Ухвала

від 09.07.2014 по справі 2113/4807/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/231/14 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1

Категорія: ст.ст. 212 ч.3; 366 ч.1

КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року липня місяця « 08» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .З участю прокурора: обвинуваченого: захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, приймавшого участь у розгляді справи у суді першої інстанції на постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від « 27» жовтня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальна справа щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

за обвинуваченням по ст.ст. 212 ч.3; 366 ч.1 КК України, направлена прокуророві Новокаховського району Херсонської області для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін застава.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що відповідно до протоколу №1 від 19.04.2010р. установчих зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Балдер», будучи призначеним на посаду генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Балдер» (далі ТОВ «Балдер»), зареєстрованого як суб`єкт підприємницької діяльності розпорядженням Каховської райдержадміністрації Херсонської області від 03.06.2010р. за №15001020000000648, взятого на податковий облік в Каховській ОДПІ за №61/28-314 від 04.06.2010р. свідоцтво платника податку на додану вартість за №100287828 від 11.06.2010р. код ЄДРПОУ 37098041, за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місцезнаходження Херсонська область, м.Таврійськ, вул. Промислова,4-в, тобто службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до вимог п.16.1 ст.16 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI (зі змінами та доповненнями), як платник податків та зборів зобов`язаний вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність забезпечувати її зберігання у терміни, встановлені законами, подавати до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов`язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов`язкових платежів), сплачувати належні суми податків і зборів (обов`язкових платежів) у встановлені законами терміни, у період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р., з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств, ОСОБА_6 , працюючи директором ТОВ «Балдер», будучи службовою особою, знаходячись на своєму робочому місці: Херсонська область, м.Таврійськ, вул. Промислова,4-в, здійснив документальне оформлення фінансово-господарських операцій між ТОВ «Балдер» з суб`єктами підприємницької діяльності: ТОВ «Балдер» з ТОВ «Новатор груп, ТОВ «Олімп Пром», ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Фаворіт-Найс», що полягло у підписанні особистим підписом керівника та поставлення відбитку круглої печатки керованого ним підприємства у документах, наданих йому керівниками ТОВ «Новатор груп» ОСОБА_8 , ТОВ «Олімп Пром» ОСОБА_9 , ПП «Фіто Сервіс Плюс» ОСОБА_10 , ТОВ «Фаворіт-Найс» ОСОБА_11 , після чого для доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що приватний підприємець ОСОБА_12 , з якою від імені ТОВ «Балдер» укладено договір по обробці бухгалтерських даних, яка має спеціальні знання щодо ведення бухгалтерського та податкового обліків, складання відповідних звітів, що надаються до податкового органу, й від її дій чи бездіяльності залежить податкове навантаження підприємства та розмір податків і зборів, що підлягають сплаті до Бюджету, не доводячи до відома ОСОБА_12 фактичних обставин справи, надав їй первинні фінансово-господарські документи, до яких були внесені завідомо неправдиві відомості по господарським взаємовідносинам із зазначеними суб`єктами господарської діяльності, а саме: договір №1505 від 14.05.2011р. з ТОВ «Новатор Груп», договір поставки №01/05 від 01.05.11р. з ТОВ «Олімп Пром», договір №5 від 05.01.2011р. з ПП «Фіто Сервіс Плюс», договір поставки №010801 від 01.08.2011р. з ТОВ «Фаворит Найс», накладні, товарно-транспортні накладні, рахунки, податкові накладні, прибуткові касові ордери до вказаних договорів, при цьому достовірно знаючи про те, що такі фінансово-господарські операції не створювали настання реальних наслідків, а зводилися лише до їх маскування, шляхом складання відповідних документів та незаконного відображення операцій у податковому та бухгалтерському обліках: актові накладні, товарно-транспортні накладні, рахунки, податкові накладні, прибуткові касові ордери до вказаних договорів, при цьому достовірно знаючи про те, що такі фінансово-господарські операції не створювали настання реальних слідків, а зводилися лише до їх маскування шляхом складання відповідних документів та незаконного відображення операцій у податковому та бухгалтерському обліках.

