ООО " ІНФОРМАЦІЯ_10 ", могли дать ответы на указанные последствия, однако суд пошел по пути неполноты и необъективности судебного следствия и данные ходатайства не были удовлетворены, что дает основание для вышеизложенных утверждений.
Нарушением норм процессуального права являются следующие обстоятельства.
В приговоре на листах приговора 1-4 содержится формулирование обвинения признанного судом доказанным.
На листе 3 абз. 4 приговора судом указывается, что действуя из корыстных побуждений ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вступили в преступный сговор. Однако, в нарушении статьи 334 УПК Украины судом не указано время когда данное событие произошло. Не указание этого времени является не только нарушением положений статьи 334 УПК Украины в части указания времени совершения преступления, но и существенно влияет на доказанность вины ОСОБА_5 в инкриминируемом ему преступлении.
ОСОБА_5 в своей версии происшедшего указывал, что ОСОБА_15 он узнал только в сентябре 2010 года и ранее он не мог высказывать какие-либо соображения по его поводу, а тем более в июне 2010 года вступать в преступные сговоры с кем-либо, которые были направлены на причинение вреда ОСОБА_15 путем вымогательства от него взятки.
При этом из обвинения предъявляемого ОСОБА_5 следует, что это умысел возник как раз в июне 2010 года после того, как ОСОБА_14 и ОСОБА_15 обратились к ОСОБА_6 с заявлением об аренде указанного помещения. Данное время этих происшествий, из приговора суда возможно определить только логическим путем.
Так, на листе 3 приговора, абз. 6-7 имеются утверждения, что ОСОБА_5 и ОСОБА_23 предварительно определили сумму взятки в размере 25 тыс. дол. США. Однако только логически возможно определить время возникновения умысла - до подачи заявления ОСОБА_14 на имя ОСОБА_5 , то ест до 4 июня 2010 года.
Затем, в приговоре, судом (лист приговора 7 абз.8) констатируется факт того, что подсудимые ОСОБА_5 и ОСОБА_24 свою вину не признали, а ОСОБА_13 признал полностью и излагаются показания подсудимых по делу. При этом, на лист приговора 10 абз.9 приговора, судом делается вывод, что, не смотря на отрицание вины ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , а также на признание вины ОСОБА_13 , виновность каждого подтверждается совокупностью доказательств исследованных судом.
То есть данный вывод суда не соответствует требованиям статьи 334 УПК Украины в части указания доказательств вины, на которых обосновывается вывод о виновности каждого подсудимого. Из этого вывода не ясно - принимаются ли доказательства того, что ОСОБА_13 признал свою вину полностью в доказательства того, что ОСОБА_5 совершал инкриминируемое ему преступление. Ведь утверждение того, что, несмотря на признание вины ОСОБА_13 виновность каждого подтверждается совокупностью доказательств, без включения в дальнейший перечень доказательств показаний ОСОБА_13 , исключает из доказательств подтверждающих виновность ОСОБА_5 показания ОСОБА_13 .
В последующем, суд, в своем приговоре на листах приговора 10-18 перечисляет показания свидетелей допрошенных по делу.
Однако, из перечисленных свидетельских показаний, не ясно какие из них доказывают виновность каждого подсудимого в инкриминируемом ему преступлении.
При этом, судом, при перечислении показаний допрошенных и оглашенных показаний в суде, в нарушении статьи 334 УПК Украины, показания свидетелей принимаются доказательствами по делу без указания, что доказывают эти свидетельские показания и чью вину в каких действиях они подтверждают.
Так, в нарушении ч. 2 статьи 306 УПК Украины, а также в нарушении статьи 6 ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД судом были оглашены показания свидетеля ОСОБА_25 , который, по сути, подтвердил версию ОСОБА_5 , что он не знал ОСОБА_15 и его первый раз с ним познакомил ОСОБА_13 в сентябре 2010 года, что само собой исключает возникновения умысла у ОСОБА_5 в июне 2010 года на вымогательство взятки и последующих действий, указанных в приговоре. При этом судом были нарушены права ОСОБА_5 на защиту в соответствии с указанной Конвенцией. ОСОБА_5 не мог задавать вопросы ОСОБА_26 .
Аналогичное нарушение суд допустил в отношении и свидетеля ОСОБА_27 - лист 14 приговора суда.
Далее, в приговоре на листе приговора 11, в доказательство вины ОСОБА_5 , суд приводит показания свидетеля ОСОБА_14 данные им на досудебном следствии. При этом, судом не приводятся показания данные им в судебном заседании, а только делается вывод о том, что ОСОБА_14 не подтвердил свои показания данные им на досудебном следствии и судом принимаются доказательства данные им на досудебном следствии потому, что они правдивые.
В судебном заседании ОСОБА_14 том 15. л.д 152-155 указала, что он не может сказать каким образом следователь указал в его показаниях, что ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вымогают у него взятку в размере 25 ООО долларов США, так как они ее не вымогали. В заявлении и в объяснении почерк похож на его почерк но утвердительно он сказать не может.
При таких показаниях ОСОБА_14 , по сути одного из главного свидетеля преступления, суд, в нарушении статьи 334 УПК Украины не указывает, в связи с чем, он не принимает и даже не указывает в приговоре суда показания ОСОБА_14 данные им в судебном заседании и не указывает в связи с чем он отбрасывает показания ОСОБА_14 данных им в судебном заседании.
Аналогичным образом суд действует в отношении показаний ОСОБА_28 . Суд, в нарушении статьи 334 УПК Украины на листе приговора 14 указывает, что показания ОСОБА_28 данных им в судебном заседании и его утверждения о том, что показания данные на досудебном следствии под воздействие и запугиванием, находит несостоятельными. Однако суд не приводит доводы в связи с чем, он считает эти показания несостоятельными и какими доказательствами по делу это подтверждается.
В нарушении статьи 334 УПК Украины, суд в приговоре не указал и способы совершения преступления. Так, судом в приговоре на листе приговора 6 и 7 указано, что ОСОБА_15 выполняя противоправные требования о передаче взятки, передал в офисном помещении ОСОБА_13 взятку в сумме 350 000 гривен двумя частями - 150000 а потом 200 000 гривен.
Однако, данное утверждение противоречит показаниям свидетеля ОСОБА_29 , которая работала бухгалтером у ОСОБА_13 . Так из ее показаний следует, лист приговора 11, что в офис пришел мужчина и по распоряжению ОСОБА_13 положил деньги в сейф, а ключ забрал с собой. Во второй раз этот мужчина пришел и принес еще денег, открыл сейф ключом который находился у него, положил туда еще денег и в этот раз ключ передал ей. Ключи от сейфа находились у нее и ОСОБА_13 доступа к ним не имел вплоть до обыска.
То есть, судом не дан вывод этим показаниям в части способа совершения преступления. Каким же образом передавалась взятка одному из участнику вымогательства взятки, если тот ( ОСОБА_13 ) не имел к ней доступа, что также является нарушением статьи 334 УПК Украины.
Суд, в обосновании доказательства вины ОСОБА_5 приводит показания ОСОБА_15 дынных им в судебном заседании. Однако, судом не указано, что же доказывают его показания. Сами же показания ОСОБА_15 данных им в судебном заседании и указанные в приговоре больше оправдывают ОСОБА_5 и подтверждают версию ОСОБА_5 в данном происшествии.
Так, приговор содержит следующие утверждения ОСОБА_15
-в начале он заключил договор аренды у ОСОБА_6
-затем он познакомился с ОСОБА_30 , который в свою очередь сказал, что все вопросы лучше решать с мером и познакомил его с ОСОБА_13
- ОСОБА_13 в свою очередь, познакомил его с ОСОБА_5
-работы по улучшению здания проводил ОСОБА_13 , а не Компании «Газресурс»
То есть, у ОСОБА_5 не возникло ни какого умысла о вымогательстве взятки у ОСОБА_15 в момент заключения им договора аренды. ОСОБА_5 не принимал решения привлечь ОСОБА_13 для преступной деятельности и избегания документирования, ОСОБА_13 сам привел ОСОБА_15 к ОСОБА_5 и просил его содействия. ОСОБА_15 был должен ОСОБА_13 деньги за проведенные работы по улучшению здания. Эти улучшения не проводила Компани «Газресур» и документы, предоставленные ОСОБА_15 органу приватизации для возникновения у него преимущественного права на приватизацию не соответствуют действительности.
То есть ОСОБА_15 подтвердил версию ОСОБА_5 о происшедшем, суд в свою очередь не указал и не опроверг данную версию, что является также нарушением ст. 334 УПК Украины.
В приговоре суда на листах приговора 15 абз. 6, 17 абз. 2, 3, указано, что свидетели ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 дали аналогичные показания свидетелю ОСОБА_34 , а свидетели ОСОБА_35 , ОСОБА_36 аналогичные ОСОБА_37 , такие же показания дали свидетели ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 .
Однако статья 334 Украины не содержит указаний на то, что суд может проводить аналогии в приводимых им в приговоре доказательствах. В этой статьей указано, что суд приводит доказательства, на которые посылается при доказывании вины. Поэтому и в этой части приговор является незаконным в понимании статьи 334 УПК Украины.
Кроме того, при рассмотрении жалобы ОСОБА_5 в приговоре суда указано (лист приговора 28), что ОСОБА_5 отказался от подписи в постановлении о возбуждении уголовного дел, о чем был составлен протокол от 25 июля 2011 года. Однако данные протокол в судебном заседании не исследовался и не оглашался. В приговоре суда не указано место его нахождение этого протокола, поэтому суд не имел право ссылаться на доказательство не исследованное в судебном заседании.
При этом ОСОБА_6 также был уведомлен о постановлении о возбуждении уголовного дела от 13 июля 2011 года того же числа, что и ОСОБА_5 . Но почему то в приговоре суда не указано каким протоколом было устранено это нарушение.
Причем, если исследовать документ об ознакомлении ОСОБА_5 с постановлением о возбуждении уголовного дела на л.д. 10, 11 т. 1, то очевидно, что подпись ОСОБА_13 стоит под подписью ОСОБА_5 , что свидетельствует, что ОСОБА_5 расписался в этом постановлении раньше ОСОБА_13 . Данные обстоятельство не исследовано судом и вывод об отсутствии нарушений в отношении прав ОСОБА_5 не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
В дополнениях к апелляции защитник ОСОБА_7 указал.
Как следует из обвинительного заключения (обвинительное заключение лист 4 абз.5, лист 142 абз. 5), ОСОБА_5 обвинялся в том, что он:
-осознавая заинтересованность гр. ОСОБА_15 и ОСОБА_14 в осуществлении предпринимательской деятельности на территории города Красноармейска и необходимость получения ими в собственность недвижимого имущества - здания, расположенного по адресу: АДРЕСА_3 ;
-понимая, что ОСОБА_14 и ОСОБА_15 без его ведома как городского головы и руководителя органа приватизации, лишены возможности самостоятельно осуществлять какие либо действия, направленные на получение вышеуказанного имущества в собственность;
-понимая, что "решение вопроса" о получение этого имущества в собственность отнесено к компетенции руководителей исполнительного комитета, которым является ОСОБА_5 и руководителя КП "УКХ" - органа приватизации, которым является ОСОБА_6 ;
-используя свое ответственное служебное положение;
-используя его вопреки интересам службы;
-действуя по корыстным мотивам
РЕШИЛ использовать предоставленные ему властные полномочия с целью личного незаконного обогащения путем получения взятки в особо крупном размере, за содействие в беспрепятственной приватизации указанного объекта недвижимости и в последствии, своими умышленными действия, которые выразились:
-в вымогательстве и получение взятки;
-за содействие в включение в перечень объектов недвижимости и избрание не конкурентного способа приватизации путем аренды с последующим выкупом.
Данные обстоятельства также, подлежали доказыванию, считаю, более того, указанные обстоятельства являлись пределами рассмотрения дела в суде первой инстанции, а именно Добропольским городским судом.
Однако, действующее законодательство Украины о приватизации, а именно статья 7 Закона Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)" (т. 2. л.д. 210-215) предусматривает следующий алгоритм приватизации:
-покупатель, подает в соответствующий орган приватизации заявление о включении объекта в перечень объектов подлежащих приватизации. В данном случае таким органом является КП "УКХ", директор ОСОБА_6 .
Такое заявление о включении в перечень объектов подлежащих приватизации, а именно здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске, Донецкой области, было подано ООО "Шестое чувство", директор ОСОБА_15 , в июне 2011 года (т. 7 л.д. 72-74).
-орган приватизации рассматривает поданное заявление и в случае отсутствия оснований для отказа в приватизации, включает объект в перечень объектов подлежащих приватизации;
-местные Совета, по представлению соответствующих органов приватизации, утверждают соответствующие списки объектов подлежащих приватизации путем продажи на аукционе, конкурсе, выкупу.
Поэтому, в соответствии с указанным законом, субъектами приватизационных отношений являются - орган приватизации в данном случае КП "УКХ", которое должно осуществлять по сути техническое обеспечения хода приватизации и Красноармейский городской Совет в составе депутатского корпуса, который принимает или не принимает решение о включение в перечень объектов подлежащих приватизации, объекты на которые поданы заявления о включении их в перечень объектов подлежащих приватизации.В соответствии с уставом КП "УКХ" (т. 7 л.д. 229-238, т.12. л.д. 45-47, 54-56), ОСОБА_6 подписывает договора купли продажи имущества городского Совета на основании решений этого Совета.
В соответствии со статьей 42 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине", ОСОБА_5 подписывает решения Совета и его исполнительного комитета. А в соответствии с регламентом (т.1. л.д. 127-139) определен порядок вынесения вопросов на рассмотрение сессий Красноармейского городского Совета. Для того, чтобы рассмотреть какой либо вопрос на сессии городского совета, этот вопрос должен быть пройден через профильную комиссию, которая и решает включить в повестку дня вопрос о приватизации конкретного объекта или не включать.
ОСОБА_5 в данном случае осуществляет техническое руководство голосования вопросов на сессии городского совета.
То есть, исходя из перечисленных законодательных актов, должностных инструкций, порядок приватизации точно определен действующим законодательством, каких либо возможностей, неточностей или оговорок, указанные нормативные акты не имеют, что не дает возможности сделать вывод о том, что данные вопросы входят в компетенцию какого-либо должностного лица.
Из этого возможно сделать вывод о том, что ОСОБА_5 не мог использовать какие-либо полномочия для того, что бы каким либо образом содействовать в приватизации здания для ООО "Шестое чувство". Поэтому вывод суда о том, что ОСОБА_5 использовал предоставленные ему властные полномочия с целью личного незаконного обогащения путем получения взятки в особо крупном размере не отвечает фактическим обстоятельствам дела.
Кроме того, в приговоре суда установлено, что ОСОБА_5 является должностным лицом, однако не указано, какие именно полномочия ОСОБА_5 использовал для указанных целей и в каком нормативном акте эти полномочия описаны, что само собой является неполнота судебного следствия.
Защитник также указывает на то, что, является недоказанным материалами дела и судебным следствием утверждение суда в приговоре на листе приговора 3 абз. 3 из которого следует, что действуя из корыстных побуждений, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 вступили в преступный сговор и совместно использовали предоставленные им полномочия, а ОСОБА_5 - занимаемое ответственное положение, вопреки интересам службы с целью противозаконного личного обогащения.
Не ясно к какому эпизоду, обстоятельству, либо еще, к чему либо относится это абзац. Не ясно, это является установленный факт в отношении ОСОБА_5 по ранее осуществляемой им деятельности, либо это обстоятельство установлено в отношении предъявленного обвинения.
При этом, суд в этой части, считает, вышел за рамки предъявленного обвинения ОСОБА_5 , потому, что такого обвинения ОСОБА_5 не предъявлялось.
Считает, является недоказанным и утверждение суда в части того, что ОСОБА_5 осознавал заинтересованность ОСОБА_14 и ОСОБА_15 в осуществлении предпринимательской деятельности на территории города Красноармейска и получении в собственность недвижимого имущества - здания по улице АДРЕСА_3 (лист 3 абзац 6 приговора суда).
Так, из показаний ОСОБА_15 , данных им на досудебном следствии (т. 5 л.д. 6 абз. 4) следует, что ему было известно о том, что предприятие ООО "Шестое чувство" одержало победу в конкурсе на заключение договора аренды здания и 1.08.2010 года между КП "УКХ" и ООО "Шестое чувство" был заключен договор аренды этого здания (т.7. л.д. 57-60).
Причем, на листе дела 63 т. 7 имеется обязательство ООО "Шестое чувство", касающиеся выполнения улучшений объекта аренды. Это обязательство являлось приложением к договору аренды.
Как следует из показаний ОСОБА_15 данных им на досудебном следствии (т. 5 л.д. 6 абз. 1), на встрече в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_4 " состоявшейся 9.07.2010 года с ОСОБА_6 , он спрашивает у ОСОБА_6 - когда он может приступить к выполнению ремонтных работ. На это ОСОБА_6 отвечает - на следующий день после их разговора, то есть 10.07.2010 года.
Однако, данная заинтересованность в осуществлении хозяйственной деятельности на территории г. Красноармейска не подтверждается материалами дела.
Так, как следует из материалов дела т. 7 л.д. 72-74 заявление о разрешении произвести улучшения указанного здания ООО "Шестое чувство" подало в июне 2011 года, то есть через год после состоявшегося разговора. В течении прошедшего года на указанном здании не выполнялись какие-либо работы, что свидетельствует о том, что ни каким образом ОСОБА_5 не мог осознавать какую либо заинтересованность ОСОБА_15 и ОСОБА_14 в осуществлении хозяйственной деятельности на территории г. Красноармейска. Данная заинтересованность, каким- либо образом не проявлялось.
Данное утверждение нашло свое подтверждение и в ходе судебного разбирательства. Так, в судебном заседании ОСОБА_15 указал т. 15 л.д. 148 абз. 21, что на сегодняшний момент он утерял интерес к зданию. То есть у ОСОБА_15 не было у самого заинтересованности в выкупе здания.
Из этого возможно сделать вывод, что вывод суда о том, что ОСОБА_5 осознавал заинтересованность вышеуказанных лиц в осуществлении предпринимательской деятельности, не нашел своего подтверждения в ходе Судебного следствия и в ходе досудебного следствия, поэтому этот вывод не отвечает фактическим обстоятельствам дела. При этом, суд в приговоре не указывает какими доказательствами он обосновывает данный вывод.
Ни на досудебном следствиии в судебном заседании не нашел своего подтверждения вывод суда о том, что ОСОБА_5 предварительно определил сумму взятки в размере 25 тыс. долларов США, разработал план реализации преступного умысла на получение взятки от ОСОБА_15 и ОСОБА_14 (лист приговора 3 абз. 7).
Так, следуя выводам суда, этот план состоял из последовательных действий - передать ООО "Шестое чувство" в аренду здание по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске путем заключения соответствующего договора, перевести это здание из жилого в нежилое с последующим проведением ремонта за счет арендатора стоимость не менее 25% остаточной стоимости имущества.
При условии выполнения указанных действий и в случае принятия решения о приватизации арендованного имущества у ООО "Шестое чувство" должно было возникнуть право на выкуп указанного имущества (лист 3-4 приговора суда абз. 8-9).
То есть вывод суда о том, что ОСОБА_5 предварительно определил сумму взятки и разработал план также не подтвержден в ходе судебного следствия.
При этом, обосновывая указанный выше вывод, суд в приговоре допустил ряд противоречий.
Так, судом на листе 4 приговора абз. 2 делается вывод о том, что ОСОБА_6 достоверно знал механизм приватизации имущества в соответствии с Законом Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации). Однако, в этом же абзаце содержится вывод о том, что ОСОБА_6 сообщил ОСОБА_15 , что проведение указанной процедуры приватизации будет невозможна без его согласия и согласия городского головы, поэтому необходимо давать взятку.
Однако, данный вывод суда не отвечает фактическим обстоятельствам дела и противоречит показаниям как ОСОБА_15 так и другим материалам дела.
Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что:
Получив согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО «Шестое чувство», действуя по предварительному сговору группой лиц, реализуя план совершения преступления, Красноармейский городской голова ОСОБА_5 , используя свое служебное положение, дал согласие, а начальник КП «КГХ» ОСОБА_6 , который подчинен ОСОБА_5 согласно Закону Украины « ІНФОРМАЦІЯ_3 », являясь одновременно председателем конкурсной комиссии, обеспечил проведение конкурса на передачу в аренду здания в АДРЕСА_3 , победителем которого стало ООО «Шестое чувство».
По результатам конкурса 1 августа 2010 года был заключен договор аренды между КП «КГХ» в лице начальника ОСОБА_6 и ООО «Шестое чувство», (лист приговора 4, абз. 6-7)
Из этого вывода суда не известно и не ясно:
-от кого и когда ОСОБА_5 получил согласие на передачу указанной суммы взятки со стороны представителей ООО «Шестое чувство».
-на что ОСОБА_5 дал согласие;
В материалах дела вообще нет доказательств этому выводу суда, материалы предварительного следствия также не содержат каких-либо данных этому выводу. Указанная не ясность выводов суда является неполнотой судебного следствия.
