Ухвала

від 27.05.2014 по справі 5-1844км14

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1.,суддів ОСОБА_2., ОСОБА_3., за участю прокурора ОСОБА_4, розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 травня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав учать у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року.

Вироком Ленінського районного суду Кіровоградської області від 2 вересня 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі;

- ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_5 спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов'язків.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до вимог ст. ст. 81, 93 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 на підставі ч. 2 ст. 365 КПК України змінено.

В мотивувальній частині вироку зазначено обставину, яка пом'якшує покарання ОСОБА_5 визнання винуватості, і що обставин, які обтяжують його покарання, не встановлено.

Резолютивну частину вироку викладено в наступній редакції: ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов'язків.

Ухвалено, що додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання -радник податкової служби 1 рангу, підлягають реальному виконанню.

В іншій частині вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, а також зловживанні владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, вчиненому працівником правоохоронного органу за таких обставин.

Так, відповідно до наказу № 20-0 від 26 січня 2009 року голови ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 був призначений начальником управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області.

Обіймаючи з 26 січня 2009 року посаду начальника управління, будучи радником податкової служби 1 рангу, ОСОБА_5 відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.25 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 4,15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» ст.ст. 20,21 Податкового Кодексу України, Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Являючись начальником управління, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_5 відповідно до ст.19 Конституції України, ст.ст.20,21 Податкового Кодексу України, ст. ст. 4, 15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області повинен був забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань відповідно до повноважень; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування і своєчасності сплати податків та зборів, дотримання вимог іншого законодавства, здійснення контролю за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби; проводити перевірки платників податків; застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми грошових зобов'язань, податкового боргу; здійснювати керівництво управлінням до складу якого входять: відділ організації роботи та моніторингу фінансових операцій, відділ фінансових розслідувань, відділення організації боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом; організацію роботи із запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом у структурних підрозділах органів ДПС; здійснювати організацію проведення розслідування фінансово-майнових операцій шляхом участі у документальних невиїзних, планових та позапланових виїзних перевірках суб'єктів господарювання; організацію проведення фінансових розслідувань та перевірок сумнівних операцій; безпосередньо здійснювати всі необхідні організаційні і методичні заходи для забезпечення своєчасного та якісного виконання всіма працівниками покладених на управління завдань та організовувати їх роботу з виявлення фактів відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом, координації діяльності з питань запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, забезпечувати дотримання законності при виконанні службових обов'язків працівниками управління; надавати працівникам вказівки організаційно-розпорядчого характеру щодо основної діяльності управління, контролювати їх виконання; скликати в установленому порядку наради з питань, які належать до компетенції підрозділу; вносити в установленому законом порядку подання на призначення, переміщення, звільнення керівників і працівників відділів у складі управління та про накладення дисциплінарних стягнень; нести персональну відповідальність за виконання покладених на управління основних завдань і функцій.

21.03.2011 року заступником начальника СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області майором податкової міліції під час розслідування кримінальної справи № 90-0004, на підставі п.п. 78.1.11 п. 78.1, ст. 78, п. 79.2 ст. 79 ПК України, ст. 130 КПК України(1960 року), винесено постанову про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року, організацію проведення, якої було доручено управлінню боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, яке очолював ОСОБА_5

На виконання постанови, першим заступником голови ДПА у Кіровоградській області, за погодженням начальника управління ОСОБА_5 було видано наказ № 536 від 28.11.2011 року про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року, встановлено термін перевірки - 5 робочих днів, починаючи з 28.11.2011 року.

На підставі направлень від 28.11.2011 року за № 422, № 423, № 424 (наказ № 536 від 28.11.2011 року), проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) доручено працівникам управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області.

ОСОБА_5 особисто було складено план проведення позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616).

Позапланова виїзна перевірка ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616, державна реєстрація за адресою: м. Кіровоград, вул. Терешкової, № 9) була розпочата 29.11.2011 року в м. Кіровограді з відома та в присутності директора з наданням первинних бухгалтерських та інших документів.

ОСОБА_5, як начальнику управління, 30.11.2011 року, під час нарад та спілкування з підлеглими і підпорядкованими по службі ревізорами-інспекторами управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, стало відомо про виявлення ними в ході позапланової виїзної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн.

При цьому, ОСОБА_5 достовірно знаючи наявну інформацію, необізнаність директора ПП «Компанія «Єврохім» в нормах податкового законодавства та те, що з моменту реєстрації підприємства перевірки податковими органами не проводились, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно з корисливого мотиву, вирішив незаконно, шляхом обману заволодіти грошовими коштами останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5, як начальник управління, умисно ініціював особисту зустріч з директором ПП «Компанія «Єврохім», щоб вступити з ним в позаслужбові стосунки з метою незаконного одержання грошових коштів шляхом обману, викликав його на 1.12.2011 року до себе в ДПА України у Кіровоградській бласті (м. Кіровограда, вул. К.Маркса, № 55 А, каб. № 406).