У свою чергу ОСОБА_12 не знаючи фактичних обставин справи щодо непостачання товарів в адресу ТОВ «Балдер», підприємствами ТОВ «Балдер» з ТОВ «Новатор груп», ТОВ «Олімп Пром», ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Фаворіт-Найс», та не знаючи намірів ОСОБА_6 направлених на скоєння умисного ухилення від сплати податків, під час складання офіційних документів декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Балдер» вносила неправдиві відомості, а саме: в декларацію з ПДВ за січень 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 38139.73 грн.; в декларацію з ПДВ за лютий 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 158004.70 грн.; в декларацію з ПДВ за лютий 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 56474.64 грн.; в декларацію з ПДВ за березень 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 144472,54 грн.; в декларацію з ПДВ за квітень 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 158004.70 грн.; в декларацію з ПДВ за травень 2011р. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», вказавши податковий кредит в сумі 129858.15 грн.; по операціям з ТОВ «Олімп Пром», вказавши податковий кредит в сумі 66358.70 грн., по операціям з ТОВ «Новатор Груп», вказавши податковий кредит в сумі 77557.02 грн.; в декларацію з ПДВ за червень 2011р. по операціям з ТОВ «Новатор Груп», вказавши податковий кредит в сумі 269398.63 грн.; в декларацію з ПДВ за липень 2011р. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», вказавши податковий кредит в сумі 39349.60 грн., по операціям з ТОВ «Новатор Груп», вказавши податковий кредит в сумі 34773.99 грн.; в декларацію з ПДВ за серпень 2011р. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», вказавши податковий кредит в сумі 66312.82 грн., по операціям з ТОВ «Новатор Груп», вказавши податковий кредит в сумі 59285.34 грн., по операціям з ТОВ «Фаворит Найс», вказавши податковий кредит в сумі 53459.32 грн.; в декларацію з ПДВ за вересень 2011р. по операціям з ТОВ «Фаворит Найс», вказавши податковий кредит в сумі 20505.90 грн.; по операціям з ТОВ «Олімп Пром», вказавши податковий кредит в сумі 15194.47 грн.; по операціям з ТОВ «Новатор Груп», вказавши податковий кредит в сумі 29736 грн. Також ОСОБА_12 не знаючи намірів ОСОБА_6 , направлених на скоєння умисного ухилення від сплати податків, під час складання офіційних документів декларацій з податку на прибуток ТОВ «Балдер» вносила неправдиві відомості, а саме: в декларацію з податку на прибуток за 1-й квартал 2011р. валові витрати по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс» в сумі 1196834.45 грн., занизивши податок на прибуткові витрати по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс» в сумі 1196834.45 грн., занизивши податок на прибуток підприємства в сумі 299208.62 грн.; в декларацію з податку на прибуток за 2-й квартал 2011р. валові витрати по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс» в сумі 1439314.24 грн., по операціям з ТОВ «Олімп Пром» в сумі 866631.60 грн., по операціям з ТОВ «Новатор Груп» в сумі 1734778.27 грн., занизивши податок на прибуток підприємства в сумі 929366.55 грн.; в декларацію з податку на прибуток за 3-й квартал 2011р. валові витрати по операціям з ТОВ «Фаворит Найс» в сумі 369826.10 грн., по операціям з ТОВ «Олімп Пром» в сумі 604284.43 грн., по операціям з ТОВ «Новатор Груп» в сумі 618976.63 грн., занизивши податок на прибуток підприємства в сумі 366410.05 грн. та надавши їх до податкового органу за місцем реєстрації ТОВ «Балдер» - Каховської ОДПІ Херсонської області за адресою: Херсонська область, м.Каховка, вул. Кірова,13, тим самим будучи необізнаною, сприяла у скоєнні умисного ухилення від сплати податків шляхом внесення до офіційних документів, завідомо неправдивих відомостей, а також видача завідомо неправдивих документів. В результаті умисних дій ОСОБА_6 до Державного бюджету України, фактично не надійшло податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств всього на загальну суму 2961114.37 грн.