Этот вывод суда не отвечает и фактическим обстоятельствам, материалам дела и нормам действующего законодательства.
Так, ОСОБА_6 не подчинен ОСОБА_5 согласно Закону Украины «Об аренде государственного коммунального имущества». Указанный Закон Украины регулирует организационные отношения связанных с передачей в аренду имущества государственных и коммунальных предприятий (ст. 1 п. 1 этого закона). А согласно ст. 5 этого Закона, КП «УГХ» является арендатором имущества Красноармейского городского совета. Каких-либо указаний и положений, регулирующих отношения городских голов и руководителей предприятий уполномоченных передавать в аренду имущества находящегося в коммунальной собственности, этот Закон не содержит.
ОСОБА_48 является должностным лицом КП «УГХ» и осуществляет свою деятельность на основании:
-устава УГХ л.д. 229-238 т. 7. Согласно этого устава, ОСОБА_6 исполняет решения вышестоящих органов, а не вышестоящих должностных лиц.
-
-должностной инструкции л.д. 45-47 т. 12. Согласно этой инструкции, ОСОБА_6 , как начальник предприятия, непосредственно подотчетен городскому голове, а не подчинен. А согласно п. 2 этой инструкции, ОСОБА_6 обязан выполнять решения вышестоящих органов, а не вышестоящих должностных лиц.
-
-контракта с руководителем коммунального предприятия л.д. 48-50 т.12. Согласно этого контракта п. 1 абз. 4, ОСОБА_6 подотчетен Работодателю, а согласно п. 2 абз. 2, Работодатель имеет право давать поручения в пределах своих полномочий.
То есть, вывод суда о подчиненности ОСОБА_6 . ОСОБА_5 в соответствии с ЗУ«Об арендегосударственногокоммунального имущества» не отвечает фактическим обстоятельствам, материалам дела и нормам действующего законодательства
Вывод суда о том, что ОСОБА_5 дал согласие, а ОСОБА_6 обеспечил проведения конкурса на передачу в аренду здания в АДРЕСА_3 , также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
В материалах дела нет ни одного документа, свидетельского показания об указанном выводе суда. Суд, обосновывая данный вывод, не сослался на какой либо лист материала дела, что также указывает на его необоснованность.
Вывод суда о том, что ОСОБА_6 давал указание ОСОБА_15 в августе 2010 года также не соответствует фактическим обстоятельствам дела. (лист приговора 4, абз. 8)
Согласно заключенного договора ООО «Шестое чувство» и КП «УГХ» от 1.08.2010 года и обязательства являющегося приложением к этому договору (л.д. 25-28, 31, 63 т. 7), ООО «Шестое чувство» приняло на себя обязательство на выполнение работы в указанном здании. Поэтому, только по этой причине, ОСОБА_6 не нужно было давать ОСОБА_15 каких либо указаний.
При этом, заявление на проведение работ по ремонту здания, ООО «Шестое чувство» в лице ОСОБА_15 , подало в марте 2011 года (т. 7 л.д. 9). На это письмо ОСОБА_6 ответил, что ремонт, возможно, выполнить только при наличии смет, разрешения пожарных служб, и других условий.
При этом из показаний ОСОБА_49 (л.д. 238-241 т. 6) следует, что к нему в июле (а не в августе) 2010 года обратился мужчина по имени Александр для проведения ремонтных работ в здании по улице Ольшанского 18. В ходе очередной встречи он сказал, что собирается приватизировать это здание. Также он сказал, что сомневается в том, что без согласия мера г. Красноармейска он сможет его приватизировать.
Показания ОСОБА_50 положены в доказательства вины ОСОБА_5 (лист приговора 10 абз. 10).
Из этого следует, что показания ОСОБА_49 , прежде всего, опровергают вывод суда о том, что:
- ОСОБА_5 в августе либо в июле 2010 года знал о том, что здание по улице АДРЕСА_3 передается в аренду.
- ОСОБА_5 в июле и в августе 2010 года не знал о том, что ОСОБА_15 желает приватизировать указанное здание.
-
Следовательно ОСОБА_5 не мог давать ОСОБА_6 указания и согласия на заключение договора аренды указанного здания.
Также из этого следует, что ОСОБА_15 не мог следовать и указаниям ОСОБА_6 о проведении ремонта здания, так как с Темнюком СВ. ОСОБА_15 познакомился в июле 2010 года, а договор аренды был заключен в августе 2010 года. ОСОБА_15 не имел еще юридического права осуществлять какие либо ремонты в здании которое не находилось у него в аренде.
То есть, вывод суда о том, что ОСОБА_15 , следовал указаниям ОСОБА_6 , не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит материалам дела доказательствам которыми суд обосновывал приговор.
Считаю, что вывод суда о том, что в ходе встречи 13 сентября 2010 года ОСОБА_5 сообщил о своей осведомленности о намерениях ОСОБА_15 выкупить здание (лист приговора 5, абзац 3-4) также не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Из показаний ОСОБА_15 , данных им в судебном заседании (т. 15 л.д. 149) следует, что - в сентябре 2010 года речь о взятке не шла, о приватизации Ляшенко тогда не говорил. Когда ОСОБА_15 сказал ОСОБА_5 , что ему необходимо приватизировать здание, то получил ответ, что до выборов никакие вопросы решаться не будут.
Такие же показания в судебном заседании дал и ОСОБА_13 (т. 15 л.д. 113 абз. 16-17). Так, на вопрос адвоката ОСОБА_13 ответил, что при первой встрече ОСОБА_5 и ОСОБА_15 , то есть 13 сентября 2010 года, - ОСОБА_20 не понимал, что это за здание и при встрече он задала вопрос - «А что это за здание». При этом ОСОБА_13 понял, что Рындя противодействует ОСОБА_15 приватизировать здание.
Также, из материалов оперативно -технических мероприятий - видеозаписи разговора ОСОБА_5 и ОСОБА_15 , которая произошла 13 сентября 2010 года (т.1. л.д. 152), следует, что:
- ОСОБА_5 спрашивает у ОСОБА_15 :
-напомните мне где вы заключили договор с Рындей; хотите сделать ремонт и приватизировать его;
-на что ОСОБА_15 отвечает ОСОБА_5
-да заключили и хотим приватизировать в собственность.
Из этого следует, что ОСОБА_5 на встрече 13 сентября 2010 года не был осведомлен о планах ОСОБА_15 в отношении этого здания.
То есть и в этой части вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Вывод суда о том, что во избежание возможного документирования своей совместной с ОСОБА_6 противоправной деятельности, ОСОБА_5 привлек как пособника ОСОБА_13 и на которого возложил переговоры с ОСОБА_51 и получение взятки, (лист приговора 5, абзац 3-4) также не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Так, из показаний ОСОБА_13 данных им в судебном заседании следует, что ОСОБА_5 не возглагал на него каких-либо обязанностей, а наоборот ОСОБА_13 был правой рукой ОСОБА_15 .
Так, из показаний ОСОБА_13 следует, что:
-к ОСОБА_13 обратился ОСОБА_52 и попросил его познакомить ОСОБА_15 с ОСОБА_20 (т. 15. л.д. 112);
-встречу ОСОБА_15 с ОСОБА_5 организовал он (т.15 л.д. 112);
-он с ОСОБА_15 вышли с кабинета, он сказал, начинай заниматься ремонтом (т. 15 л.д. 113 абз. 5);
-он зарабатывал деньги с ремонта и был у Рябца как правой рукой (т.15. л.д. 113 абз. 7);
-он занимался финансами, Рябец и принес ему деньги (т. 15 л.д. 113 абз. 10);
-он пояснил ОСОБА_5 , что ОСОБА_15 друг его друга и просил помочь (л.д. 114 т. 15 абз. 4);
-после первой встрече ОСОБА_53 не приглашал по этому вопросу и указаний не давал и точно не предлагал вступать в преступную группу (л.д. 114 т. 15);
-Рябец пытался начать разговор, что бы поощрить городского голову, для того, что бы приватизация ускорилась, но Ляшенко говорил делать все правильно и взятки не вымогал (т. 15 л.д. 114);То есть, ОСОБА_5 не вовлекал ОСОБА_13 для избежания какого либо документирования. ОСОБА_13 был и так «правой» рукой ОСОБА_15 , поэтому и этот вывод суда не отвечает фактическим обстоятельствам и материалам дела.
-
Вывод суда о том, что на встрече 7 февраля 2011 года ОСОБА_5 по собственной инициативе и из собственных корыстных побуждений сообщил о намерении увеличить сумму взятки и в этот же день довел ОСОБА_13 (лист приговора 5 абз. 4-5) также не отвечает фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Так, согласно материалов оперативно - технических мероприятий - видеозаписи разговора ОСОБА_5 и ОСОБА_15 , которая произошла 7 февраля 2011 года (т.1. л.д. 155), следует:
- ОСОБА_5 в самом начале разговора с ОСОБА_15 указывает:
-для того, что бы было основание для приватизации, нужно сделать какой-то объем работы;
И в последующем рассказывает о порядке приватизации ,о необходимости выполнить улучшения более 25%, составить сметы, провести конкурс оценщиков и так далее.
Какой-либо речи о суммах взятки не идет. Речь идет о пропорциях стоимости улучшений к стоимости здания.
При этом, каких-либо доказательств того, что ОСОБА_5 довел ОСОБА_13 суммы взятки в материалах дела нет. То есть вывод суда и в этой части не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Последующие разговоры, которые состоялись ОСОБА_5 и ОСОБА_15 проходили также в рамках разъяснения порядка приватизации и необходимости выполнения улучшения здания для получения права на выкуп объекта.
Так, в разговоре 1 апреля 2011 года (т.1. л.д. 161-169), 20 мая 2011 года, (т. л.д. 169-174) ОСОБА_5 и ОСОБА_15 , речь постоянно идет о суммах улучшения и стоимости здания. Каких-либо намеков, требований сумм взятки эти разговоры не содержат. Поэтому выводы суда в приговоре на листе приговора 6 абз. 2-3 о том, что ОСОБА_5 сообщает ОСОБА_15 либо разговаривает об уменьшении суммы взятки не отвечают фактическим материалам дела и его обстоятельствам.
Указанные выше обстоятельства позволяют утверждать, что выводы суда указанные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.
Не полнота и односторонность судебного следствия заключается в следующем:
Судом не устранены противоречия выявленные в ходе судебного разбирательства.
Так, на листе приговора 23 абз. 9-12 суд пришел к выводу о необоснованности выдвинутой ОСОБА_5 версии о том, что действия ОСОБА_15 были направлены на завладение имуществом громады незаконным путем, а действия ОСОБА_13 были направлены на получение денежных средств от ОСОБА_15 за проведенные работы по улучшению здания, а также на завладение денежными средствами ОСОБА_15 мошенническим путем, якобы за содействие в приватизации указанного объекта.
Доказательствами необоснованности версии ОСОБА_5 , по мнению суда, являются: заключение независимого аудитора от 22.07.2011 года, проведенного ООО «Макаудитсервис», которое подтверждает затраты понесенные ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемых улучшений арендованного имущества, расположенного в АДРЕСА_3 в сумме 308566,09 гривен за счет собственных средств;
-обстоятельства дела;
-показания лиц;
-выводы суда о том, что ремонтные работы проводились при участии ООО «Компании Газресурсервис»
В связи с этим, поставить под сомнение обоснованность заключения ООО «Макаудитсервис» у суда нет оснований.
Сам по себе вывод не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, при этом суд не указывает, на каких листах материалов дела имеются указанные доказательства, обстоятельства дела и какими показаниями, каких лиц суд обосновывал эти выводы.
В материалах дела т. 7 л.д. 90-102 действительно имеется заключение ООО «Макаудитсервис» № 158 от 22 июня 2011 года
При внимательном прочтении данного заключение следует, что 90 % этого заключения является перечисление нормативных актов, а само заключение является противоречивым.
Так, исходными данными для исследования, ООО «Макаудитсервис» принимает, кроме других документов, наличие договора заключенного между ООО «Компании «Газрсурсервис» и ООО «Шестое чувство», копии справки о стоимости выполненных работ, копии квитанций приходных кассовых ордеров в количестве 15 штук.
На л.д. 100 абз. 8, т. 7 ООО «Макаудитсервис» делает вывод о том, что в соответствии с бухгалтерской справкой предоставленной Арендатором (ООО «Шестое чувство»), сума затрат на осуществление неотъемлемых улучшений арендованного имущества, расположенного по адресу - город АДРЕСА_3 , составляет 349 932.00 гривен.
При этом разделе 2.6. Анализ источников финансирования улучшений (т.7 л.д. 100), аудитор делает заключение, что в соответствии с П(С)БО № 2 Баланс, целью составления баланса предприятия является предоставление пользователем полной, достоверной и непредвзятой информации о финансовом состоянии предприятия. Далее на л.д. 101 т. 7, аудитор делает вывод о том, что расчеты ООО «Шестое чувство» за полученные ремонтные работы, связанные с осуществлением улучшения арендованного недвижимого имущества, осуществлены за денежные средства, что есть одним с условий компенсации стоимости неотъемлемых улучшений.
В последствии аудитор делает вывод о том, что финансовые затраты, понесенные Арендатором ООО «Шестое чувство» в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемых улучшений указанного имущества в суме 308 566,09 гривен, осуществлены за счет собственных средств Арендатора.
То есть из самого заключения не ясно:
-какая же сумма была потрачена ООО «Шестое чувство» на улучшение - 349 932.00 гривен (согласно справки ООО «Шестое чувство») или 308 566,09 гривен - согласно вывода
эксперта;
-на основании какой же статьи баланса или другого бухгалтерского документа предоставленного ООО «Шестое чувство» сделан этот вывод.
Кроме этого, для проведения экспертизы ООО «Шестое чувство» не предоставило аудитору ни одного бухгалтерского документа, баланса, ведомости в которых бы отражались указанные улучшения и на основании которых аудитор мог бы достоверно делать какие либо выводы.
Данная экспертиза и ее выводы противоречат показаниям самого ОСОБА_15 и ОСОБА_13 .
Так, в судебном заседании ОСОБА_15 в отношении выполнения указанных работ пояснил:
оплачивал за экспертизу или оценку для оценщика Рынди, за ремонт АДРЕСА_9 , это были мои личные деньги (т. 15 л.д. 147 абз. 13);
-улучшения проводили, поставили унитазы, провели трубы, покрасили стены. Ремонтом занимался Лисаков, был устный договор. Унитазы покупали, были чеки, краску покупали. Ремонтом занимался ОСОБА_54 (т. 15 л.д. 147 абз. 19);
-на ООО «Шестое чувство» денег не было, не помню, но не вносил в кассу предприятия (т. 15 л.д. 148 абз. 16);
-расчет с Лисаковым производил наличными. Он называл сумму, я давал деньги. Это был не один платеж, в районе 50 000 до 100 000 гривен. Рындя должен был принять работы, и внешне эти работы должны были выглядеть на 350 000 гривен это подтверждалось документально. Договор с Лисаковым не заключался, там была Луганская фирма, у Лисакова фирмы не было, просто давали, по документам мы проводили, (т. 15 л.д. 151 абз. 8-9).
ОСОБА_13 в судебном заседании указал:
-в течении полугода я делал ремонт в этом здании, Рябец меня попросил, делал ему смету, там бумаги всякие помогал оформлять, как, бы, был его правой рукой. Потом Рябец через время привез деньги 100 000 грн., потом 250 000 грн., бухгалтер пересчитала, потом работники
милиции меня забрали (т. 15 л.д. 112);
-я зарабатывал деньги с ремонта (т. 15 л.д. 113 абз. 7);
-я занимался финансами, Рябец мне и принес деньги (т. 15. л.д. 113 абз. 10);
-когда составлялась смета по ремонту здания, смету делал мой человек, я его нанимал. Работы выполнял я по зданию расположенному по АДРЕСА_3 (т. 15 л.д. 15 абз. 7);
-Рябец меня сам попросил помочь сделать ремонт, договорились за 50 000 грн. Смету составлял. Работы которые выполнял, были без сметы, а 50 000 гривен были просто так.
Поменял стекла, спилили деревья, свет провели, канализацию поменяли, красили все, крышу перекрыли. Работы выполнял как частный предприниматель. Рябец расплатился, что-то не додал. Сколько он мне не додал, не помню. Это были не официальные отношения, договора не подписывали, сказал, что найдет фирму которая лицензированная, (т. 15 л.д. 115).
То есть, в судебном заседании ОСОБА_13 и ОСОБА_15 точно указали, что ремонт они сделали приблизительно на 100 000 гривен, этот ремонт выглядел на 350 000 гривен, а документы «сделали» на Луганскую фирму.
При этом, суду был предоставлен ответ Луганской налоговой инспекции из которого следовало, что ООО «Шестое чувство» не имело каких либо хозяйственных отношений с ООО «Компания Газресурсервис».
То есть, в судебном заседании выяснились противоречия между показаниями
ОСОБА_13 , ОСОБА_15 и заключением аудитора ООО «Макаудитсервис» в части объема выполнения работ и лица их выполнившего (работы выполнял ОСОБА_54 , а не ООО «Компания Газресурсервис». Документы об оплате ремонта выполнены на имя ОСОБА_15 и в бухгалтерском учете ООО «Шестое чувство» не отражались. Хозяйственных отношений между ООО «Шестое чувство» и ООО «Компания Газресурсервис» не было.). Эти обстоятельства как раз и подтверждают версию ОСОБА_5 .
Судом не проверена версия ОСОБА_5 об указанных обстоятельствах и данное противоречие судом устранено не было. Поэтому отсутствие сомнений суда в этой части приговора не обосновано.
Указанные обстоятельства дают основание заявлять о неполноте судебного следствия
Судом допущены нарушения норм процессуального права.
Так, в соответствии с статьей 302 УПК Украины, суд, перед дачей каждым свидетелем показаний, председательствующий устанавливает лицо, разъясняет права и обязанности предупреждает его об уголовной ответственности по статьям 384 и 385 УК Украины.
Однако, в нарушении указанной статьи УПК Украины, судом не были предупреждены об уголовной ответственности
по статьям 384 и 385 УК Украины свидетели, которые были допрошены в судебном заседании и чьи показания были положены в основу приговора.
Так, свидетели - ОСОБА_55 - эксперт сектора исследований звуко и видео записи отдела специальных исследований НИЭКЦ при ГУМВД Украины, проводившая экспертизу и свидетель ОСОБА_56 осуществлявший проведение оперативно-технических мероприятий не были предупреждены об уголовной ответственности по статьями 384 и 385 УК Украины. Данное обстоятельство подтверждается данными звукозаписи судебного процесса.
Так, на диске 4, запись от 4.03.2013 года 14-00 отсутствуют данные о том, что судом предупреждался свидетель ОСОБА_56 об уголовной ответственности.
На диске 4 запись от 13.02.2013 года 2-00 отсутствуют данные о том, что судом предупреждался свидетель ОСОБА_55 об уголовной ответственности.
Защита читает, что нарушением норм процессуального права является и порядок рассмотрения жалобы ОСОБА_5 на действия следователя.
ОСОБА_5 своей жалобе на действия следователей Генеральной прокуратуры указывал (т 13 л.д. 70), что постановление о возбуждении уголовного дела по статье 368 ч. 3 УК Украины ему было предъявлено только 7 сентября 2011 года (т. 1 л.д. 10). В своей жалобе ОСОБА_5 просил признать действия следователей Генеральной прокуратуры по ознакомлению его с постановлением о переквалификации и переквалификации с нарушением сроков ознакомления с указанным постановлением незаконным и нарушающими его права.
Защита считает, что ОСОБА_5 правомерно указывал в жалобе на незаконность действий следователей.
Так, в соответствии с статьей 98-2 УПК Украины, в случае возбуждения уголовного дела, следователь обязан вручить копию соответствующего постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело. При невозможности вручить копию постановления в указанный срок, оно вручается в течении трех дней с момента явки лица.
При этом, в соответствии с статьей 133 УПК Украины, в случае привлечения лица в качестве обвиняемого, ему, в течении двух дней должно быть предъявлено обвинение.
В случае изменения обвинения, в соответствии со статьей 141 УПК Украины, новое обвинение должно быть предъявлено лицу в том же порядке.
Как следует из приговора суда (лист приговора 26 абз. 10), первоначально уголовное дело было возбуждено по ст. 368 ч. 2 УК Украины. Согласно протоколу от 25 июля 2011 года ОСОБА_5 был ознакомлен с постановлением о возбуждении уголовного дела и отказался в присутствии понятых от подписи об ознакомлении с постановлением о возбуждении уголовного дела.
Суд, в нарушении норм процессуального права сделал вывод о том, что поскольку требования процессуального закона о вручении постановления о возбуждении уголовного дела соблюдены, оснований для признания незаконности действий следователя в отношении ОСОБА_5 не имеется.
Так, действительно в т. 4 на л.д. 105 имеется протокол о вручении копии постановления о возбуждении уголовного дела.