1.12.2011 року приблизно о 18 год., у своєму службовому кабінеті, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою створення умов для незаконного заволодіння грошовими коштами, достовірно знаючи про виявлення ревізорами-інспекторами незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно у 40 тис. грн., ОСОБА_5, категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім», що під час проведення позапланової виїзної перевірка підприємства ревізорами-інспекторами виявлені факти здійснення господарських операцій з підприємствами, які мають ознаки фіктивності. Також, що встановлені умисні, грубі порушення ПП «Компанія «Єврохім» податкового законодавства, ухилення від сплати податків та згідно акту обраховано розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 300 тис. грн.

При цьому, зловживаючи владою та службовим становищем, ОСОБА_5 категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім», що доки триває позапланова виїзна перевірка, він, як начальник управління, завдяки своїй владі та службовому становищу може вжити заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі ревізорами-інспекторами, дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки підприємства обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями до суми приблизно в 40 тис. грн. та особисто вжити заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами.

Не бажаючи настання негативних наслідків, за результатами проведення податковим органом позапланової виїзної перевірки, та нарахування до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями, 2.12.2011 року приблизно о 11.30 год. директор ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_6 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_5 біля кафе «Камелія» на вул. Гагаріна, № 4/11, м. Кіровограда, де в автомобілі «Форд «KUGA»», яким керував ОСОБА_5, передав останньому гроші в сумі 30 тис. грн. за вжиття ним, як начальником управління заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі службовими особами ревізорами-інспекторами дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями з суми приблизно 300 тис. грн. до суми приблизно у 40 тис. грн., а також особистого вжиття заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами, не вчинення дій щодо безпідставного продовження строків проведення позапланової виїзної перевірки, проведення її упереджено з метою безпідставного виявлення необґрунтованих більш значних порушень податкового законодавства та нарахування до сплати разом з штрафними санкціями більш значних сум донарахованих податків.

Після чого начальник управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області директор ПП «Компанія «Єврохім» був затриманий працівниками ВВБ при ДПА у Кіровоградській області УВБ ДПС України.

У касаційній скарзі прокурора з доповненнями порушено питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально - процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. При цьому посилається на те, що місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, що в свою чергу, призвело до призначення ОСОБА_5 надмірно м'якого покарання. Крім того, ставить питання про необґрунтоване звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Одночасно зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 377 КПК України, оскільки належним чином не проаналізував усі доводи поданої на вирок місцевого суду апеляції і при залишенні апеляції без задоволення не зазначив підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК України, вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи кримінальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в останній доводи. Усі зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені, та проаналізовані, щоб жоден з них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі.

На думку колегії суддів касаційного суду, ухвала апеляційного суду вказаним вимогам в повному обсязі не відповідає.

На порушення вимог ст. 377 КПК України колегія суддів апеляційного суду, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, в достатній мірі не зазначила підстав, з яких її визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, прокурор в апеляції ставив питання про скасування вироку місцевого суду у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, неправильну перекваліфікацію дій засудженого, а також у зв'язку з м'якістю призначеного покарання та постановлення нового вироку.

Проте, як видно з ухвали апеляційного суду, на всі з наведених у апеляції доводів в ухвалі відповіді фактично не дано.

Відповідно до вимог ст. 324 КПК 1960 року обираючи при постановленні вироку норму кримінального закону, яка підлягатиме застосуванню до суспільно небезпечних діянь, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, що викладені у рішеннях прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 400-12 КПК.

Верховний Суд України в контексті різних видів фактичних обставин справи раніше неодноразово називав ознаки, за якими діяння належало кваліфікувати як одержання хабара та за якими воно відрізняються від інших суміжних видів суспільно небезпечних діянь.

Разом із тим, місцевий суд прийняв рішення щодо ОСОБА_5 без врахування висновків Верховного Суду України про застосування кримінального закону (ст. ст. 364, 368 КК) щодо цих суспільно небезпечних діянь.

Відповідно до положень пункту 1 примітки до статті 364 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ, що діяв на момент вчинення злочину засудженим) службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб'єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв'язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб'єкта злочину.

Згідно вироку суду рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 190 КК України суд зробив на підставі того, що до повноважень ОСОБА_5 безпосередньо не входила можливість вплинути на податківців - ревізорів в частині нарахування санкцій за порушення ведення податкового законодавства. Проте це не змінило дійсної природи відносин, що склалися між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 При цьому ОСОБА_6 показував, що ОСОБА_5 пред'явив вимогу дати йому хабар саме за вчинення дій, а саме - зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями з суми приблизно 300 тис. грн. до суми приблизно у 40 тис. грн., з використанням своїх службових повноважень, оскільки розумів, що лише використання ним своїх службових повноважень чи становища можуть призвести до результату, в якому він, ОСОБА_6, зацікавлений і за будь - яких інших обставин не було би забезпечено настання цього результату.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, що в свою чергу, призвело до призначення ОСОБА_5 надмірно м'якого покарання, заслуговують на увагу.

Апеляційний суд при розгляді та вирішенні справи в апеляційному порядку істотно порушив вимоги кримінального законодавства, у зв'язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінального та кримінально-процесуального законодавства, враховуючи те, що призначення судом ОСОБА_5 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м'яким.

Інші доводи касаційної скарги прокурора, підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді, з урахуванням положень Закону України № 746-18 від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Враховуючи, що редакція закону, за яким притягується ОСОБА_5 декілька разів підлягала зміні, при новому апеляційному розгляді, матеріальний закон слід зазначати у відповідній редакції.

Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3.