В соответствии с этим протоколом следователь генеральной прокуратуры ОСОБА_57 составил протокол в 3-30 ночи 25 июля 2011 года о том, что ОСОБА_5 вручено копию постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Красноармейского городского головы Донецкой области ОСОБА_5 от 13 июля 2011 года.
Однако необходимо отметить следующее:
-данный протокол в судебном заседании не исследовался и не оглашался в связи, с чем суд не мог ссылаться на данный документ.
-указанный протокол подписан понятыми. При этом фамилии этих понятых невозможно прочитать, не указаны места жительства этих понятых, в связи, с чем и невозможно проверить действительно ли вручался этот протокол.
Также необходимо отметить, что ОСОБА_5 обжаловал действия следователей не по не вручению постановления от 13 июля 2011 года, а по не вручению ему постановления о возбуждении уголовного дела от 27 июля 2011 года. Поэтому протокол от 25 июля 2011 года ни каким образом не относятся к постановлению от 27 июля 2011 года.
Поэтому вывод суда о том, что ОСОБА_5 25 июля 2011 года знал о возбуждении уголовного дела в отношении себя, поэтому не вручение ему постановления от 27 июля 2011 года не нарушает его прав, является незаконным и нарушает права ОСОБА_5 на защиту.
В связи с изложенным, суд обязан был признать действия следователя ОСОБА_58 по не вручению ОСОБА_5 постановления о переквалификации действий лица и возбуждении уголовного дела от 27 июля 2011 года, не законными и нарушающих права ОСОБА_5 на защиту от предъявленного обвинения.
Кроме того защитник ОСОБА_8 , ссылаясь на незаконность, постановление приговора с существенным нарушением норм процессуального законодательства, просил признать недопустимыми доказательствами:
протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г. (том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д.177-193), от 04.07.2011 г. (том 1, а. с. 194-202), от 03.07.2011 г. (том 1, л.д. 203 -217), от 04.07.2011 г. (том 1, л.д. 218-220), от 08.08.2011 р . (том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г. (том 10, л.д. 17-29), от 15.09.2011 г. (том 10 л.д. 30-53 ), от 13.09.2011 г. (том 10, л.д. 54-81), от 12.09.2011 г. (том 10 л.д. 82-89) и от 14.09.2011 г. (том 10, а . с. 100-102);
заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 (том 10 л.д. 216-245);
заключение эксперта от 14.11.2011 г. № 663 (том 10 л.д. 186-194);
заключение эксперта от 27.09.2011 г. № 568 (том 10 л.д. 114-123);
показания свидетеля ОСОБА_28 , закрепленные в протоколе дополнительного допроса свидетеля от 26.09.2011 г. (том 5, л.д. 47-54).
Во время дознания, досудебного и судебного следствия не было добыто убедительных, допустимых и последовательных доказательств вымогательства взятки.
Органом досудебного следствия при производстве досудебного следствия были добыты и закреплены в материалах указанного уголовного дела доказательства, которые являются недопустимыми, согласно УПК Украины и Конституции Украины. Следующие доказательства были отмечены как в обвинительном заключении, так и в приговоре, как основание в предъявлении обвинения подзащитному (признание виновным в совершении инкриминируемого преступления), однако, по мнению защиты, они не могли быть использованы при принятии приговора по данному делу, учитывая следующее.
Часть доказательств было собрано и закреплено с нарушением УПК Украины и с нарушением норм Конституции Украины.
В оспариваемом приговоре местный суд ссылается на протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (орган досудебного следствия также на них ссылался в обвинительном заключении) как на доказательства вины ОСОБА_5 в совершении инкриминируемого преступления, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 177-193), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 218-220).
В указанных протоколах, лицо их составившее ссылается на определенные постановления суда как на основание осуществления оперативно-технических мероприятий.
Однако непосредственно документов, которые предоставляют разрешение на осуществление указанных оперативно-технических мероприятий в материалах нет, что делает невозможным убеждение в том, что именно относительно ОСОБА_5 было дано разрешение на осуществление оперативно-технических мероприятий и это по мнению защиты является грубым нарушением УПК Украины.
Таким образом, указанные выше протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий не могут быть допустимым доказательством по данному делу.
Кроме того, осуществление оперативно-технических мероприятий, оформленных протоколами о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160) и от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 203-217) осуществлялись на основании постановлений судаот11.06.2010 г.в то время как заявление о преступлении ОСОБА_15 и ОСОБА_14 подали только09.07.2010p.,a зарегистрировано их было 12.07.2010 p.,есть оперативно-розыскное дело было открыто не ранее 12.07.2010 г.
В то же время главным оперуполномоченным-инспектором ДДСБЕЗ MBC Украина майором милиции ОСОБА_59 в протоколах о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий, а именно: от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 175-176), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д.177-193), от 0 4.07.2011 г.(Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г.(Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г.(Том 1, л.д. 218-220), а также в протоколах о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 08.08.2011 г.(Том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г. (Том 10 л.д. 17-29), от 15.09.2011 г.(Том 10 л.д. 30-53), от 13.09.2011 г.(Том 10 л.д. 54-81), от 12.09.2011 г.(Том 10 л.д. 82-89) и от14.09.2011 г.(Том 10 л.д. 100-102) указано, что указанные оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись в рамках оперативно-розыскного дела ОРС № 28/10 от 02.06.2010г.
И так, оперативно-розыскные мероприятия в рамках ОРД № 28/10 от 02.06.2010 г.осуществлялись в обращение ОСОБА_15 и ОСОБА_14 с заявлением о преступлении, которое последние подали только 09.07.2010 p., а зарегистрировано оно было12.07.2010 г.вх .. № 88, то есть оперативно-розыскное дело должно было быть открыто не ранее 12.07.2010г.
Таким образом, оперативно-розыскное дело № 28/10 от 02.06.2010 г. было возбуждено безосновательно (до обращения ОСОБА_15 и ОСОБА_14 с заявлением о преступлении) и в нарушение статьи 6 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».
Также лицо, составившее вышеупомянутые протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (главный оперуполномоченный-инспектор ДДСБЕЗ МВД Украины майор милиции ОСОБА_59 ), осуществлял фиксацию разговоров между подсудимыми и другие разговоры (в том числе телефонные), путем совершения целенаправленных действий, с применением мер предусмотренных Законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" был лицом, не уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности, так как согласно материалам уголовного дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие об открытии оперативно-розыскного дела (кроме ее номера и даты ).
Таким образом, без имеющихся в материалах дела документов подтверждающих полномочия ОСОБА_59 на осуществление оперативно-розыскных мероприятий его действия являются незаконными.
Кроме этого, решением Конституционного Суда Украины N 12 - рп/2011 от 20.10.2011 года, разъяснено, что обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер, предусмотренных Законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности. А значит, эти записи и протоколы осуществления оперативно-технических мероприятий не могут быть использованы в качестве основания для привлечения моего подзащитного к уголовной ответственности, поскольку полученные неуполномоченным лицом на осуществление такой деятельности.
Главный оперуполномоченный-инспектор ДДСБЕЗ МВД Украины майор милиции ОСОБА_59 без получения поручения следователя (указанное поручение отсутствует в материалах уголовного дела) составил протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 08.08.2011 г.(Том 10 л.д. 3-15), от 16.09.2011 г.(Том 10 л.д. 17-29), от 15.09.2011 г.(Том 10 л.д. 30-53), от 13.09.2011 г.(Том 10 л.д. 54-81), от 12.09.2011 г.(Том 10 л.д. 82-89) и от 14.09.2011 г.(Том 10 л.д. 100-102), которые были привлечены к материалам уголовного дела. Считаю, что все указанные выше протоколы составлены не уполномоченным на то лицом, вопреки требованиям УПК Украины и не могут служить доказательствами по уголовному делу.
Кроме того, согласно постановлению о переквалификации действий лиц и возбуждении уголовного дела от 27.07.2011 г.(Том 1, л.д. 7-10), именно 27.07.2011 г.в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 было возбужденоуголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 3 статьи 368 УК Украины.Но копию данного постановления ОСОБА_5 были вручены лишь07.09.2011 г.( ОСОБА_60 указанное постановление не было вручено вообще.)
В то же время следственные действия в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 проводились.Считаем, что органом досудебного следствия грубо нарушено право на защиту ОСОБА_5 и ОСОБА_6 в том числе в период времени с27.07.2011 г.по 07.09.2011 г.и доказательства добытые органом досудебного следствия в этот период является - недопустимыми.Указанное нарушение УПК Украины невозможно устранить в ходе судебного следствия так как оно нарушает право ОСОБА_5 и ОСОБА_6 на защиту.
Местным судом оставлено без внимания то, что в соответствиисо статьей 98-2 КГЖ Украины в случае возбуждения уголовного дела прокурор,следователь, орган дознания или судья обязаны вручить копию соответствующего постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело,и потерпевшему немедленно.
При невозможности немедленного вручения копия постановления вручается не позднее трех суток с момента его вынесения. В случае невозможности вручения указанным лицам копии постановления о возбуждении уголовного дела в течение сроков, определенных частью 1 настоящей статьи, из-за их болезни, невозможностиустановления места пребывания или по другим уважительным причинам, копия постановления вручается в течение трех суток с момента явки, привода или установления местапребывания этих лиц.
Таким образом, нарушая сроки сообщения о возбуждении уголовного дела по части 3 статьи 368 УК Украины (а в случае с ОСОБА_6 вовсе не сообщив) органом досудебного следствия было нарушено право ОСОБА_5 и ОСОБА_6 на защиту, в частности, права предусмотренные частью 3 статьи 100 и статьей 236 УПК Украины.
Также апеллянт считает, что органом досудебного следствия было нарушено положение части 3 статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод от 05.11.1950 г. (далее Конвенция).
Также защитник обращает внимание апелляционного суда Донецкой области на следующее.
Во время досудебного следствия следователем Генеральной прокуратуры Украины был назначен определенное количество экспертиз.
Однако, исследовав материалы дела, считаю, что при их назначении и проведении были грубо нарушены ряд норм УПК Украины, а потому следующие экспертизы не могут быть допустимым источником доказательств по данному делу.
Так, постановлением от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизы документов, которая была вынесена в г. Донецке следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 , ссылаясь на статьи 75, 130, 196 УПК Украины был назначен техническую экспертизу денежных средств в сумме 350 тысяч гривен.
Однако, результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего:
В постановлении от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизыдокументов (том 10 л.д. 104-105), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 в указанном постановлении) эксперт не предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;
Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 110) обвиняемого ОСОБА_5 09.11.2011 г. были ознакомлены с постановлением от 12.09.2011 г. о назначении технической экспертизы документов, проведенной с предоставлением заключения от 27.09.2011 г. № 568. То есть ОСОБА_5 лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после выполнения последней, что является грубым нарушением прав ОСОБА_5 на защиту.
Также согласно заключению эксперта от 27.09.2011 г. № 568, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступление указанный в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основании какого документа;
Кроме того, отмечает, что обвиняемого ОСОБА_5 , в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 27.09.2011 г. № 568.В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным заключением эксперта, а был имеющийся протокол от 05.12.2011 г. (том 10 л.д. 12 мая) об ознакомления ОСОБА_5 заключению эксперта от 27.09.2011 р . №213ВКД;
Как протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10 л.д. 110), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 125) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины(в них не указаны время начала и окончания следственного действия).
Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно, так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 27.09.2011 г. № 568 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.
Согласно постановлению о назначении судебной почерковедческой экспертизы от 01.11.2011 p., Которая была вынесена в г. Донецке следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 , ссылаясь на статьи 75, 196 УПК Украины была назначена судебная почерковедческая экспертиза.
Однако хочу отметить, что результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего:
В постановлении от 01.11.2011 г. о назначении судебной почерковедческой экспертизы (том 10 л.д. 128-130), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 в указанном постановлении) эксперт не предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;
Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснением прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 132)обвиняемого ОСОБА_5 09.11.2011 г. Было ознакомлено с постановлением от 01.11.2011 г. о назначении судебной почерковедческой экспертизы в Киеве, в то же время 09.11.2011 г. указанное постановление было вручено эксперту в г. Донецке (том 10, А.С . 127).То есть ОСОБА_5 лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после передачи указанного постановления в экспертное учреждение, что является грубым нарушением прав ОСОБА_5 на защиту, которые прямо предусмотрены в УПК Украины;
- Также по заключению эксперта от 14.11.2011 г. № 663, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступление указанное в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основании какого документа;
Кроме того отмечает, что обвиняемого ОСОБА_5 , в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 14.11.2011 г. № 663.
В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным заключением эксперта, а имелся протокол от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 196) о ознакомления ОСОБА_5 с заключением эксперта от 14.11.2011 г. № 213ВКД;
Кроме того протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 132), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 196) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины (в них не указаны время начала и окончания следственного действия).
Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 14.11.2011 г. № 663 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.
Согласно постановлению о назначении фоноскопической экспертизы от 25.10.2011 p., которую было принято в Киеве следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 , ссылаясь на статьи 75, 196 УПК Украины был назначен фоноскопическую экспертизу.
Однакозащитник указывает, что результаты данной экспертизы не могут быть допустимым доказательством по данному делу ввиду следующего.
В постановлении от 25.10.2011 г. о назначении фоноскопической экспертизы (том 10 л.д. 199-209), в нарушение статьи 196 УПК Украины (на которую ссылается следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 в указанной постановлении) эксперт не предупрежден обуголовной ответственности, предусмотренной статьями 384, 385 УК Украины;
Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 211) обвиняемого ОСОБА_5 09.11.2011 г. был ознакомлен с постановлением от 25.10.2011 г. о назначении фоноскопической экспертизы в г.Киеве, в то же время 31.10.2011 г. указанное постановление с приложениями был вручено эксперту в г. Донецке (том 10, а. с. 198) для проведения экспертизы.То есть ОСОБА_5 лишили прав, предусмотренных статьей 197 УПК Украины и предъявлено постановление о назначении экспертизы после получения последней для выполнения в экспертное учреждение, что, по моему мнению, является грубым нарушением прав ОСОБА_5 на защиту, которые прямо предусмотрены в УПК Украины;
Также согласно заключению эксперта от 28.11.2011 г. № 68, эксперт отмечает, что он предупрежден об уголовной ответственности, за преступлениеуказанный в статье 384 УК Украины, но не указывает кем и когда и на основаниикакого документа;
Кроме того, обвиняемого ОСОБА_5 , в нарушение требований статьи 202 УПК Украины, не было ознакомлено с заключением эксперта от 28.11.2011 г. № 68. В материалах уголовного дела отсутствует протокол об ознакомлении моего подзащитного с указанным выводом эксперта, а был имеющийся протокол от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 247) об ознакомлении ОСОБА_5 с заключением эксперта от 28.11.2011 г. № 213ВКД;
Как протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении прав от 09.11.2011 г. (том 10, л.д. 211), так и протокол предъявления обвиняемому результатов экспертизы от 05.12.2011 г. (том 10, л.д. 247) кроме указанных выше нарушений были составлены с нарушением статьи 85 УПК Украины (в них не указаны время начала и окончания следственного действия);
Заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 проводилось (как отмечает эксперт в первом абзаце своего заключения (Том. 10 л.д. 216))на основании постановления от12.10.2011 г.(поступило в НИЭКЦ13.10.2011г. ) ст.следователя по особо важным делам ОСОБА_61 , однако указанного постановления в материалах уголовного дела нет. То есть указанный вывод был сделан безосновательно.
Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства как отдельно, так и в совокупности свидетельствуют о том, что заключение эксперта от 28.11.2011 г. № 68 не является допустимым доказательством по уголовному делу, так как его назначение и исполнение было осуществлено с существенным нарушением норм УПК Украины и Конституции Украины, то есть указанный доказательство полученный незаконным путем.
Кроме того заключение № 68 от 28.11.2011 г. было выполнено с нарушением требований Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований и Научно-методических рекомендаций по вопросам подготовки и назначения судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998 г. № 53/5(далее - Инструкция).
Так в соответствии с пунктом 45 Инструкции (в редакции на дату проведения экспертного исследования) указано, что для установления технических условий и технологии получения видеозвукозаписи на исследование предоставляется:
-оригинальная фонограмма;
-оригинальное устройство, которым фонограмма зафиксирована;
-дополнительное оборудование, которое использовалось для записи фонограммы в полном составе: микрофон, источник питания, приборы управления и т.д. полные сведения об конструктивных изменений в устройство записи и дополнительное оборудование из указанием хронологии таких изменений.
В нарушение указанной нормы как в ходе досудебного, так и судебного следствия не было установлено оригиналы ли записей было передано для проведения фоноскопической экспертизы.
Так, допрошеный в ходе судебного следствия в качестве свидетеля следователь по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 показал, что ему не известно оригиналы или копии видеозаписей и фонограмм предоставлялись им на исследования при проведении фоноскопической экспертизы.
Эти обстоятельства подтвердила также эксперт ОСОБА_62 , допрошена в ходе судебного следствия.Последняя отметила, что она не исследовала эти обстоятельства так как вопрос о том или оригиналы представлены на исследование или копии ей задали следователям не было.
Ходатайство защитника о назначении дополнительной фоноскопической экспертизы было безосновательно отклонено судом.
Кроме того, 04.07.2013 г. в соответствии с ходатайством подсудимого ОСОБА_5 и ходатайства адвоката ОСОБА_8 ,реализуясвои права, предусмотренные статьями 44, 48 УПК Украины защитник 05.07.2012 г. ознакомился с материалами уголовного дела с применением фотосъемочных техники, о чем есть соответствующая отметка в Журнале выдачи дел для ознакомления (запись № 42).
После постановления приговора по уголовному делу защитником ОСОБА_8 было заявлено ходатайство, в частности, об ознакомлении с материалами уголовного дела с применением фотосъемочных техники.10.06.2013 г. во время ознакомления с материалами уголовного дела защитником было установлено исправление в материалах дела, которых не было на момент ознакомления с материалами дела, которое имело место 05.07.2012 г.
Так в протоколах ознакомления обвиняемых с результатами проведенных экспертиз были исправлены номера выводов экспертов (том 10 л.д. 124,125,196,197, 247, 248).
В обвинительном заключении следователем по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 как доказательством вины ОСОБА_5 в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 368 УК Украины, указано показания свидетеля ОСОБА_28 (Том 5, л.д. 36-54).
Защитник считает указанное доказательство недопустимым и как во время допроса в качестве свидетеля в судебном заседании ОСОБА_28 заявил, что на него осуществлялось незаконное давление со стороны следователя по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_61 , который угрожал свидетелю применением к последнему определенных мер, в случае если ОСОБА_28 не подпишет необходимые следствию показания, которые, кстати, не соответствуют действительности(том 5, л.д. 47-54).
Кроме того, в протоколе дополнительного допроса свидетеля от 26.09.2011 г. (том 5, л.д. 47-54) указано, что данный протокол составлен в присутствии защитника Алексеева, однако подпись последнего в данном протоколе отсутствует.
Никаких мер, предусмотренных статьей 315-1УПК Украины для проверки заявления свидетеля ОСОБА_28 на незаконные методы следствия не приняли ни суд ни органы прокуратуры, ограничившись допросом в судебном заседании в качестве свидетеля следователя ОСОБА_61 .
По мнению защиты, есть обоснованные основания считать, что ОСОБА_15 как должностным лицом ООО «Шестое чувство» был подделан документ, ставшие основанием для обвинения ОСОБА_5 и ОСОБА_6 в совершении особо тяжкого преступления.
Также ОСОБА_15 во время досудебного и судебного следствия были предоставлены непоследовательные и нелогичные показания которые имеют существенные противоречия.Указанные противоречия касаются показаний самого ОСОБА_15 , данные им во время досудебного и судебного следствия как друг другу так и с показаниями других свидетелей по делу.
Так, ОСОБА_15 предоставил в КП«Управление городского хозяйства» г. Красноармейска документы, изъятые органом досудебного следствия и присоединены к материалам уголовного дела, которые якобы подтверждают выполнение работ ООО «Шестое чувство» по улучшению здания общежития, расположенного в г. Красноармейске Донецкой области по ул Ольшанского, д..18 и уплату денежных средств за выполнение данных работ в пользу ООО «Компани Газресурссервис» (код ЕГРПОУ 36255608) (том 7, л.д. 140-160, 175-178).
На ходатайство защиты о привлечении оригинала письма Государственнойналоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011 суд отказал, указанный документ к материалам не привлек.
Защитником 23.01.2013 г. через канцелярию Добропольского горрайонного суда было сдано возражения на действия председательствующего с добавлением письмо Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011.Однако, в нарушение статей 22, 65, 66, 83, 266 УПК Украины председательствующий по делу вернула в адрес защитника возражения на действия председательствующего от 23.01.2013 г. и добавлен письмо Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762 / 8/07-4011.
Впоследствии стороной защиты было заявлено повторное ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела письма Государственной налоговой службы в Луганской области от 12.06.2012 г. № 4762/8/07-4011 и передано его суда через распорядителя судебного заседания. Однако в настоящее время указанные доказательства, которые, по мнению защиты, оправдывают ОСОБА_5 не содержатся в материалах уголовного дела.
Кроме этого во время допроса в судебном заседании ОСОБА_15 подтвердил, что 11.08.2009 г. в Киевском районе г. Донецка на перекрестке пр. Освобождения Донбасса и ул.Университетской водителем автомобиля Тойота Кэмри, государственныйномер НОМЕР_2 ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_11 было совершено наезд на пешехода ОСОБА_16 .
По факту данного ДТП 05.05.2011 p.было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1статьи 286 УК Украины. Также мне известно, что с 16.06.2011 г. ОСОБА_15 находился (находился) в государственном розыске.
Также ОСОБА_15 подтвердил в судебном заседании по уголовному делу, приговором Ворошиловского районного суда г. Донецка, вступившего в законную силу 18.01.1994 г. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 80 УК Украины и назначено наказание в виде уплаты штрафа.
18.06.2001 г. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_11 было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью основании статьи 148-2 УК Украины и избрана мера пресечения - подписка о невыезде.
04.10.2001 г. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_11 было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 148-4, 861 УК Украины и части 2 статьи 165 УК Украины 2001 г. и избрана мера пресечения - подписка о невыезде.
Эти обстоятельства также подтвердил сам ОСОБА_15 во время допроса в качестве свидетеля по уголовному делу, которое имело место 04.07.2012 г.
Также хочу заметить, что на протяжении всего досудебного следствия, во время допроса в качестве свидетеля (том 5, л.д. 1-13, 14-24, 25-28) и на судебном заседании, которое состоялось 04.07.2012 г. свидетель ОСОБА_15 заявлял, что не судимого.
Таким образом, невозможно принимать во внимание показания свидетеля ОСОБА_15 и основывать на этих показаниях приговор суда, так как он неоднократно давал как органам досудебного следствия, так и суду ложные показания, без проведения проверки обстоятельств возможной провокации взятки и искусственного создания доказательств обвинения.
На указанные обстоятельства местный суд не обратил внимания, совершенно не мотивировал.
Досудебное и судебное следствие по уголовному делу проведено неполно и односторонне с обвинительным уклоном.
Исследовав материалы уголовного дела и допросив всех свидетелей, сторона защиты усматривает явную провокацию взятки со стороны свидетеля ОСОБА_15 , и то органом досудебного следствия лишь формально было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ОСОБА_15 по признакам преступления, предусмотренного статьей 370 УК Украины без исследования всех обстоятельств дела.
Анализируя изложенные обстоятельства считаем, что органом досудебного следствия предъявлено обвинение ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , основанное на предположениях, основанных на незаконно полученных данных, в то же время имеют существенные противоречия.При постановлении приговора от 29.05.2013 г. суд указанное противоречие не устранил и постановил незаконный приговор.
По мнению защиты, указанные выше нарушения уголовно-процессуальногозаконодательства не могут быть устранены судом на стадии судебного следствия.
Также считаем, что органом досудебного следствия должно было бытьпроверено лицо ОСОБА_15 и содержатся в его действиях признаки других преступлений(указанных выше) чем преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 370 УК Украины.
Таким образом, для проверки и уточнения, указанных выше фактических данных, с целью в дальнейшем иметь возможность суду оценить доказательства, по нашему мнению нужно провести ряд не только следственных действий, но и оперативно-розыскных мероприятий, выполнение которых невозможно с учетом специфики процессуальной формы судопроизводства.
Поэтому при указанных обстоятельствах вывод суда о признании виновным ОСОБА_5 в предъявленном объеме обвинения и преждевременно, сделанным без полного, всестороннего и объективного анализа имеющихся в деле доказательств, а потому не может быть признан законным, в связи, с чем приговор суда подлежит отмене, а дело направлению Генеральному прокурору Украины для проведения дополнительного расследования
В настоящее время ОСОБА_5 находится под стражей уже почти два года
.
Основанием для избрания по моего подзащитного меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии с вышеуказанными постановлениями судей, было обвинение последнего в совершении преступления, наказание за которое предусмотрено в виде лишения свободы на срок от 8 до 12 лет, возможность оказывать влияние (давление) на свидетелей, а также возможность в дальнейшем препятствия следствию.
По мнению защиты, в настоящее время отпала необходимость в избранном для ОСОБА_5 такой строгой мере пресечения, как содержание под стражей.
Во-первых в настоящее время нет оснований считать, что подсудимый ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_12 будет пытаться уклониться от суда или от выполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность.
Так мнению защиты, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства намерения ОСОБА_5 уклониться от следствия или от выполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность.Во время как досудебного так и судебного следствия ОСОБА_5 доказал, что он не имел и не имеет намерений препятствовать следствию. ОСОБА_5 дал показания, не уклонялся от выполнения процессуальных решений органа досудебного следствия и суда.
Кроме того, в настоящее время отсутствуют обстоятельства, которые были основанием для избрания в отношении моего подзащитного меры пресечения в виде содержания под стражей, изложенные в указанных выше постановлениях судей.
Так, в судебном заседании допрошены все свидетели, указанные в обвинительном заключении, а те, что не допрошены уклоняются от дачи показаний и их показания были объявлены во время судебного следствия.
Учитывая то, что ОСОБА_5 дал показания по существу дела, в судебном заседании допрошены все свидетели, считаю, что ОСОБА_5 никаким образом не будет препятствовать установлению истины по делу, как путем воздействия на свидетелей, так и иным образом.
Кроме того, согласно распоряжению Красноармейского городского совета от 18.08.2011 г. № 210р, принятой на основании постановления следователя по особо важным делам Генеральной прокуратуры Украины ОСОБА_63 от 11.08.2011 г. (том 4, л.д. 171-175 ) ОСОБА_5 отстранен от должности Красноармейского городского головы.
Таким образом, у ОСОБА_5 отсутствуют не только намерения относительно влияния на свидетелей, а также и рычаги такого влияния, так как на настоящий момент он не имеет властных полномочий и не имеет даже теоретической возможности влияния на любого свидетеля по делу.
Во-вторых. ОСОБА_5 состоит в браке (том 12 л.д. 12) имеет на иждивении двух малолетних детей 2004 и 2007 г.р.и нетрудоспособных родителей, нуждающихся в опеке и определенного материального обеспечения.Имеет устоявшиеся социальные связи.К уголовной и административной ответственности не привлекался (том 12 л.д. 17), не судимого, положительно характеризуется как по месту трудоустройства так и по месту жительства (том 12 л.д. 8-11),награжден медалью «За заслуги »IIIстепени (том 12 л.д. 89), неоднократно поощрялся во время своей трудовой деятельности (том 12 л.д. 60).
В-третьих.Согласно пункту 3 статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 05.11.1950 г. каждый, подвергнутое аресту или задержанию в соответствии с положениями подпункта "с" пункта 1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу , уполномоченному законом осуществлять судебные функции, и ему должно быть обеспечено рассмотрениедела в течение разумного срока или на освобождение до суда.Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд.
Согласно статье 17 Закона Украины "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" суды применяютпри рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.
Адвокат ОСОБА_8 также подал дополнение к апелляционной жалобе, в которой в обоснование доводов апелляционной жалобы указал на нарушение судом прав на защиту осужденных,т.к. защитой неоднократно ставился вопрос о вызове и допросе свидетелей непосредственно в суде, однако суд первой инстанции проигнорировал ходатайства защиты и в нарушении требований ст. 257 УПК огласил показания свидетелей, приведя их в приговоре в качестве доказательств по делу.
Защита ссылается на решение Европейского суда по делу "Колесник против Украины" от 19 ноября 2009 было и другие.
Считает, что рассмотрение дела в отсутствие материалов, согласно которым было принято решение о возбуждении уголовного дела, предъявления обвинения и постановления обвинительного приговора лишает участников процесса права на судебную защиту, следует из содержания положений части первой статьи 55 Конституции Украины. Кроме того, отсутствие в материалах дела материалов, на которых основывается обвинение и именно приговор местного суда исключает состязательность сторон и свободу в предоставлении суду своих аргументов, касается предмета спора, и в доказывании перед судом их убедительности для обоснования правомерности или неправомерности возбуждения дела .
Как было указано в апелляции на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области в оспариваемому приговора местный суд ссылается на протоколы о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (орган досудебного следствия также на них ссылался в обвинительном заключении) как на доказательства вины ОСОБА_5 в совершении инкриминируемого преступления, а именно: от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 151-160), от 03.07.20ll г. (том 1, л.д. 161-174), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 175 -176), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 177-193), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 194-202), от 03.07.2011 г. (Том 1, л.д. 203-217), от 04.07.2011 г. (Том 1, л.д. 218-220). В указанных протоколах, лицо их составившее, ссылается на определенные постановления суда как на основание осуществления оперативно-технических мероприятий.
Однако непосредственно документов, которые предоставляют разрешение на осуществление указанных оперативно-технических мероприятий в материалах, что делает невозможным убеждение или именно по ОСОБА_5 было дано разрешение на осуществление оперативно-технических мероприятий и является грубым нарушением УПК Украины.
Лишая сторону защиты и непосредственно подсудимых (обвиняемых) исследовать материалы оперативно-розыскных мероприятий, в частности, материалов оперативно-технических мероприятий и документов на основании которых они осуществлялись является нарушением права обвиняемого (подсудимого) на защиту, в частности нарушение принципа состязательности.
Указанные нарушения были определены как нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции в Решении Европейского суда по правам человека от 05.02.2008 p., "Дело" Раманаускас против Литвы "".
Защитник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , ссылаясь на неправильное применение судом материального законодательства, нарушение процессуального законодательства.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ОСОБА_9 указал, что несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, прежде всего, стало следствием искусственного установления взаимосвязи между двумя событиями:
1)встречи Рябца и Рынди в кафе «Платан» в июле 2010 года (т.1/лд.204-208) и
2)встречи Рябца и Рынди в кафе «Старый город» в феврале 2011 (т.1/лд.208-217).
В первом событии суд усмотрел совместное вымогательство Рындей и Ляшенко, договорившимися согласно приговору заранее, у Рябца взятки в размере 25000 долларов США, что на тот момент составляло 200000 грн., а
второе суд расценил как увеличение суммы взятки по инициативе Ляшенко до 350000 грн., о чём, по заключению суда, Рындя был осведомлён, в связи с чем, действовал (согласно тексту приговора) как соисполнитель ОСОБА_20 .
Приведённое выше судебное умозаключение полностью опровергается добытыми по делу доказательствами.
Так, из предоставленного обвинением первоисточника доказательств, а именно аудио-видео записи встречи Рынди и Рябца в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (т.1/лд.208-217), состоявшейся 9 июля 2010 года, известно, что
1)разговор с самого начала по настоянию Рябца был «не о чём» и по своему содержанию имел безотносительный (скорее, со стороны Рынди, консультационный) характер;
2)по заявлению Рынди мэр в вопросах приватизации «не нужен», поскольку органом иватизации руководит Рындя, к тому же неизвестно, кто будет мэром после выборов;
3)речь в разговоре не идёт о передаче взятки лично Рынде и/или мэру, тем более в этом говоре ни разу не АДРЕСА_9 ;
4)идти к мэру «напрямую» для Рябца не выгодно;
5)мэр (кем бы он ни был) ничем Рябцу навредить или помешать не сможет, так как всё дет по закону;
7)в разговоре не звучит чётко сумма взятки в 25 тысяч долларов США;
8)в конце разговора Рябец сам пришёл к выводу о том, что мэр для приватизации «не нужен» и ничем помешать ему не сможет, поэтому посвящать мэра в вопросы иватизации нет необходимости;
9)разговор закончился ничем, то есть никакого решения по его окончанию не озвучало, тем более согласия Рябец на дачу взятки ОСОБА_64 или каким-либо другим лицам по оБ окончании Рябец никаким образом не выразил.
В последнем случае ответом Рябца на «совет» Рынди дать кому-то взятку являются следующие конклюдентные действия Рябца, который через два месяца после встречи с идей по рекомендации Темнюка познакомился с Лысаковым, с помощью которого 13 сентября 2010 года был представлен ОСОБА_20 (т.1/лд.151-154).
Причину своего решения Рябец на досудебном следствии пояснил тем, что он не доверял Рынде, сомневался в его способности самостоятельно без мэра решить вопрос приватизации аания, а также опасался обмана со стороны ОСОБА_64 .
Свои опасения при встрече Рябец выразил Темнюку (т.6/лд.238-241), который подсказал ему, что все вопросы приватизации нужно решать с мэром (т.6/лд.241).
Будучи допрошенным в качестве свидетеля в суде, Рябец в сентябре 2012 года показал, что он отказался от дачи взятки Рынде,поскольку посчитал, что ему надёжнее приватизировать здание через мэра, так как Рябец из личного опыта знал о том, что всеми вопросами приватизации управляет юр города, гарантией которого он в последующем заручился.
По показаниям Рябца и Лисакова на досудебном следствии, подтверждёнными имеющимися в деле оперативно-техническими материалами с февраля 2011 года все вопросы по каким-либо выплатам, связанным с приватизацией здания, обсуждались без участия Рынди, исключительно между Рябцом, Лисаковым и ОСОБА_20 .
Таким образом, Рындя в последующем объективно не был участником «переговорного процесса», а совершая какие-либо действия в интересах предприятия Рябца, фактически выполнял по закону функции органа приватизации согласно установленным правилам и своим служебным инструкциям.
В связи с отказом Рябца от продолжения «диалога» с Рындей на тему приватизации здания, действия Рынди могут быть квалифицированы (при доказанности его вины) только как неудавшееся подстрекательство Рябца к даче взятки неустановленным лицам (каким-то депутатам облсовета).
Отсутствие между Рындей и Ляшенко согласованных действий, совместных намерений и предварительного сговора на получение от Рябца взятки вообще, и в сумме 350 тысяч грн. в частности, а также отсутствие преступной связи между Рындей и Лисаковым, демонстрируют следующие обстоятельства.
Во-первых, из записи ОТМ, на которой зафиксированы встречи 13.09.2010 (т.1/лд.151-154) и 07.02.2011 (т.1/лд.154-160) Рябца с Ляшенко при участии Лисакова, известно, что
Ляшенко не осведомлён о встрече, которая состоялась между Рындей и Рябцов в июле 2010 года, и ему ничего не известно о содержании этой встречи;
Ляшенко не знает о том, что ООО «Шестое чувство» и КП «Управление коммунального хозяйства» заключили договор аренды;
Ляшенко говорит Рябцу, что у него был какой-то разговор об аренде, но информации по вЫкупу общежития ему не сообщали, о чём он будет разбираться позже;
на жалобу Рябца о затягивании Рындей процесса выкупа здания, Ляшенко отвечает, что Рябец с самого начала обратился не к нему (а к Рынде), поэтому его претензии не по адресу;
все вопросы, связанные с приватизацией, Рябец отныне должен обговаривать только с Лисаковым;
по всем проблемным вопросам, касающимся здания, Рябец должен информировать ОСОБА_20 через Лисакова;
также через Лисакова Рябец узнает о принятом решении по результатам данной встречи;
ОСОБА_20 впервые узнаёт от Рябца о ранее состоявшемся у него разговоре (с кем не называется) по цене здания в сумме 400 тысяч грн., о чём Ляшенко по его реакции до этого зе знал.
Во-вторых, причиной встреч между Рябцом, Лисаковым и Ляшенко всегда (за редким ключением) были постоянные жалобы Рябца на Рындю, который, по словам Рябца,действуя вопреки договорённости Рябца и Ляшенко,ничего не делает, не даёт согласия на проведение ремонта, затягивает процесс, не подписывает Рябцу документы, придерживая их у себя, не даёт им ход, установил высокую ну улучшений, требует проведения дополнительных экспертиз и предоставления аудиторских заключений
На отсутствие какой-либо преступной связи между Рындей и Лисаковым указывает едующее.
По показаниям ОСОБА_54 на досудебном и судебном следствии Рындя мешал приватизации здания, «крутил своё кино», «регулярно придумывал новые вводные».
Третье, на допросе сразу после задержания в качестве подозреваемого 25.07.2011 года .4/лд.22-24) и 27.07.2011 года (т.4/лд.27-31), при проведении очных ставок (т.4/лд. 132-141), а также, будучи допрошенным в суде, ОСОБА_54 , предварительно заявив, что говорит правду, показал, что о роли Рынди в получении взятки ему ничего неизвестно;
полученные им от Рябца деньги предназначались не Рынде;
с Рындей по поводу взятки, а также по поводу денег вообще, он никогда не разговаривал;
о взаимоотношениях Рынди с Рябцом и Ляшенко он ничего не знает.
Четвёртое, на отсутствие единого умысла у Ляшенко и Рынди как соисполнителей,
а также между Рындей (как соисполнителя) и Лисакова (как его пособника) на достижение общего преступного результата в виде получения взятки в сумме 350 тысяч ивен,указывают имеющиеся в деле материалы оперативных разработок, которые, являясь первоисточниками доказательств,опровергают выводы суда о виновности Рынди в инкриминируемом ему преступлении.
Так, на зафиксированной оперативно-техническими средствами встрече Рябца и Ляшенко в мае 2011 года, которая состоялась после разговора Рябца и Рынди в кафе «Старый город», Рябец в очередной раз высказал Ляшенко свои претензии к Рынде.
Из названной записи следует, что
Рындя, несмотря на достигнутые договорённости между Рябцом и Ляшенко, а также вопреки заверениям и гарантиям последнего, продолжает саботировать приватизацию,из чего Рябец делает вывод, что Рынде «ничего не надо» (в смысле нет заинтересованности), с чем Ляшенко соглашается, когда говорит, чтоРындя создаёт препятствия путём проведения «бюрократических процедур»,на преодоление которых, у Ляшенко против Рынди нет контраргументов;
обсуждая варианты противодействия «бюрократизму» Рынди, Ляшенко и Рябец приходят к необходимости составления плана работ (в последующем в грубой форме Рындей отвергнут в принципе), по которому действия Рынди будут контролироваться ОСОБА_20 .
Пятое, ошибочным является вывод суда об осведомлённости Рынди относительно увеличения взятки Ляшенко с 25000 долларов США до 350000 грн.
Прежде всего, по заключению суда такое увеличение произошло после знакомства Рябца и Ляшенко, а к тому времени по вышеуказанным причинам Рябец, познакомившись с мэром, и, Куевда, утратив интерес к зданию, отказались от дачи взятки Рынде.
Поэтому, события встречи Рынди и Рябца в кафе «Платан» в июле 2010 года и события февраля 2011 года, при которых Рябец с Ляшенко обсуждали суммы в размере 150 и 350 тысяч гривен, не взаимосвязаны между собой и должны рассматриваться независимо.
Что касается утверждения суда об осведомлённости Рынди о взятке в 350 тысяч гривен, то опровержением его является следующие зафиксированные ОТМ события.
Так в разговоре Рынди и Рябца в феврале 2011 года, именно Рябец сообщает Рынде о содержании переговоров с Ляшенко, называя сумму в 350000 грн.
Вывод суда о том, что Рындя «надеялся получить от ОСОБА_20 взятку в размере 70000 грн. из полученных им от Рябца 350000 грн.» является явно надуманным и материалами дела не подтверждается.
Вывод об отсутствии общего между событиями передачи взятки ОСОБА_65 в сумме 350000 грн. и обещании Ляшенко заплатить Рынде 70000 грн. (при доказанности события) следует хотя бы из условий и времени их осуществления.
Первое событие (передача 350000 грн.) имеет место в июне-июле 2011 года, второе событие, возможно, должно наступить после полной приватизации здания, которая неизвестно наступит ли, а если наступит, то не ранее шести месяцев по процедуре после первого события.
Вывод суда о наличии у Рынди корыстного мотива, в частности фраза о том, что переданные ОСОБА_65 350000 грн., должны быть забраны в последующем или ОСОБА_20 или Рындей, также является надуманным и не согласуется с материалами дела.
Кроме ранее приведённых аргументов,не одним документом по делу не установлено, что Рындя должен был забрать эти деньги и, прежде всего по тому, что он о них не знал.
Указанные 350000 Рындей не вымогались, передавались не для него, о чём идетельствуют показания Лисакова, данные ОТМ, протоколы очных ставок с участием Лисакова.
Напротив, запись разговора Рябца и Рынди в кафе «Старый город» свидетельствует об отутствии у Рынди корыстного мотива, поскольку по его собственному высказыванию ему от Рябца ничего не нужно, данное здание не его личная, вещь, Рябцу он хочет просто помочь, главное сохранить с ним нормальные человеческие отношения.
Согласно статье 368 УК Украины взятка - это преступление с прямым умыслом нанеаконное обогащение.
Однако из вышеупомянутого разговора следует,что Рындя, зная Ляшенко, не расчитывает на получение от него какого-либо вознаграждения и совсем не удивиться, если -ничего не зайдёт».
Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о неправильном применении судом уголовного закона по части 4 статьи 368 УК.
Так, вывод суда в мотивировочной части приговора о том, что Ляшенко пообещал Рынде после окончания приватизации 70 тыс.грн. при отсутствии доказательств совместного умысла на получение 350000 грн., является поводом для утверждения (при наличии прямого умысла в действиях Рынди) о наличии состава преступления, предусмотрено частью 2 статьи 368 УК.
Ошибочными являются выводы суда об оконченности вменённого Рынде преступления, поскольку оговоренный Рябцом и Лисаковым способ передачи денег в сейф Лисакову Рынде известен не был, никто из участников процесса такую осведомлённость Рынди не подтвердил, ни одним документом по делу обратное не установлено; напротив, имеющиеся в деле доказательства подтверждают то, что Рындя не знал и не мог по обстоятельствам дела знать о договорённостях по передаче 350000 грн.
Таким образом, вывод суда о виновности Рынди в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 368 УК, не основан на материалах дела.
Кроме того, судом допущен ряд грубейших нарушений процессуального законодательства, которые повлекли постановление незаконного приговора.
Судом не наведены убедительные доводы, почему при вынесении приговора суд использовал показания Куевды на досудебном следствии и отверг его показания в суде, которые опровергают обвинение и оправдывают Рындю.
Показания Рынди как подозреваемого (от которых он в последующем отказался) получены с нарушением права на защиту, о чём неоднократно заявлял Рындя, поэтому данные показания должны быть исключены из доказательств.
Однако заявление Рынди о применении к нему недозволенных законом методов ведения дознания и досудебного следствия суд оставил без внимания, не назначив по этому поводу специальную поверку, чем нарушим пленарное предписание ВСУ по вопросам применения законодательства о праве на защиту.
В то же время, если всё же признать эти показания допустимым доказательством, то следует взять во внимание следующее.
Из показаний подозреваемого Рынди вытекает, что он не знал о взятке в 350000 грн.Ему не известно о получении денег Лисаковым; ему обещал Ляшенко 70 тыс. грн. от себя лично за то, что он «сделает» цену здания 150000 грн. (чего он не сделал и сделать не мог); на эти день Рындя не рассчитывал;
Указанные 70000 грн. обещаны были после получения денег от приватизации (а это означало, что деньги на выкуп, именно 150000, а не 350000 грн., должны были зайти на счёт).
Не факт что 70000 грн. это часть 350000 грн.
Суд незаконно использовал в приговоре показания ОСОБА_15 , которые последний как свидетель давал в суде, не будучи предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, а также без разъяснения ему прав, предусмотренных статьёй 63 Конституции Украины.
Более того, суд с нарушением статьи 326 УПК (1960) незаконно возобновил судебное следствие, позволив тем самым прокурору изменить обвинение на ухудшающее положение обвиняемых согласно последней практики ВСУ.
Суд также использовал в приговоре протоколы осмотра денег от 23.06.2011 года (т.2/лд.1-78) и 18.07.2011 года (т.2/лд.81-182), которые оформлены оперативным работником без соответствующего поручения следователя, что является существенный нарушением статьи 114 УПК.
Так, согласно ч.2 ст.58 Конституции Украины никто не может отвечать за деяния, которые во время их совершения не признаются законом как правонарушение.
Основанием уголовной ответственности по ч.1 ст.2 Уголовного кодекса Украины является совершение лицом общественно опасного деяния, которое содержит признаки состава преступления, предусмотренного этим Кодексом.
Органы государственной власти, органы местного самоуправления, и их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины (ст.19 Конституции Украины).
Таким образом, намерение ОСОБА_6 выполнить свои служебные обязанности, руководствуясь порядком реализации преимущественного права на выкуп недвижимого имущества, который установлен законодательством о приватизации, не образует правонарушения, и потому, не может лежать в основе приговора о существовании «заранее разработанного плана реализации преступного умысла», направленного на получение взятки.
Ошибкой суда, связанной с мотивированностью судебного решения, также является использование в приговоре в угоду обвинению таких не предусмотренных законом понятий, как «беспрепятственная приватизация» и «конкурентный способ приватизации», «за содействие» в которой, и «во избежание» которого, соответственно, подсудимыми, якобы, вымогалась взятка у ОСОБА_15 и ОСОБА_14 .
Такой вывод суда также прямо противоречит положениям статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, устанавливающей общее правило о конкретности обвинения, которое заключается в том, что
никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного правонарушения на основании какого-либо действия или бездействия, которое на время его совершения не составляло уголовного правонарушения согласно с национальным законом или международным правом.
То есть, доказательством виновности ОСОБА_6 , обвиняемого в получении взятки, не является выполнение им своих служебных полномочий, направленных на реализацию предусмотренного законом способа выкупа арендатором объекта недвижимости коммунальной собственности после выполнения им за собственный счёт неотъемлемых улучшений арендованного имущества на сумму, не менее 25% его остаточной стоимости
Следует обратить внимание, что согласно показаниям свидетелей из числа депутатов Красноармейского городского совета, а также работников КП «Управление городского хозяйства», являющегося органом приватизации.
Единственным способом приватизации коммунальной собственности города Красноармейска был только выкуп, а реализация недвижимого имущества в форме конкурса не проводилась, в том числе и потому, что отсутствовал утверждённый сессией городского совета порядок проведения приватизации на конкурсной основе.
По заключению суда, реализовывая умысел на получение взятки, ОСОБА_6 во время встречи с ОСОБА_15 , которая состоялась 9 июля 2010 года, примерно в 16 часов 30 минут в кафе «Платан», сообщил тому, что приватизация здания общежития будет стоить примерно 25000 долларов США.
Как следует из приговора, на этой встрече ОСОБА_6 также сообщил о необходимости передаче ему 25000 долларов США в качестве взятки за проведение указанной процедуры приватизации, иначе приобретение здания будет невозможно, поскольку для этого нужно согласие его и городского головы.
Согласно приговору на высказанное ОСОБА_15 желание встретится с ОСОБА_5 , чтобы получить подтверждение о необходимости передачи взятки, ОСОБА_6 сообщил, что в связи с предстоящими выборами нет гарантий, что ОСОБА_5 будет вновь избран городским головой, и обращаться к нему пока преждевременно.
По утверждению местного суда, желая получить известный объект недвижимости в собственность, и, понимая, что другим способом, без дачи взятки, они получить здание не смогут,
ОСОБА_14 и ОСОБА_15 , с целью предотвращения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов,вынуждены были согласиться на выполнение выдвинутых преступных требований.
Такие выводы суда, основанные, в том числе, на показаниях ОСОБА_15 (т.15/лд.144), который, будучи допрошенным в качестве свидетеля, пояснил, что на встрече, состоявшейся между ним и ОСОБА_6 9 июля 2010 года в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ОСОБА_6 , якобы, сказал, что в качестве благодарности за помощь в приватизации здания ему ( ОСОБА_6 ) и мэру города нужно будет заплатить 200 тыс.грн. (или 25000 долларов США), прямо противоречат собранным по делу доказательствам.
Как следует из протокола, составленного 03.07.2011 года по результатам осуществления оперативно-технических мероприятий (ОТМ), 9 июля 2010 года между ОСОБА_15 и ОСОБА_6 состоялась встреча, на которой по инициативе ОСОБА_15 обсуждались вопросы приватизации здания известного общежития (т.1/лд.203-208).
В самом начале встречи в кафе «Платан» ОСОБА_15 предупредил ОСОБА_6 о том, что все обсуждаемые цифры будут носить, как он выразился, «образный» характер, сделав при этом акцент на том, что этот разговор ничего не значит и ничему не обязывает т.1/ лд. 204, 205.
Защитник из числа родственников ОСОБА_6 ОСОБА_10 , ссылаясь на незаконность приговора, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил, Обвинительный приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 29 мая 2013 года отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_6 производством прекратить.
В обоснование доводов апелляционной жалобы, ОСОБА_10 указал, что обвинением не представлено задокументированных доказательств вымогательства и получения взятки ОСОБА_64 и ОСОБА_20 за аренду здания общежития.
В частности, нигде по делу, в том числе и показаниями основного свидетеля обвинения и материалами, так называемого ОРД, не установлено, что ОСОБА_64 в какой-нибудь форме ставил выполнение им каких-либо действий по службе в зависимость от получения им незаконного вознаграждения за приватизацию здания общежития.
Рындя акцентировал внимание Рябца на том, что вопрос об аренде интересующей его недвижимости в любом случае будет определяться на конкурсе (т. 1л.д.204.)
Однако за победу на конкурсе по аренде здания общежития, который проводился по всей установленной законом форме, с соблюдением всех требований и правил, предъявляемых нормативными актами к прозрачности и публичности процедуры,а также за заключение договора аренды между КП «Управление городского хозяйства» в лице его начальника Рынди и ООО «Шестое чувство» в лице его директора Куевды, ни Куевда, ни Рябец, Рынде вознаграждение не передавали.
Из протокола о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий (ОТМ) от 03.07.2011 года, следует, что 9 июля 2010 года между Рябцом и Рындей состоялась встреча, на которой по инициативе Рябца обсуждались вопросы приватизации здания известного общежития (т.1/лд.203-208).
В качестве причины своего приезда ОСОБА_66 назвал неспособность ОСОБА_67 воспринимать и передавать информацию о цифрах, способах и прочих условиях обращения недвижимого имущества в собственность, что обуславливает необходимость его (Рябца) личного участия в переговорах (т.1/лд.204).
Со слов ОСОБА_68 не назвал ему ни одной цифры, связанной с арендой и выкупом интересующего их объекта недвижимости.
Данное обстоятельство свидетельствует о том, что между ОСОБА_67 и ОСОБА_64 объективно не мог состояться предметный разговор по поводу взятки, что подтвердил ОСОБА_67 , будучи допрошенным в качестве свидетеля в судебном заседании, заявив, что ОСОБА_64 никогда не вымогал у него взятку, а с ОСОБА_20 он никогда знаком не был.
Согласно статье 368 УК Украины уголовная ответственность наступает за получение взятки. По обстоятельствам дела можно заключить, что получение денег в размере 350000 грн. Лысаковым, автоматически не означает получение взятки в размере 350000 грн. Рындей.
Вместе с тем обвинением не предоставлено доказательств того, что полученные Лысаковым от Рябца 350 тысяч гривен, в том числе в какой-то части предназначались в качестве взятки ОСОБА_64 .
В ходе рассмотрения дела не нашло подтверждения, что именно такой способ передачи, так называемой взятки, то есть по версии обвинения через ОСОБА_69 , был определён ОСОБА_64 или согласован с ним.
Напротив, материалы уголовного дела прямо опровергают существование самого факта такой договорённости при участии Рынди и его осведомлённости о способе передачи денег, и, как следствие, исключает доказанность факта получения Рындей взятки.
ОСОБА_69 , получая деньги от Рябца, явно действовал не в интересах АДРЕСА_10 твёрдо неоднократно, подчёркивая свою полную неосведомлённость о роли Рынди в совершении данного преступления, заявлял в суде, отвечая на вопросы прокурора, защитников, подсудимых и суда.
Тоже можно сказать и по поводу квалификации, так называемой взятки по размеру, поскольку при разрешении дела не установлен умысел Рынди на получение взятки от Рябца в размере 350 тысяч гривен.
Вина Рынди не доказана.
Судом допущены многочисленные нарушения уголовно-процессуального законодательства, в частности использованы незаконно добытые показания подозреваемого Рынди, составленные с нарушением ст. 114 УПК протоколы осмотра денежных купюр, незаконно возобновлено судебное следствие, допрос свидетелей в суде проводился без предупреждения их об уголовной ответственности и разъяснения им положений ст.63 Конституции Украины.
Осужденный ОСОБА_6 , ссылаясь на односторонность и неполноту судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного закона, а также существенное нарушение требований процессуального закона, просил отменить приговор Добропольского горрайсуда Донецкой области от 29.05.2013 года которым я, ОСОБА_6 , признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч.4 УК Украины и оправдать его в совершении указанного преступления.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ОСОБА_6 указал, что незаконность приговора состоит в следующем:
1.Одностороннесть и неполнота судебного следствия.
В ходе судебного следствия защитой подано ходатайство о приобщении к материалам дела писем КП «УГХ» от моего имени на имя ОСОБА_5 о финансировании возглавляемого мной предприятия в связи с убыточностью со стороны городского совета.
Данные письма имеют важное доказательственное значения по делу, а именно подтверждают данные мной и ОСОБА_5 показания суду по сути предъявленного обвинения, а также оправдывающими меня в совершении инкриминируемого преступления.
Однако данные документы остались неисследованными не смотря на то, что их содержание может иметь важное значение для правильного разрешения дела, нарушая мои права на защиту суд безосновательно данное ходатайство защиты отклонил.
Кроме того, согласно приговора суда, суд счел доказательством моей вины в т.ч. показания свидетеля ОСОБА_27 . Однако данный свидетель судом допрошен не был, не смотря на то, что в материалах дела имеется несколько принципиально противоречивых протоколов допроса данного свидетеля. Суд ограничился оглашением показаний свидетеля ОСОБА_27 , что является нарушением положений ст.6 Европейской Конвенции по защите прав человека и основополагающих свобод.
2. Несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.
В ходе судебного следствия Рындя неоднократно давал показания о том, что в предварительный сговор, направленный на получение взятки с ОСОБА_5 не вступал, ОСОБА_70 не мог быть моим пособником в совершении указанного преступления
Данные Рындей показания нашли объективное подтверждение в ходе судебного следствия, а именно осужденный ОСОБА_5 неоднократно давал показания в суде об отсутствии какого либо предварительного сговора с Рындей, осужденный ОСОБА_70 дал показания суду о том, что о роли Рынди в получении взятки ему ничего не известно, равно как и о участии меня в чьем бы то ни было преступном сговоре.
Не подтвердил сговора Рынди с ОСОБА_5 и основной свидетель по делу ОСОБА_15 , который дал суду пояснения о том, что обратился к мэру города ОСОБА_5 самостоятельно, так как условия приватизации здания по ул.Ольшанского, 18 не устроили Рябца.
Кроме того, допрошенный в суде свидетель Рябец показал, что роль в приватизации общежития была окончена после рассмотрения вопроса о внесении здания в список объектов подлежащих приватизации на депутатском дне, т.е. в 10-30 29.06.2011 года, фактически до получения Лысаковым денег от Рябца.
Фактически в суде доказано следующее:
-на момент обращения Рябца к Ляшенко и ОСОБА_69 ІНФОРМАЦІЯ_13 не знал и не мог знать о каких-либо договоренностях, достигнутых на данной встрече равно как и о самой встрече;
-на момент получения Лысаковым денег в сумме 350 тыс грн от Рябца, я никакого отношения не имел и не мог иметь, так как моя функция в приватизации общежития была окончена.
Не смотря на это, суд не принял во внимания данные обстоятельства и не дал им оценку.
3.Неправильное применение уголовного закона.
Признавая Рындю виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.368 ч.4 УК Украины - суд не учел, что данное преступление является умышленным, и может быть совершено только с прямым умыслом. Кроме того данное преступление считается оконченным в момент получения должностным лицом вознаграждения.
Однако, как выяснено в судебном следствии - никаких вознаграждений от Рябца Рындя не получал. Утверждение суда о том, что Рындя рассчитывал на получение взятки в сумме 70 тыс грн, является необоснованным и прямо противоречит предъявленному обвинению в получении взятки в сумме 350 тыс грн.
Несостоятельная ссылка суда на положения ППВСУ от 26.05.2002 года №5 вообще не может быть применена в настоящем случае, поскольку в нем идет речь о «получении взятки хотя бы одним из соисполнителей» В то время как по версии суда, изложенной в приговоре - взятку получил ОСОБА_69 , которому согласно приговора отведена роль пособника.
Таким образом действия Рынди не могут быть квалифицированны как взятка в связи с:
-отсутствием прямого умысла на получение вознаграждения;
-недоказанностью факта получения Рындей вознаграждения непосредственно либо посредством соисполнителя
4. Существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона.
Учитывая в качестве «допустимого доказательства» протокол моего допроса в качестве подозреваемого от 25.06.2011 года суд не учел тот факт, что данный протокол осуществлен с грубым нарушением права на защиту, а именно допрос был осуществлен без присутствия защитника и без ознакомления меня с моим правом на защиту.
Данный факт нашел свое подтверждение в ходе судебного следствия, а также, безусловно, подтверждается протоколами ознакомления меня с правом на защиту и отказом от защитника от 25.06.2011 года, а именно в части отсутствия отметки о времени проведения данных действий.
В действительности данные протоколы были мне вручены для подписи значительно позже самого допроса и подписаны мной под принуждением, равно как и сам протокол допроса.
Осужденный ОСОБА_5 , ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполноту и односторонность судебного следствия, нарушение норм процессуального права, просил отменить приговор Добропольского горрайоного суда от 29 мая 2013 года по обвинению его в совершении преступления предусмотренного статьей 368 УК Украины, а по делу вынести новый оправдательный приговор.
В обоснование доводов апелляционной жалобы, ОСОБА_5 указал следующее:
1. Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела заключается в следующем.
1. Так, уголовное дело по обвинению ОСОБА_20 было возбуждено на основании заявлений гр. ОСОБА_14 и ОСОБА_15 о возбуждении уголовного дела (т.1. л.д. 33, 36). В указанных заявлениях как ОСОБА_14 так и ОСОБА_15 указали, что они хотят привлечь к уголовной ответственности начальника КП "Управление городского хозяйства" г. Красноармейска ОСОБА_71 , и Красноармейского городского голову ОСОБА_5 , которые вымогали у ОСОБА_15 взятку в сумме 25 ООО долларов США за:
-заключение договора аренды помещения по АДРЕСА_3
-и его дальнейшую приватизацию.
Данные заявления были написаны 9 июня 2010 года и приняты оперуполномоченным ОСОБА_59 - 9.07.2010 года.
В дальнейшем дело получило следующее развитие:l
-9 июня 2010 года Г.В. Березун направляет рапорт начальнику отдела ОРУ ДГСБЭП МВД Украины гр. ОСОБА_72 . Из данного рапорта Следует, что установлено, что гр. ОСОБА_14 и ОСОБА_15 являются учредителем и -директором ООО "Шестое чувство" решили совместно приобрести в собственность нежилое помещение по адресу АДРЕСА_3 .
С этой целью они обратились к начальнику КП "УГК" в городе Красноармейск, ОСОБА_6 , который сообщил, что за заключение договора аренды и дальнейшую приватизацию они должны передать ему и меру 25 тыс. дол. США.
Также установлено, что 9 июня 2010 года должна состоятся встреча, между ОСОБА_6 и ОСОБА_15 на которой, начальник ОСОБА_6 должен сообщить условия приватизации здания и сроки передачи указанной суммы взятки.
Из указанного рапорта следует, что для полной и объективной проверки указанного в заявлениях факта вымогательства взятки, необходимо применять оперативно-розыскные методы и необходимо провести проверку согласно ч. 5 ст. 97 УПК Украины. (т.1. л.д. 44).
Данные рапорт и заявления ОСОБА_14 и ОСОБА_15 регистрируются у гр. ОСОБА_72 12 июня 2010 года. (т. 1. л.д. 33, 36).и 12 июня 2010 года дается указание ОСОБА_59 провести проверку в порядке ст. 97 УПК Украины.
Однако, как следует из материалов дела, не дождавшись указания своего начальника, не в установленное время, ОСОБА_59 вручает гр. ОСОБА_15 соответствующую аппаратуру и последний 9.07.2010 года, прибывает на встречу к ОСОБА_6 в кафе "Платан" на трассе Луганск Изварино.
Из этой беседы следует, что именно сам ОСОБА_15 настаивает, что бы ОСОБА_20 знал о приватизации объекта по улице АДРЕСА_3 .
ОСОБА_6 все время указывал на то, что мэр не нужен и вопрос о приватизации будет решаться с областными депутатами (старшей группой: товарищей), размер стоимости объекта не возможно определить, для этого необходима экспертиза, стоимость объекта будет составлять стоимость оценки объекта (официла) и стоимости улучшений которые необходимо провести чтобы получить право на приватизацию (неофициал - собственные затраты ОСОБА_15 ).
То есть ОСОБА_20 не вступал в сговор с Рындей с целью вымогательства взятки за указанный объект.
Это утверждение подтверждается и последующей встречей, которая состоялась между ОСОБА_20 и ОСОБА_15 (л.д. 152-154 т. 1). На данной встрече ОСОБА_20 высказывал свою неосведомленность о здании по улице АДРЕСА_3 , а ОСОБА_15 указывал мне, что он уже заключил договора аренды этого здания и желает его приватизировать.
В дальнейшем, в судебном заседании, ОСОБА_15 подтвердил, что ОСОБА_20 не был знаком с ним до 13.09.2010 года и также не был осведомлен о существующей проблеме. Только на встрече в сентябре 2010 года ОСОБА_20 стало известно, что ОСОБА_15 уже заключил договора аренды и желает приватизировать указанное здание, (т. 15 л.д. 149-150).
Так же и ОСОБА_14 в судебном заседании дал показания, из которых следует, что ОСОБА_20 не вымогал у него взятку, ОСОБА_6 обо мне ОСОБА_14 вообще ничего не говорил и каких либо заявлений о возбуждении уголовного дела он не писал, (т. 15 л.д. 153 обратная сторона листа).
Утверждение о том, что ОСОБА_20 не давал каких либо согласий на заключение договора с последующей приватизацией ОСОБА_15 и ОСОБА_14 подтверждается и следующим.
Так, согласно материалам дела т.1. л.д. 46, ОСОБА_15 стал директором или поверенным ООО «Шестое чувство» 1 июня 2010 года, а ОСОБА_14 стал учредителем этого предприятия 31 мая 2010 года (т. 7 л.д. 36).
При этом, объявление об аренде здания по улице Ольшанского 18 в городе Красноармейске было дано в газету Маяк 27 мая 2010 года (т.7. л.д.14), а опубликовано 3 июня 2010 года, то есть до того, как ОСОБА_15 и ОСОБА_14 стали иметь какое-либо отношение к предприятию ООО «Шестое чувство». Из этого следует, что ни Ляшенко, ни ОСОБА_6 давая объявление в прессу, не могли предвидеть, что 4-5 июня 2010 года в Коммунальное хозяйство города Красноармейска придут Рябец и Куевда предлагать взять в аренду здание, а я с Рындей уже составили по этому преступный план направленный на вымогательство взятки.
То есть, вывод суда о том, что я и ОСОБА_6 составили план вымогательства взятки, вступили в преступный сговор, определили сумму взятки и вымогали ее, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и его материалам, а именно:
-протоколу о результатах оперативно-технических мер от 03.07.2011 года - встреча между ОСОБА_15 и ОСОБА_6 9.07.2010 года. (л.д. 203-207 т.1);
-заявлениям о возбуждении уголовного дела ОСОБА_14 и ОСОБА_15 (л.д. 33,36 т.1);
-рапорту ОСОБА_59 , (т.1. л.д. 44).
-протоколу о результатах оперативно - технических мер от 03.07.11 года (встреча 13.09.2010 года между мной и ОСОБА_15 ), л.д. 152-154 т. 1
-показаниям ОСОБА_15 и ОСОБА_14 (т. 15 л.д. 149, 150, 153).
-фактическому возникновению правовых отношений гр. ОСОБА_15 и ОСОБА_14 с ООО «Шестым чувством» и опубликованию в прессе об аренде здания - т. 7 л.д. 14,36, т.1. л.д. 46.
-заявлению о желание приватизировать объект недвижимости от 10.02.2011 года л.д. 65 т. 7 и от 10.06.2010 года - л.д. 74 т. 7
Допущенное несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела привело и к неправильному выводу суда о виновности ОСОБА_20 приговоре суду.
При этом, судом в приговоре суда не устранены противоречия которые возникли в результате этих выводов, а именно - противоречия в показаниях ОСОБА_15 данных им на досудебном следствии и в судебном заседании (в части того, что уже в июне 2010 года Ляшенко вымогал взятку), в показаниях ОСОБА_14 данных им на досудебном следствии и в судебном заседании в части вымогательства у него взятки.
2. Неполнота и односторонность судебного следствия заключается в следующем.
В судебном заседании ОСОБА_20 указывал, что не назначал каких-либо сумм взяток и не давал поручений ОСОБА_13 их получать от ОСОБА_15 .
Ляшенко разъяснял процедуру приватизации объектов в городе Красноармейске и суммы, которые я указывал ОСОБА_15 , брал как основу исходя из стоимости объекта приватизации указанной ОСОБА_15 .
Так, на второй встречи с ОСОБА_15 , которая состоялась 7 февраля 2011 года, ОСОБА_15 назвал сумму в размере 500 000 гривен (сумму которую он имеет возможность потратить на выкуп объекта приватизации). Данную сумму Ляшенко разделил на две части из которых 1 часть - это неотъемлемые улучшения здания 150 000 гривен (30%) от стоимости объекта (500 000) и 350 000 гривен это непосредственно сумма за которую необходимо выкупить объект приватизации. (л.д. 156 т. 1).
ОСОБА_15 , понимал разделение этих сумм как стоимость объекта - 150 000 гривен и размер взятки - 350 000 гривен. В последующем он несколько раз путался как в судебном заседании, так и на досудебном следствии, потому что возникали различные цифры от 50 000 гривен до 700 000 гривен.
При этом ОСОБА_15 на вопрос адвоката ОСОБА_7 так и не смог ответить, почему же он, затратив такую значительную сумму денег, утерял интерес к этому объекту при получении положительного решения вопроса на сессии городского совета и какая же окончательная сумма проекта для приватизации здания по улице Ольшанского 18 была им запланирована.
Так, если и принять за основу версию ОСОБА_15 в инкриминируемом преступлении, то лишними оказывается сумма в размере 350000 гривен во всех этих разговорах.
Стоимость проекта, которую ОСОБА_15 определил для себя, составляет 500 000 гривен. Из них 150 000 гривен плата за объекта, 350 000 гривен взятка. Но стоимость улучшений объекта по документам предоставленных ОСОБА_15 , составляет 350 000 гривен, (т. 1. л.д. 85-99).
То есть, это является противоречием в показаниях ОСОБА_15 в сумме затрат которые он собирался потратить на выкуп - не 500 000 гривен (150 000 - выкуп, 350 000 взятка), а уже 850 000 гривен (150 000 выкуп, 350 000.- взятка, 350 000 улучшения). А также это является подтверждением слов о том, что ОСОБА_20 не вымогал взятку, а рассказывал о порядке приватизации.
С целью устранения этого противоречия, адвокатом ОСОБА_7 заявлялось ходатайство о проведении лингвистической экспертизы смысла разговоров, на разрешение которой поставить ряд вопросов. Целью этой экспертизы было устранение противоречий в понимании разговоров, которые происходили между мной, ОСОБА_15 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 (т.14 л.д. 149).
Однако судом, считает ОСОБА_20 , немотивированно было отказано в проведении этой экспертизы, что является односторонностью и неполнотой рассмотрения дела. По сути, суд, принял за основу показания ОСОБА_15 , а показания ОСОБА_20 не аргументировано отбросил.
3. Такая неполнота и односторонность судебного следствия, считаю, дает основание указывать не правильность квалификации моих действий по ст. 368 УК Украины:
В судебном заседании ОСОБА_20 высказал свои соображения, почему ОСОБА_15 , и ОСОБА_13 указывают на то что ОСОБА_20 вымогал взятку, а деньги, которые переданы ОСОБА_15 . ОСОБА_13 , являлись якобы взяткой предназначенной ОСОБА_20 .
Ляшенко указывает на то, что Вопросы, на которые ни досудебным судебным ни следствием не были даны ответы и противоречия в связи с возникшими вопросами не были устранены;
1.В связи с чем размер, якобы вымогаемойвзятки, совпадает с размером улучшений проведенными ООО "Шестое чувство" на арендуемом объекте;
2.В связи с чем в материалах дела отсутствуют какие- либо данные о разговорах Ляшенко с ОСОБА_13 , которые свидетельствуют об осведомленности ОСОБА_20 о том, что ОСОБА_13 получил деньги от ОСОБА_15 в качестве взятки.
3.Почему ни досудебное следствие, ни судебное следствие не выяснило обстоятельства предоставления ОСОБА_15 поддельных документов на проведенные улучшения для получения права на приватизацию здания по улице
АДРЕСА_11 .Почему в материалах дела нет ни одного звонка, которые ОСОБА_13 осуществлял ОСОБА_20 и напротив, ОСОБА_20 ему.
5.Какую сумму денежных средств ОСОБА_15 должен был ОСОБА_13 за проведенные последним ремонты.
Считает, что умыслом ОСОБА_15 в этой ситуации было незаконное завладение зданием которое принадлежало громаде города Красноармейска.
Считает, что умыслом ОСОБА_13 было получение денег, которые ОСОБА_15 должен был ему за проведенные работы на указанном здание.
То есть, суд свое обвинение основывает на противоречивых показаниях ОСОБА_15 , который утверждает, что он подразумевал по расчетами ОСОБА_20 о порядке приватизации, сумму взятки и сумму выкупа показания ОСОБА_13 , который утверждал, что деньги, которые более одного месяца лежали у него в сейфе, а ключи от сейфа находились у ОСОБА_15 , (показание бухгалтера ОСОБА_29 , лист 12 приговора суда), предназначались ОСОБА_20 в виде взятки.
Выслушав судью- докладчика, мнение прокурора, который поддержал свою апелляцию и считает что апелляции защитников и осужденных не подлежат удовлетворению, доводы защитников и осужденных, которые просили удовлетворить их апелляции-приговор отменить дело направить для производства дополнительного расследования, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, колегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора не подлежит удовлетворению, апелляции осужденных и их защитников подлежат частичному удовлетворению по следующим основаним.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_20 и Рынди в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 368 УК Украины , а ОСОБА_54 по ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 368 УК Украины.
Как усматривается из показания осужденного ОСОБА_73 он является частным предпринимателем. ОСОБА_74 попросил организовать встречу ОСОБА_15 с мэром. До этого ОСОБА_15 он не знал. Из рассказа ОСОБА_15 , с которым он увиделся в кабинете Темнюка, ему стало известно, что тот уже арендует здание в г. Красноармейске, сделал в нем улучшения и желает это здание приватизировать. О встрече ОСОБА_15 с ОСОБА_5 он заранее договорился, и сам был при встрече, которая происходила в здании Красноармейского горисполкома. На этой встрече ОСОБА_15 рассказал, что ему нужно приобрести здание, в котором он делал ремонт, для поселения должников банков, но у него не получается с документами. ОСОБА_5 предложил перенести решение вопроса о приватизации помещения после окончании выборной компании.
После выборов ОСОБА_5 вновь стал городским головой.
В феврале 2011 года он снова устроил встречу с ним ОСОБА_15 , которая проходила в служебном кабинете головы. ОСОБА_15 интересовал вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 , и ОСОБА_5 обещал ему свою помощь
.В процессе разговора обсуждались суммы, ОСОБА_5 изображал их графически на бумаге, из которых одна сумма предполагалась как вознаграждение, т.е. взятка. Обсуждались и иные суммы: оплата за выкуп, размер вложений. ОСОБА_15 было предложено сделать ремонт и выкупить здание. Была достигнута договоренность, что ремонтом здания будет заниматься он. Ремонт производил не официально, поскольку не имел лицензии. Было проведено полностью остекление, оштукатуривание, проведена канализация, настелены полы, сделана покраска, покрыта крыша, убрана прилегающая территория. За ремонт ОСОБА_15 с ним рассчитался. Все вопросы по ремонту, соответствие выполненных работ смете контролировал ОСОБА_6 , который давал указания.
Тогда же при встрече ОСОБА_5 сообщил ОСОБА_15 , что все вопросы тот должен был согласовать через него, и он был регулятором. ОСОБА_15 в его офисе передал сначала 150 тыс. грн., которые были помещены в сейф. О получении денег он поставил в известность ОСОБА_5 . Когда ОСОБА_15 отдал вторую часть денег 200 тыс грн., он также сообщил ОСОБА_5 , что у него вся сумма 350 тыс. грн. , на что ОСОБА_5 отреагировал одобрительно.
Деньги оставались в сейфе у него в офисе. Он полагал, что их заберет либо ОСОБА_5 , либо ОСОБА_6 . Изего сейфа деньги были изъяты работниками правоохранительных органов.
Данные показания, суд первой инстанции обоснованно привел как доказательство вины осужденных. Указанные показания не противоречат показаниям осужденного ОСОБА_54 и в ходе досудебного следствия, которые суд первой инстанции также исследовал и признал правдивыми, не противоречащими иным материалым дела.
Несмотря на позицию осужденных ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , виновность каждого осужденного в совершении преступления при изложенных обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом.
Суд обоснованно признал позицию осужденных ОСОБА_5 и ОСОБА_6 как способ защиты и обоснованно признал показания осужденного ОСОБА_54 относимыми и допустимыми.
Кроме того, вина осужденных подтверждается показаниями ряда свидетелей.
Так, свидетеля ОСОБА_50 в ходе досудебного следствия указывал на то, к нему как частному предпринимателю примерно в июле 2010 года обратился незнакомый мужчина по имени Александр по поводу ремонта здания в АДРЕСА_3 и рассказал о намерении его приватизировать, но сомневался, что это возможно сделать без участия мэра.
Зная, что с городским головой поддерживает дружеские отношения ОСОБА_13 , он предложил Александру познакомить его с ОСОБА_13 .
В ходе беседы, проходившей в его присутствии, Александр рассказал о желании приватизировать здание в г. Красноармейск, попросил ОСОБА_13 устроитель ему встречу с ОСОБА_5 , и ОСОБА_13 пообещал Александру познакомить его с городским головой (т.6, л.д. 238-241).
Как доказательтством вины осужденных суд частично признал показания свидетеля Куевды
Допрошенный судом свидетель ОСОБА_14 пояснил , что являлся учредителем и до августа 2010 года был директором ООО Шестое чувство . В связи с привлечением к уголовной ответственности и арестом полномочия директора он передал ОСОБА_15 . Имея с ОСОБА_15 намерение приобрести здание бывшего общежития в г. Красноармейск , он обратился к ОСОБА_6 , который рассказал об условиях. По ним нужно было сначала арендовать здание. До 18 августа 2010 года , пока не был арестован, он занимался вопросами ремонта арендованного здания, возил людей из г. Луганска, которые производили ремонтные работы , платил им деньги. По условиям приватизации к сумме за здание приплюсовывалась еще другая сумма 25000 долларов США. Он обратился с заявлением в правоохранительные органы о требовании взятки.
Суд первой инстанции также обоснованно привел в приговоре как доказательство вины осужденных показания свидетель ОСОБА_14 в ходе досудебного следствия 25 июля 2011 года которые не противоречат показаниям, данным в судебном заседании, что после встречи с ОСОБА_6 4 июня 2010 года через него на имя городского головы он подал заявление о передаче здания в АДРЕСА_3 в аренду. ОСОБА_6 обещал согласовать вопрос с мэром и по телефону 29 июня 2010 года подтвердил, что согласовал вопрос с мэром,и предложил приехать. 30 июня 2010 года у сотрудника ОСОБА_6 он получил перечень необходимых документов для оформления .В ходе личной встрече с ОСОБА_6 7 июля 2010 года в его рабочем кабинете тот сообщил, что для беспрепятственного приобретения здания нужно передать ему взятку 25000 долларов США, и будет обеспечена победа в конкурсе, а после проведенияулучшений беспрепятственный выкуп. ОСОБА_6 сослался на то, что сумма взятки согласована с мэром и заверил, что он обеспечит победу в конкурсе на передачу здания в аренду, а городской голова- включение вопроса о приватизации здания в повестку дня сессии, а также обеспечат наименьшую стоимость здания, оценку которого будет производить свой эксперт. О беседе он сообщил ОСОБА_15 , и оба обратились с заявлением в правоохранительные органы о вымогательстве взятки.( т.5, л.д. 30-35).
Несмотря на то, что свидетель ОСОБА_14 в судебном заседании не подтвердил свои показания в процессе досудебного следствия о вымогательстве взятки, суд дал оценку данным показаниям и признал их правдивым, учитывая, что обращение ОСОБА_14 с заявлением в правоохранительные органы о преступлении им подтверждено, и этим фактом объясняется подача заявления
Кроме того, факт передачи денежной суммы подтвердила в судебном заседании свидетель ОСОБА_29 пояснила, что периодически она работала у ОСОБА_13 в качестве бухгалтера- кассира. К ним в офис пришел мужчина и принес деньги ОСОБА_13 распорядился пересчитать деньги, и она это сделала. Купюры были номиналом 500 грн. Она открыла сейф в офисе, в который мужчина положил деньги, сейф закрыл и ключ забрал с собой. Так как деньги не были оприходованы, она попросила у мужчины расписку о том, что деньги находятся в сейфе. Что это за деньги, она у ОСОБА_13 не спрашивала. В следующий раз этот же мужчина снова принес деньги, она их тоже пересчитала и снова положила в сейф. На этот раз ключ мужчина не забирал, он находился все время у нее до самого обыска.
Поэтому доступа к сейфу ОСОБА_75 не имел.Свидетель подтвердила свои показания на досудебном следствии, что первый раз сумма денег была 150 тыс. грн., второй 200 тыс грн.
Показания свидетель ОСОБА_15 суд первой инстанции признал допустимыми и привел их как доказательство по делу.
ОСОБА_15 как в ходе досудебного, так и судебного следствия пояснил, что в мае 2010 года он стал заниматься предпринимательской деятельностью в ООО Шестое чувство, которое учредил и был директором ОСОБА_14 .. В целях коммерческой деятельности они решили приобрести нежилое помещение в Донецкой области , поиском которого занимался ОСОБА_14 .. В г. Красноармейске им подходило помещение бывшего общежития по АДРЕСА_3 . ОСОБА_14 встречался с ОСОБА_6 по этому объекту и рассказал ему , что здание возможно приобрести за 200 тыс грн. в случае дачи взятки в 200 тыс грн.
После этого он лично встретился ОСОБА_6 в кафе на трассе у поворота на г. Селидово, и ОСОБА_6 сообщил, что для приватизации здания сначала следует заключить договор аренды на основе конкурса, произвести оценку здания и сделать его улучшения, при этом здание должно быть выведено из жилого фонда, а затем по результатам экспертизы стоимости возможен выкуп , о чем принимает решение сессия совета. При этом ОСОБА_6 сообщил, что ориентировочно стоимость здания будет составлять 200 тыс грн. и такая же сумма благодарности ему и мэру города, и им помогут в приватизации.
После подачи документов и проведенного конкурса между КП УГХ в лице ОСОБА_6 и ООО Шестое чувство в лице ОСОБА_14 был заключен договор аренды указанного здания. Для осуществления ремонта помещения ОСОБА_14 нанял людей из г. Луганска, с которыми и контактировал. На время ремонта рабочие жили в этом помещении,осуществляли охрану. Были проведены определенные ремонтные работы, но после отъезда рабочих здание оказалось без присмотра , и многое из сделанного было уничтожено.
Имея намерение приватизировать здание, он сам стал искать людей, которые отремонтируют арендованное помещение , и познакомился с мужчиной по имени ОСОБА_76 ( это Темнюк) который ему рассказал, что вопросы лучше решать с мэром .
При первой встрече с мэром в помещении городского совета , о которой договорился ОСОБА_13 , ОСОБА_5 сказал, что к вопросу о приватизации здания целесообразно вернуться после выборов в местные советы.
На второй встрече в кабинете городского головы ОСОБА_5 им был поднят вопрос о стоимости здания. Он сообщил ОСОБА_5 что со слов ОСОБА_6 стоимость здания составляет 200 тыс грн. и благодарность 200 тыс грн. Однако ОСОБА_5 ответил, что сумма будет не 400 тыс грн., а 500 тыс грн. При этом , взяв лист бумаги , отошел с ОСОБА_13 в сторону , и изобразил два варианта , разбив сумму на две : 150 тыс и 350 тыс грн. , 350 тыс грн. и 150 тыс грн. Сказав так, что 350 тыс грн это официальная сумма, 150 тыс . не официальная или наоборот. Также сказал , что все нюансы ему передаст от него ОСОБА_13 ..
Вскоре ему позвонил ОСОБА_13 и подтвердил, что размер взятки 350 тыс грн., а 150 тыс грн. платеж за здание.
После этого разговора они с ОСОБА_13 поехали к ОСОБА_6 , у которого он получил перечень необходимых документов , чтобы произвести оценку , а также для вывода помещения из жилого фонда.
При разговоре с ОСОБА_6 тот сообщил о своей осведомленности относительно взятки в 350 тыс грн. , из которых его доля составит 70 тыс грн.
Так как необходимо было производить улучшения здания , размер которых должен составлять не менее 20 % от балансовой стоимости здания, эту оценку ему никто не доводил, вначале говорили об улучшениях в 150 тыс грн. , а в марте 2011 года эту сумму подняли до 350 тыс грн. , он обратился к ОСОБА_13 о содействии во встрече с ОСОБА_5 для уточнения
Они встретились с ОСОБА_5 в машине ОСОБА_13 на въезде в г. Красноармейск , в ходе которой на его вопрос Ляшенко.А.Г ответил, что все будет в рамках прежней договоренности, т.е. размер благодарности остается неизменным 350 тыс грн,. а ремонт они будут корректировать и опустят до 150 тыс грн.
Следующая его встреча с ОСОБА_5 состоялась в его машине при следовании в г. Донецк, ОСОБА_5 сказал, что пока он не отдаст 350 тыс грн., никаких разговоров быть не может.
Ремонты по улучшению здания по договоренности производил ОСОБА_13 , с которым он рассчитывался наличными за счет собственных средств , поскольку в ООО денег не было. Это был уже повторный ремонт, который производили с февраля 2011 года . На производство работ была составлена смета.
Вначале июня 2011 года он сообщил ОСОБА_6 , что ремонтные работы по зданию завершаются, что тот проверил и одобрил.
21 июня 2011 года за неделю до сессии совета ему позвонил ОСОБА_13 и назначил встречу . В этот день он сначала встретился с ОСОБА_6 и передал документы для приватизации. После этого встретился с ОСОБА_13 , который сообщил , чтодо 12 часов дня ему следует отдать благодарность 350 тыс грн. , а иначе вопрос на сессии рассматриваться не будет. Тогда он попросил ОСОБА_13 договориться о встрече с ОСОБА_5 , чтобы убедиться, что это его указание. Встреча произошла возле стадиона , в ходе которой ОСОБА_5 настаивал на выполнении обязательств В решении вопросов он сослался на ОСОБА_13 .
В этот же день он поехал в г. Донецк , где ему оперативные работники правоохранительных органов вручили с составлением протокола 150 тыс грн. При встрече с ОСОБА_13 в офисе последнего, он сообщил о наличии требуемой суммы денег, но готовности отдать только 150 тыс грн. , так как решения совета на тот момент еще не было, и неизвестна сумма выкупа здания Деньги, которые он получил для вручения взятки , по указанию ОСОБА_13 пересчитала его бухгалтер, их положили в сейф, который опечатали, а ключ он забрал с собой.
29 июня 2011 года ему позвонил ОСОБА_13 и сказал, чтобы довез остальную сумму 200 тыс грн.
Снова получив деньги по протоколу в сумме 200 тыс грн , он приехал в офис ОСОБА_13 , пересчитали деньги вместе с находившимися в сейфе, их было 350 тыс. грн., вся сумма находилась в сейфе. ОСОБА_13 привез решение совета, в соответствии с которым здание могло быть выкуплено. Однако по-прежнему отсутствовала оценка здания, была неизвестна сумма выкупа.При разговоре по телефону с оценщиком по имени Александр, тот отвечал невнятно. Оставив взятку в сейфе у ОСОБА_13 , он уехал. Через пару дней в устной форме, узнав, что оценка составляет 700 тыс грн., что с учетом понесенных затрат на ремонт и иных расходов общая сумма превышала 1 млн грн., и это было финансово крайне негодно , от дальнейшей приватизации он отказался.
Также свидетель ОСОБА_15 пояснил, что после того, как ОСОБА_77 сообщил о необходимости уплаты благодарности в 25 тыс долларов США, понимая, что это взятка , они обратились в правоохранительные органы с заявлениями о вымогательстве взятки. Он выразил согласие сотрудникам правоохранительных органов на участие в изобличении лиц в их преступной деятельности. Каждый раз при встрече с ОСОБА_5 , ОСОБА_6 и ОСОБА_13 его снабжали аппаратурой для ведения записи, а поэтому нельзя согласиться с апелляциями о том, что оперативно-техническое сопровождение было незаконно.
Свидетель ОСОБА_28 пояснил, что он руководит частным предприятием Наше дело, которое занимается оценочной деятельностью. На протяжении нескольких лет он сотрудничал с КП УГХ г. Красноармейска по вопросам оценки недвижимости. Он производил оценку стоимости помещения в АДРЕСА_3 для аренды. В период выполнения работы к нему обращался начальника КП УГХ ОСОБА_6 , спрашивал, сколько будет стоить оценка, на что он отвечал, что нужно посчитать.
При этом ОСОБА_6 неоднократно интересовался , какова будет стоимость, и говорил, что должна быть около 150 тыс грн.
В марте 2011 года он консультировал ОСОБА_6 по вопросам вывода здания из жилого фонда. Он разъяснил ,что , поскольку здание в жилом фонде, его сдача для хозяйственной деятельности незаконна, поэтому нужно отказаться от аренды, провести экспертизу относительно превышения стоимости ремонта стоимости продажи и нецелесообразности ремонта, вынести на заседание исполкома о выводе из жилого , после чего сдать в аренду.Однако ОСОБА_6 не последовал его разъяснениям и подал документы на заседание исполкома без требуемого заключения экспертизы, не отказавшись от аренды.
Далее он выиграл конкурс в июле 2011 года по отбору оценщика для оценки указанного здания для продажи.
При встречах с ОСОБА_6 тот неоднократно повторял , что оценка не должна превышать 200 тыс грн. А 18 июля 2011 года он по телефону сообщил ОСОБА_6 на его вопрос , что согласно черновым расчетам и с учетом улучшений стоимость здания будет составлять 180 тыс. грн. с учетом НДС. Однако при отсутствии нажима со стороны ОСОБА_6 стоимость составляла бы около 600 тыс грн.
Данные показания свидетеля ОСОБА_28 в процессе досудебного следствия, суд обоснованно признал объективными, так как он с ними был ознакомлен, заверил их правильность своей подписью.
Кроме того, вина осужденных также подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_78 , котороя указывала на то, что экономистом по аренде в КП УГХ и по указанию начальника ОСОБА_6 подготовила и направила в редакцию местной газеты ІНФОРМАЦІЯ_14 , даты не помнит,объявление на проведение конкурса аренды здания в АДРЕСА_3 . Стоимость объекта в этом объявлении была указана в 71000 грн. , которая на тот момент была сообщена оценщиком в устном виде , а оценка проведена была 27 июля 2010 года. Когда опубликование вышло ,по вопросу аренды обратился представитель ООО Шестое чувство, которому дали перечень необходимых для подготовки документов на конкурс. Этот же представитель принес пакет документов. Других претендентов на проведение конкурса не откликнулось, и ООО Шестое чувство было признано победителем.
Из показаний свидетеля ОСОБА_79 усматривается, что как инженер по приватизации КП УГХ занималась приватизацией жилья, входит в состав комиссии по отбору независимого оценщика в качестве секретаря. Были поданы заявления от двух субъектов ЧП Ориадна и ЧП Наше дело. Комиссией по результатам отбора, заседание которой происходило под председательствованием ОСОБА_6 , было признано победителем для оценки здания по АДРЕСА_3 ,по предложению ОСОБА_6 , ЧП Наше дело, с которым предприятие сотрудничает давно.
Указанные факты не только не опровергали, но и полностью подтвердили свидетельи: ОСОБА_80 и ОСОБА_81 .
Суд, признал невозможной явку свидетеля ОСОБА_27 , которая обратилась с заявлением об оглашении в судебном заседании ее показаний, которые она поддерживает, в процессе досудебного следствия, где поясняла, что работала в должности главного инженера КП УГХ под руководством начальника ОСОБА_6 .. На балансе в КП УГХ находилось здание по АДРЕСА_3 .В марте 2011 года директор ООО Шестое чувство обратился с заявлением в городской совет о включении этого здания в перечень на приватизацию. Заявление с резолюцией городского головы ОСОБА_5 для рассмотрения поступило в КП УГХ.Подготовкой вопроса сначала занималась ОСОБА_82 , а после ее увольнения по поручению ОСОБА_6 - она. В начале июня 2011 года ею был подготовлен проект решения совета о включении здания в перечень объектов на приватизацию в 2011 году и сдан в совет для рассмотрения сессией. Также был подготовлен лист согласования с подписями ответственных лиц . Перед сессией она предоставила проект решения двум комиссиям для рассмотрения и утверждения. После проведения сессии принятое решение поступило в КП для исполнения и проведения соответствующих мероприятий.
Из показаний свидетеля ОСОБА_27 следует, что она знакома с ОСОБА_15 , директором ООО Шестое чувство. Впервые встретившись с ним в кафе Платан летом 2010 года , где она находилась на обеде вместе с ОСОБА_6 , присутствовала при их общении, в ходе которого обсуждались условия приватизации по АДРЕСА_3 , в частности, сумма взятки , которую ОСОБА_15 должен передать ОСОБА_6 и мэру ОСОБА_19 ( т. 5, л.д. 56-80).
Свидетель ОСОБА_83 пояснила, что пребывая на должности заместителя Красноармейского городского головы, она входит в состав различных рабочих комиссий, в том числе, является председателем комиссии по обследованию состояния жилья, соответствия его санитарным и техническим требованиям и признания жилых домов и жилого помещения непригодными для проживания.
От балансодержателя КП УГХ поступила телефонограмма об обследовании здания по АДРЕСА_3 . В состав комиссии входит 8 человек, кворум составляет 5. Она прибыла на данный объект, когда там побывали члены комиссии, но кто конкретно, ей неизвестно. При визуальном осмотре она увидела, что здание запущено. Был составлен акт, который изготавливался в КП УГХ, в нем указан процент износа здания, соответствующий проценту по техническому паспорту. Она подписала акт в конце февраля 2011 года после того, как его подписали члены комиссии.
Свидетель ОСОБА_84 пояснила, что в период работы ведущим специалистом в БТИ входила в состав комиссии по обследованию состояния жилых домов для установления их соответствия санитарным и техническим требованиям и признания помещений непригодными для проживания. При визуальном осмотре здания по АДРЕСА_3 она увидела, что крыша течет, окон и дверей нет. Было принято решение, что здание для проживания не пригодно. Ей принесли акт на подпись, который на месте не составлялся, в нем был отражен процент износа. В акте было указано ходатайство перед исполкомом об исключении этого помещения из жилого фонда, что было в ее практике впервые, т.к. никогда раньше такого комиссия не указывала, и это не в компетенции комиссии.
Свидетели : ОСОБА_34 ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 дали показания в подтверждение вышеуказанных показаний
ОСОБА_85 показаний свидетеля ОСОБА_86 усматривается, что как сотрудник управления МЧС и ответственный за пожарную часть входил в состав комиссии по обследованию жилых домов и установления их соответствия санитарным и техническим требованиям. Зная, что интересующий объект не функционирует и интереса с противопожарной точки зрения для него не имел, он на этот объект для его обследования не ездил. Кто туда выезжал и осматривал, ему неизвестно. Ему принесли уже составленный комиссией акт, попросили подписать, и он его подписал.
Свидетель ОСОБА_87 пояснила, что в ее функциональные обязанности как начальника отдела по работе совета входит подготовка материалов на сессию, оказание методической помощи профильным комиссиям, организация и проведение депутатского дня. После того, как проект решения подготовлен соответствующей структурой, он изучается на правильность его оформления.
С проектом решения поступает лист согласования, а также пояснительная записка того, кто подготовил решение, с кратким изложением доводов необходимости и обоснованности принятия решения. Так, проект решения о включении здания в перечень для приватизации был подготовлен КП УГХ, его предоставила ОСОБА_88 . Проект был передан на рассмотрение двух комиссий. Все материалы перед депутатским днем рассматривает городской голова, он формирует повестку дня сессии совета. Решение было проголосовано депутатами, что отражено в протоколе.
Из показания свидетеля ОСОБА_89 усматривается, что он является депутатом Красноармейского городского совета и председателем планово- бюджетной комиссии, которая рассматривает вопросы целесообразности приватизации объекта. Комиссия рассматривала вопрос о включении здания по АДРЕСА_3 в перечень объектов для приватизации. Стоял вопрос так, что если здание не будет приватизировано, оно придет в негодность. Среди документов не было отчета об оценочной стоимости. Сначала он усомнился в целесообразности продажи объекта, поэтому передали вопрос на рассмотрение профильной комиссии по благоустройству и строительству. На рассмотрении сессии этот вопрос был в повестке дня, особых возражений по приватизации здания не было.
Свидетель ОСОБА_90 , пояснила, что состоит на должности заместителя Красноармейского городского головы начальника финансового управления исполкома, ее непосредственным руководителем был ОСОБА_18 ..Г Она является депутатом совета в составе фракции Партия регионов и заместителем председателя депутатской комиссии по вопросам финансов, планирования бюджета и приватизации.
Так, как одним из источников пополнения бюджета являются средства от приватизации, то ее в силу должностных функций устраивает, что идет пополнение бюджета за счет указанного источника. На заседании депутатской комиссии ими рассматривался вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 , были представлены документы, назвать которые не может. Председатель комиссии ОСОБА_89 зачитывал вопрос. В ходе рассмотрения возникли противоречия, и вопрос был передан на рассмотрение другой комиссии по благоустройству.
Свидетель ОСОБА_91 пояснила, что является депутатом городского совета от коммунистической партии и секретарем комиссии по вопросам бюджета и финансов, которую возглавляет ОСОБА_89 . На заседании комиссии рассматривался вопрос о приватизации 2-х этажного здания , которое ей хорошо известно. Присутствующей на комиссии от КП УГХ была главный инженер ОСОБА_88 . Лично она была против приватизации этого помещения , учитывая дефицит жилья в городе . Здание можно было отремонтировать и распределить жилье нуждающимся. Поскольку и другие члены комиссии сомневались в целесообразности приватизации, комиссия не дала рекомендации на сессию.
Из показаний свидетеля ОСОБА_92 и ОСОБА_93 аналогично пояснили, что как члены бюджетной комиссии Красноармейского городского совета присутствовали на ее заседании , на котором рассматривался вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 , который был вынесен на сессию совета .
Свидетель ОСОБА_94 пояснил, что является депутатом Красноармейского городского совета и председателем постоянно действующей депутатской комиссии по вопросам градостроительства , жилищно - коммунального хозяйства , земельным вопросам и охраны окружающей среды. На одном из заседаний комиссии рассматривался вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 . Документы поступили от службы, которая их готовила, и комиссия дала рекомендацию на сессию совета о включении этого объекта для приватизации . На сессии совета были депутаты, которые возражали против приватизации этого здания.
Свидетель ОСОБА_37 пояснил, что он член депутатской комиссии по вопросам градостроительства, присутствовал на заседании, на котором были представлены документы о непригодности здания по ул. Ольшанского. У него не было сомнений о целесообразности его приватизации. На сессии городского совета, которую вел ОСОБА_5 , городской голова обосновывал необходимость приватизации здания. Считает, поскольку он голова, то должен убеждать депутатов.
Свидетели ОСОБА_35 , ОСОБА_36 аналогично ОСОБА_37 дали показания о своем участии как депутатов в работе сессии городского совета, на которой рассматривался вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 .
Такие же показания дали суду свидетели ОСОБА_95 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 .
Из свидетельстких показаний ОСОБА_96 усматривается, что он является депутатом Красноармейского городского совета, входит в состав фракции За перемены . Он участвовал в заседании сессии совета, на котором решался вопрос о включении в перечень объектов для приватизации здание в АДРЕСА_3 , которое желало приобрести ООО Шестое чувство. Докладчиком вопроса был начальник КП УГХ ОСОБА_6 , но на вопросы, которые он задавал, отвечал городской голова ОСОБА_5 . У него было несколько вопросов , в том числе, что принесет городу эта приватизация. Сумма, за которую предполагалась продажа, озвучена не была. Судя по зданию, его размерам,он считает, что более эффективной была бы конкурсная процедура. Свидетель высказал мнение, что,поскольку в совете преобладающая численность депутатов от партии регионов, они проголосовали за приватизацию так, как президиум, и находятся в подчинении у ОСОБА_5 . Он был против приватизации и так проголосовал.
Свидетель ОСОБА_97 пояснил, что возглавляет ООО ТК Орбита и является депутатом Красноармейского городского совета. Он принимал участие в сессии совета , на которой рассматривался вопрос о внесении здания по АДРЕСА_3 в список объектов, подлежащих приватизации. Этот вопрос стоял в повестке дня, которую озвучил городской голова ОСОБА_18 .Г Бурного обсуждения вопроса не было, хотя некоторые депутаты задавали вопросы, в том числе, о стоимости здания, но ответа не прозвучало. Был предложен лишь один способ приватизации помещения путем выкупа. Он воздержался против принятия решения, т.к. имеет личное мнение о целесообразности сдачи помещений в аренду, но большинство проголосовали за. Свидетель указал также на то, что давления со стороны ОСОБА_5 на него было, хотя пару раз до этого накануне сессий он лично звонил и просил поддержать решение при голосовании , на что он отвечал , что имеет собственное мнение. Также считает, что в 6-м созыве совета ОСОБА_5 имеет на депутатов большее влияние, они к нему больше прислушиваются, чем в предыдущем, когда депутатский корпус был менее лоялен к мэру. Кроме того, часть депутатов находятся на государственной службе и в подчинении у городского головы. Считает, что этим определяется принятие решений, угодных городскому голове.
Свидетель ОСОБА_98 пояснил, что на сессии городского совета, депутатом которого он является от фракции За перемены, решался вопрос о приватизации здания общежития путем выкупа. ОСОБА_5 взял инициативу докладчика по этому вопросу, хотя докладчиком выступал ОСОБА_6 , и представил здание находящимся в таком положении, что его надо срочно продать. Многие депутаты, даже не видя здания, поверили ОСОБА_5 и проголосовали за. ОСОБА_5 сказал, что надо продать, поднял руку, и все проголосовали как он. Теперь в связи с уголовным делом стало понятно, чем вызывалась срочная его продажа получением денег в качестве взятки. Он был против принятия решения, т.к. знал, что по зданию есть проблемы. До передачи городу этот объект был на балансе железной дороги, которая до передачи должны была произвести капитальный ремонт, но всего лишь выплатила 100 тыс грн., за которые были приобретены маршрутки. Приватизация была определена путем выкупа, без конкурса, что негативно, так как предпочтительней в интересах города провести конкурс. Но ОСОБА_5 контролировал все в городе лично, на все влиял, объекты продавались за копейки.
Из показаний свидетель ОСОБА_99 усматривается, что на сессию Красноармейского городского совета в июне 2011 года выносился вопрос о приватизации здания по АДРЕСА_3 .. Докладчиком по вопросу был ОСОБА_6 , но тот только присутствовал , а докладывал ОСОБА_5 . Был предложен способ приватизации выкуп. Он был против этого решения , считал необходимым выкуп путем конкурса . Кроме того, не было известно , выполнило ли предприятие ООО Шестое чувство работы по зданию , его стоимость. Считает, что, так как среди депутатов многие руководители подконтрольны городскому голове, этим объясняется то, что они не возражали и голосовали как мэр.
Указанные выше показания свидетелей подтвержлают выводы суда о том, что ОСОБА_20 будучи председателем Красноармейского Совета влиял на принятие решения на сессии.
Кроме того, доказательствами вины подсудимых являются исследованные в судебном заседании материалы дела, которые суд первой инстанции признал допустимыми доказательствами по делуи недопустимость которых не нашла своего подтверждения при рассмотрении апелляций в апелляционной инстанции.
Так, из протокола очной ставки от 26 июля 2011 года между ОСОБА_5 и ОСОБА_13 усматривается, что в ходе очной ставки ОСОБА_13 изложил свои показания аналогично его показаниям в суде обстоятельства ведения переговоров и действий при приватизации здания в АДРЕСА_3 и получения взятки в размере 350 тыс грн. для передачи городскому голове (т. 4, л.д.132-141) и у суда обоснованно не возникло сомнений в их истинности.
Доказательством вины осужденных также судом обоснованно был признаны;
протокол очной ставки от 27 июля 2011 года между ОСОБА_5 и ОСОБА_15 , в ходе которой ОСОБА_15 изложил аналогично его показаниям в судебном заседании обстоятельства ведения переговоров и действий по уплате взятки за приватизацию объекта в сумме 350 тыс грн. ( т.4, л.д.125-130).
протокол очной ставки от 1 ноября 2011 года между ОСОБА_86 и ОСОБА_100 ( т.6 л.д.235- 237) , в ходе которой ОСОБА_86 указал на ОСОБА_100 как лицо, которое во второй половине марта 2011 года в его служебном кабинете предъявил акт от 12 января 2011 года обследования общежития по АДРЕСА_3 его подписать.
Показаниям Ягодкина и Мещана в судебном заседании, суд дал надлежащую оценку.
Заявление ОСОБА_14 и ОСОБА_15 от 9 июля 2010года, поданные в адрес начальника ДГСБЭП МВД Украины, о привлечении к уголовной ответственности начальника КП УГХ ОСОБА_6 и Красноармейского городского головы ОСОБА_5 за вымогательство взятки в размере 25000 долларов США за приватизацию помещения по АДРЕСА_3 (т. 1, л.д.33,35). Данные заявления приняты оперуполномоченным ОСОБА_59 , о чем на них сделана запись.Данные заявления приняты обоснованно судом как доказательство и нет оснований отвергать данные заявления как поджанные с нарушением норм УПК, а поэтому апелляции и в данной части не подлежат удовлетворению.
Коллегия судей не может согласиться с доводами апелляций о том, что материалы оперативно- розыскных мероприятий собраны в нарушении как норм уголовно- поцессуального закона , так и Конституции, т.к. данные доводы апелляций не нашли своего подтверждения, а поэтому суд первой инстанции обоснованно привел их в качестве доказаьельств вины осужденных, котопые полностью подтверждают вину осужденных.
Из протоколов о результатах проведения оперативно- технических мероприятий негласной аудиозаписи и видеосъемки, осуществлявшейся в рамках оперативно- розыскного дела в отношении Ляшенко АГ, ОСОБА_6 и ОСОБА_13 , следует, что в процессе зафиксированных встреч велись переговоры о размере получения взятки и иных суммах в связи с вопросом приватизации здания по АДРЕСА_3 ( т.1, л.д. 151- 220, т.10 л.д.3-15, 17-29).
Протокол осмотра от 23 июня 2011 года , проведенного сотрудником оперативной службы ДГСБЭП ОСОБА_59 в присутствии понятых и с участием ОСОБА_15 , отражен осмотр денежных средств в сумме 150 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн. в количестве 300 штук , номера и серии которых занесены в акт. В акте отражено , что это средства , полученные в финансовой службе МВД Украины для документирования преступной деятельности . Указанные средства в сумме 150 тыс грн. названными купюрами, ксерокопии которых на 75 листах приложены к протоколу , вручены ОСОБА_15 , что подтверждено подписями участников действия ( т.д. 2, л.д. 1-78).
Эти средства в этот же день 23 июня 2011 года были переданы ОСОБА_15 . ОСОБА_13 в его офисе в качестве взятки, что зафиксировано видеозаписью оперативно- технического мероприятия согласно протоколу о результатах проведения мероприятий от 4 июля 2011 года ( т. 1, л.д. 194-202).
Аналогичным следственным действием согласно протоколу осмотра от 18 июля 2011 года, согласно которому были вручены ОСОБА_15 денежные средства в сумме 200 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн. , ксерокопии которых на 100 листах приложены к протоколу ( т.2, л.д. 81- 182).
Данные денежные средства в качестве взятки переданы ОСОБА_15 . ОСОБА_13 в офисе последнего 20 июля 2011 года, что подтверждается протоколом о результатах проведения оперативно- технических мероприятий от 8 августа 2011 года.( т.10, л.д.3-15)
Согласно протоколу обыска от 25 июля 2011 года, проведенного в АДРЕСА_7 , где располагается офисное помещение ОСОБА_13 , в сейфе обнаружены и изъяты денежные средства на общую сумму 350 тыс грн. купюрами номиналом 500 грн., номера и серии которых, указанных в этом протоколе, соответствуют номиналу, номерам и сериям денежных купюр , отраженных в протоколах осмотров от 23 июня 2011 года и 18 июля 2011 года и их ксерокопиям. ( т.3, л.д. 9-15).
В соответствии с заключением № 568 от 27 сентября 2011 года судебно- технической экспертизы 700 банкнот достоинством 500 грн. каждая, в общей сумме 350 ты грн., изъятые в сейфе ОСОБА_13 , с перечисленными сериями и номерами, которые соответствуют сериям и номерам , указанным в актах осмотра денежных средств от 23 июня 2011 года и 18 июля 2011 года и приложенным к ним ксерокопиям купюр, соответствуют аналогичным образцам банкнотов достоинством 500 гривен Украины, изготовленным предприятием , осуществляющим изготовление денежных знаков Украины и находящихся в официальном обращении на территории Украины. ( т.10, л.л.114 -123)
Из заключением фоноскопической экспертизы №68 от 28 ноября 2011 года усматривается, что в перечисленных видеозаписях и аудиозаписях установлена принадлежность голосов ОСОБА_5 , ОСОБА_6 и ОСОБА_13 . В представленных на исследование аудио и видео записях признаков монтажа не выявлено ( т.10, л.д. 216-245).
Допрошенная в судебном заседании експерт сектора исследований звуко- и видеозаписи отделаспециальных исследований НИЭКЦ при ГУМВД Украины ОСОБА_55 , производившая експертизу, пояснила , что она является експертом данного экспертого учреждения .Для проведения экспертизы вместе с постановлением ей были предоставлены объекты , это видеокассеты , диски для лазерных систем , сравнительный материал образцов речи, и она производила идентификацию речи конкретному лицу. Для исследования данного вопроса не имеет значения на оригинале ли носителя или копии предоставлен материал. Вопрос о том, являются ли носители записи оригиналами или копиями, на исследование не ставился и не рассматривался. Также не требовалось исследование самого устройства , на котором производилась запись.
Заключением № 663 от 14 ноября 2011 года почерковедческой экспертизы, согласно которой в исследованных протоколах № 1 заседания комиссии проведения конкурса на право аренды недвижимого имущества подтверждается, что подписи напротив фамилий ОСОБА_78 и ОСОБА_101 выполнены не ими; в протоколах № 1 от 31 мая 2010 года и № 2 от 7 июня 2010 года , № 3 от 10 июня 2010 года по отбору независимого оценщика выполнены не ОСОБА_101 ( т.10, л.д.188-194).
Судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы вещественные доказательства и просмотрены видеозаписи, зафиксированные на кассетах формата VH S Sony E -180 DX с инвентарными номерами № 94-11 цт и № 95-11 цт, на которых зафиксированы встречи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 и ОСОБА_13 с ОСОБА_15 .
Судом прослушано содержание разговора между ОСОБА_19 и ОСОБА_6 , состоявшейся 20 июля 2011 года в 20 часов 48 минут , содержащегося на оптическом диске с инв. № 38-1 . Проанализировав данный разговор , сопоставив его время со временем передачи ОСОБА_15 в этот же день всей суммы взятки , суд склонен считать, что ОСОБА_5 в завуалированном форме сообщил ОСОБА_6 о получении взятки и необходимости осуществлять в дальнейшем приватизацию указанного здания.
На основании просмотра прослушивания указанных выше источников информации, суд обоснованно указал, что по делу достаточно допустимых доказательств, указывающих на виновность осужденных в инкриминируемом им преступлении., т.к.данные вещественные доказательства в достаточной степени изобличают подсудимых в преступных деяниях взяткополучателей ОСОБА_5 и ОСОБА_6 и их пособника в получении взятки ОСОБА_13 .
В качестве допустимого доказательства суд учитывает показания ОСОБА_6 данные им в ходе досудебного следствия и обоснованно отверг версию защиты об оказании в отношении Рынди недозволенных методов ведения следствия т.к. это голосновное утверждение не нашло своего подтверждения., т.к. сразу после его задержания 25 июля 2011 года, ОСОБА_6 дал показания в качестве подозреваемого
ОСОБА_102 вывод суд обосновывает тем, что допрос ОСОБА_6 происходил в один день, через 20 минут после задержания, перед которым задержанному были разъяснены его права. ОСОБА_6 удостоверил правильность записанных показаний своей подписью.
Изложенные показания ОСОБА_6 , полностью согласуются с другими доказательствами по делу. Из содержания первичных показаний ОСОБА_6 ясно видна последовательность действий как самого ОСОБА_6 , так и других лиц, направленных на получение незаконного вознаграждания с использованием служебного положения, и изобличают ОСОБА_6 а также ОСОБА_5 и ОСОБА_13 в совершении инкриминируемого им преступления.
Коллегия судей находит необоснованной выдвинутую подсудимым ОСОБА_5 версию события, согласно которой действия ОСОБА_15 были направлены на завладение имуществом громады незаконным путем, а действия ОСОБА_13 были направлены на получение денежных средств от ОСОБА_15 за проведенные работы по улучшению здания, а также на завладение денежными средствами ОСОБА_15 мошенническим путем , якобы за содействие в приватизации указанного объекта.
Заключением имеющегося в деле независимого аудитора от 22 июня 2011 года по результатам аудита , проведенного ООО Макаудитсервис на основании договора от 17 июня 2011 года с ООО Шестое чувство , подтверждено финансирование затрат, понесенных арендатором ООО Шестое чувство в связи с выполнением работ по осуществлению неотъемлемого улучшения арендованного имущества , расположенного в АДРЕСА_3 , в сумме 308566,09 грн. за счет собственных средств арендатора.
Поставить под сомнение обоснованность данного заключения не было ни у суда первой инстанции ,нет у судебной коллегии.
Как установлено обстоятельствами дела, показаниями лиц, ремонтные работы арендованного помещения согласно документам, имеющимся в деле, проводились при участии ООО Компании Газресурссервис г. Луганск , расчеты за которые проводились наличными средствами согласно квитанциям, имеющимся в материалах дела , а также в выполнении работ участвовал ОСОБА_13 .
Как утверждал в суде ОСОБА_15 , и его показания подтверждал ОСОБА_13 , расчет за работу по ремонту здания был произведен наличными средствами. Оба настаивали на том, что переданные ОСОБА_13 деньги в сумме 350 тыс грн. это сумма взятки для должностных лиц за приватизацию. Данных в опровержение показания этих лиц, не имеется.
В судебном заседании были проверены также доводы защиты относительно признания недопустимыми доказательства, полученные органом досудебного следствия с нарушением процессуальных норм.
В частности, защита ссылалась на то, что оперативно- розыскное дело было заведено до обращения ОСОБА_14 и ОСОБА_15 с заявлениями в правоохранительные органы. Протоколы о результатах оперативно технических мероприятий( далее ОТМ) были составлены не надлежащим лицом после возбуждения дела, при отсутствии поручения следователя.
Эти доводы защиты не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются следующими исследованными в суде доказательствами.
Как указано в протоколах о результатах применения ОТМ, эти процессуальные документы были составлены оперуполномоченным лицом ОСОБА_59 в рамках оперативно- розыскного дела на основании соответствующего разрешения судебной инстанции.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_59 пояснил, что пребывал в качестве оперуполномоченного государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями.
На основании полученной информации о фактах систематического вымогательства и получения взяток со стороны ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , источник которой не подлежит разглашению, было заведено оперативно- розыскное дело, по которому проводились оперативно- розыскные мероприятия.
Постановления суда, которыми давались разрешения на проведение мероприятий, являются секретным материалом , поэтому в протоколах о результатах применения ОТМ имеется на них только ссылка . Законность заведения оперативно - розыскного дела ( далее ОРД ) проверялась органом прокуратуры, с которой также согласовывалось проведение каждого мероприятия . После заведения ОРД с заявлением на имя руководителя департамента о привлечении к ответственности ОСОБА_5 и ОСОБА_6 обратились ОСОБА_14 и ОСОБА_15 , эти заявления он принимал.
Также свидетель пояснил, что ведение оперативно- технических мероприятий и ОРД проводилось на протяжении всего следствия по делу, им составлялись протоколы, а ОРД подлежит закрытию лишь со вступлением приговора суда в законную силу.
Показания данного свидетеля об основаниях заведения ОРД, осуществления оперативно- технических мероприятий соответствуют положениям Закона Украины Об оперативно - розыскной деятельности .
Как указано в ст. 5-1 данного Закона, основаниями для проведения оперативно- розыскной деятельности являются наличие достаточной информации , полученной в установленном законом порядке, требующей проверки с помощью оперативно- розыскных мер и средств о преступлении, лицах, его совершивших или готовящих совершение, и т.д.Указанные основания могут содержаться в заявлениях, уведомлениях граждан и других перечисленных источниках.
Согласно ст. 8 Закона по результатам осуществления оперативно- технических мероприятий , которые проводятся по решению суда , о чем уведомляется прокурор, составляется протокол , который подлежит использованию як источник доказательств в уголовном судопроизводстве.
Допрошенный по ходатайству свидетель ОСОБА_56 пояснил, что проведение оперативно- технических мероприятий обеспечивает специальное управление, сотрудником которого он является. Для этого применяется специальная техника, имеющая гриф секретности. Также является секретным полученный материал записи, который легализуется в установленном законом порядке, после чего оригиналы носителя информации ( кассеты и т.д) , которые учитываются по инвентарным номерам, передаются запрашиваемому органу.
Таким образом, ни судом, ни апелляционной инстанцией не получено данных, которые могли поставить под сомнение законность заведения оперативно- розыскного дела и осуществления оперативно- технических мероприятий.
Коллегия судей также удостоверилась в том,что предметом исследования при проведении фоноскопической экспертизы явились именно те материалы носителей информации ,которые после их легализации были направлены в адрес Департамента государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями , а затем в качестве вещественных доказательств приобщены к материалам уголовного дела.
Относительно доводов защиты о нарушении прав подследственного ОСОБА_5 при назначении экспертиз, коллегия судей с ними не согласна, по следующим основаниям.
С постановлениями о назначении фоноскопической экспертизы от 25 октября 2011 года обвиняемый ОСОБА_5 был ознакомлен 9 ноября 2011 года согласно протоколу ( т.10, л.д.211) в присутствии защитника, никаких заявлений и ходатайств не подал.
С заключением экспертизы № 68 от 28 ноября 2011 года ОСОБА_5 в присутствии защитника была ознакомлен 5 декабря 2011 года и снова никаких ходатайств не подал ( т.10, л.д.247).
Аналогичным образом ОСОБА_103 .Г был ознакомлен с постановлениями от 12 сентября 2011 года о назначении технической экспертизы документов согласно протоколу 9 ноября 2011 года ( т. 10, л.д.110) и с заключением № 568 от 27 сентября 2011 года этой экспертизы согласно протоколу 5 декабря 2011 года ( т.10, л.д. 125) ; с постановлением от 1 ноября 2011 года о назначении почерковедческой экспертизы - 9 ноября 2011 года ( т.10, л.д. 132) и с заключением № 663 от 14 ноября 2011 года этой экспертизы - 5декабря 2011 года ( т.10, л.д 196).
Проанализировав перечисленные процессуальные документы, суд обоснованно пришел к выводу о том, что органом досудебного следствия были соблюдены требования процессуального закона, предусмотренные ст. ст. 197,202 УПК Украины, в части разъяснения прав при назначении и проведении экспертизы и предъявления материалов экспертизы, о чем свидетельствуют составленные протоколы.
Из заключений судебных экспертиз видно, что они проводились в экспертном учреждении НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Донецкой области. В соответствии с требованиями ст. 196 ч. 4 УПК Украины, если экспертиза проводится в экспертном учреждении, во вступительной части заключения эксперт указывает, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По смыслу данной статьи закона следует, что предупреждать эксперта отдельным указанием об ответственности в своем постановлении следователь не обязан.
Кроме того, проверяя доводы защиты о нарушении законности при проведении досудебного следствия, судом был допрошен следователь ОСОБА_61 , который пояснил, что на момент принятия к своему производству уголовного дела. у всех подозреваемых были защитники и право их на защиту не нарушалось.
Коллегия судей считает надуманными утверждения защитников о том, что органом досудебного следствия доказательства были добыты с нарушением законности.
Доводы о том, что со стороны органа следствия имелось психологическое давление при допросе в качестве подозреваемого ОСОБА_6 и свидетеля ОСОБА_28 , своего подтверждения не нашли.
В ходе судебного разбирательства также была провереня жалоба ОСОБА_5 жалоба на действия следователей Генеральной прокуратуры Украины. В своей жалобе ОСОБА_5 указывает на то, что при ознакомлении с обвинительным заключением ему стало известно, что 27 июля 2011 года, исполняющим обязанности Генерального прокурора Украины ОСОБА_104 его, ОСОБА_5 , действия были переквалифицированы со ст. 368 ч. 2 УК Украины на ст. 368 ч. 3 УК Украины. Задержан в порядке ст. 115 УПК Украины он был 26 июля 2011 года . 28 июля 2011 года Печерским районным судом г. Киев была применена мера пресечения в виде взятия под стражу.
Изучив перечисленные документы, коллегия судей не усматривает оснований для признания действий следователей органа досудебного следствия незаконными т.к. Законом не названы последствия, несоблюдения срока вручения копии постановления о возбуждении уголовного дела. Данный срок не является пресекательным, таким, с истечением которого совершение указанного действия исключается, а поэтому нет оснований для признания действий следователя неправомерными и тем более для отмены судебного решения, по сути.
Как установлено, следователем ОСОБА_57 вручалась ОСОБА_5 копия первого постановления о возбуждении уголовного дела. ОСОБА_5 была вручена и копия второго постановления.
По мнению судебной коллегии,суд правильно пришел к выводу что, поскольку требование процессуального закона о вручении копии постановления о возбуждении уголовного дела соблюдено, и в процессе избрания меры пресечения и предъявления обвинения ОСОБА_103 .Г был уведомлен об инкриминировании ему преступления по признакам ст. 368 ч. 3 УК Украины, оснований для признания незаконности действий следователей и нарушении прав подследственного не имеется.
Таким образом, суд, исследовав доказательства в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о том, что действия ОСОБА_5 и ОСОБА_6 правильно квалифицированы по ст. 368 ч. 4 УК Украины в редакции закона от 7 апреля 2011 года, вступившего в законную силу 1 июля 2011 года, как получение должностным лицом взятки в особо крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, а ЛяшенкоА.Г как лицом, занимающим ответственное положение.
Коллегия судей, не может согласиться с доводами защиты и осужденных в отношении квалификации действий в отношении подзащитного ОСОБА_6 как неоконченного состава преступления, поскольку обстоятельствами дела установлено, что ОСОБА_15 двумя частями и в два приема передал денежные средства, причитающиеся в качестве взятки для ОСОБА_5 и ОСОБА_105 , в указанном ему месте и лицу, т.е. в офисном помещении ОСОБА_13 , который довел до него полученный от ОСОБА_5 распорядок действий. После того, как ОСОБА_15 принес всю обусловленную сумму взятки, ОСОБА_13 уведомил ОСОБА_5 получении всей суммы денег.
Таким образом, есть все основания считать преступление законченным, т.к. денежные средства, получить которые от ОСОБА_15 , ОСОБА_19 поручил ОСОБА_13 , последним были полностью получены как пособником. Поскольку преступление считается законченным, если одним из соисполнителей получена взятка, то в данной случае пособником она была получена.
Данные вывод суда полностью согласуется с указаниями Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 года № 5 О судебном практике по делам о взяточничестве, согласно разъяснениям, которого в п. 16 абз. 2 Преступление считается законченным с момента, когда взятку получил хотя бы один из соисполнителей.
В пункте 5 названного Постановления Пленума Верховного Суда Украины указано на то, что состав преступления, предусмотренный ст. 368 Уголовного кодекса, имеет место не только тогда, когда должностное лицо получило взятку для себя лично, но и тогда, когда оно это сделало в интересах других лиц.
Как установлено обстоятельствами дела, ОСОБА_6 рассчитывал на получение им от результатов реализации созданной коррупционной схемы взятки в сумме 70 тыс грн. лично для себя.
Однако, коллегия судей считает, что в судебном заседании не нашел свое подтверждение квалифицирующий признак преступления- вымогательство.
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Украины от 04 октября 2012 года в соответствии с п.4 ст. 368 УК вымогательство взятки признается вымогательство должностным лицом взятки с угрозою совершения или не совершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам того, кто дает взятку или умышленное создание должностным лицом условий, в виду которых лицо вынуждено дать взятку с целью предотвращения вредных последствий относительно своих права и законных интересов. Признак вымогательство может быть предъявлен в вину лишь в том случае, если виновное лицо с целью получения взятки, угрожает совершением или не совершением таких действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам того, кто дает взятку, или же создает такие условия, при которых лицо не должно, но вынуждено давать взятку с целью избежать вредных последствий.
Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица, желает обойти закон, добиться своих незаконных интересов,то вымогательство взятки исключается.
Коллегия судей считает, что ОСОБА_15 с целью избежать законного способа приватизации, желая обойти участие в конкурсе и с целью уменьшения стоимости здания и затрат при выкупе здания, дал взятку должностным лицам, что исключает квалификацию деяний осужденных как вымогательство, а поэтому данный квалифицирующий признак подлежит исключению из обвинения, признанного судом доказанным.
Каких-либо существенных нарушений норм уголовно- процесуального закона, которые бы влекли безусловную отмену приговора, колегия судей не установила, а потому апелляции защитников и осужденных не подлежат удовлетворению.
Не подлежит удовлетворению апелляции прокурора в части назначения наказания осужденным Ляшенко и Рынди в виду ее чрезмерной мягкости, т.к. колегия судей с учетом обстоятельств дела и личности осужденных приходит к выводу, что назначенное судом наказания является достаточным для исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.
Относительно взыскания судебных расходов по уголовному делу, колегия судей считает решение суда обоснованным т.к. экспертизы проводились экспертным учреждением, которое является государственным специализированым экспертным учреждением и проведение експертиз по уголовным делам производится за счет средств, предусмотренных Государственным бюджетом Украины.
На основании изложенного ,руководствуясь ст. ст. 365, 366( 1960), п.11 разлела Х1 Переходных положений уголовно- процессуального Закона Украины, коллегия судей
О п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.
Апелляции защитников ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , осужденных ОСОБА_5 , ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области в отношении ОСОБА_5 , ОСОБА_6 по ч.4 ст. 368 УК Украины, ОСОБА_13 по ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 УК Украины,изменить.Исключить из приговора квалифицирующий признак- вымогательство.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи:
Суд | Апеляційний суд Донецької області |
Дата ухвалення рішення | 28.01.2014 |
Оприлюднено | 16.01.2023 |
Номер документу | 39388539 |
Судочинство | Кримінальне |
Кримінальне
Апеляційний суд Донецької області
Калініч Н. І.
Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці
© 2016‒2023Опендатабот
🇺🇦 Зроблено в Україні