Крім того, ОСОБА_6 в період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р., маючи мету умисного ухилення від сплати податків, здійснюючи документальне оформлення господарських операцій, які не створювали настання реальних наслідків, а зводилися тільки до їх маскування, використав спеціальні пізнання та досвід ОСОБА_12 , як знаряддя для скоєння злочину, надав їй для складання податкової звітності ТОВ «Балдер» з податку на додану вартість, підроблені первинні бухгалтерські документи для складання податкової звітності ТОВ «Балдер», яка в свою чергу достовірно не знала про фактичні обставини не отримання ТОВ «Балдер» товарів від ТОВ «Новатор груп», ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Фаворит Найс», в порушення п.198.3 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI (зі змінами та доповненнями, внесеними Законами України), внесла в декларацію з ПДВ за січень 2011р. податковий кредит в сумі 38139.73 грн. по операціям з ПП «Фіто Плюс»; в декларацію з ПДВ за лютий 2011р. податковий кредит в сумі 56474.62 грн. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс»; в декларацію з ПДВ за березень 2011р. податковий кредит в сумі 144472.54 грн. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс»; в декларацію з ПДВ за квітень 2011р. податковий кредит в сумі 158004.70 грн. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс»; в декларацію з ПДВ за травень 2011р. податковий кредит в сумі 129858.15 грн. по операціям з ПП «Фіто Сервіс Плюс», податковий кредит в сумі 66358.70 грн. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», податковий кредит в сумі 77557.02 грн. по операціям з ТОВ «Новатор Груп»; в декларацію з ПДВ за червень 2011р. податковий кредит в сумі 106967.62 грн. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», податковий кредит в сумі 269398.63 грн. по операціям з ТОВ «Новатор Груп»; в декларацію з ПДВ за липень 2011р. податковий кредит в сумі 39349.60 грн. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», податковий кредит в сумі 34773.99 грн. по операціям з ТОВ «Новатор Груп»; в декларацію з ПДВ за серпень 2011р. податковий кредит в сумі 66312.82 грн. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», податковий кредит в сумі 59285.34 грн. по операціям з ТОВ «Новатор Груп», податковий кредит в сумі 53459.32 грн. по операціям з ТОВ «Фаворит Найс»; в декларацію з ПДВ за вересень 2011р. податковий кредит в сумі 20505.90 грн. по операціям з ТОВ «Фаворит Найс», податковий кредит в сумі 15194.47 грн. по операціям з ТОВ «Олімп Пром», податковий кредит в сумі 29736 грн. по операціям з ТОВ «Новатор Груп», тим самим занизивши податкові зобов`язання ТОВ «Балдер», тим самим ухилився від сплати податку на додану вартість в загальній сумі 1366129.15 грн.

ОСОБА_6 в період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. умисно, в порушення вимог п.п. 5.1, 5.2.1, ст..5 п.п. 11.2.1, ст..11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.14.1.27 ст.14; 138.2, ст..138; 139.1.9 ст.139 Податкового кодексу України, достовірно знаючи, що таких фінансово-господарських операцій не було, надавши підроблені документи ОСОБА_12 для складання податкової звітності ТОВ «Балдер» з податку на прибуток, яка достовірно не знаючи про фактичні обставини справи не отримання ТОВ «Балдер» товарів від ТОВ «Новатор груп», ТОВ «Олімп Пром», ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Фаворит Найс», в податкових деклараціях з податку на прибуток включила до складу валових витрат, витрати по придбанню товарів від ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Олімп Пром», ТОВ «Новатор Груп», ТОВ «Фаворит Найс», занизивши об`єкт оподаткування податок на прибуток в загальній сумі 6830645.72 грн., тим самим умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємств у розмірі 1594985.22 грн.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 до Державного бюджету України фактично не надійшло податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств всього на загальну суму 2961114.37 грн., що більше ніж у п`ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великими розмірами.

Повертаючи кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції послався на неправильність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а саме: встановити адресу та місце знаходження свідка ОСОБА_13 та повторно допитати його з приводу відомих йому обставин в справі; встановити адресу та місце знаходження і допитати в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо перевезення на автомобілі овочів для ТОВ «Болдер», ТОВ «Новатор Груп» протягом 2011 року, після проведення слідчих дій та одержання вихідних даних вирішити питання щодо необхідності призначення почеркознавчої експертизи для встановлення власника підпису на накладній ТТН №РН 060604 від 06.06.2011 р.; витребувати фінансово-господарські та документи податкової звітності з 01.01.2011 р. по 30.09.2011 р. контр агентів ТОВ «Балдер» - ТОВ «Новатор груп», ТОВ «Олімп Пром», ПП «Фіто Сервіс Плюс», ТОВ «Фаворит Найс» щодо їх взаємовідносин з ТОВ «Болдер» та призначити комісійну судово-економічну експертизу для усунення протиріч між двома експертними висновками експертизи №1045 від 23.05.2012 р. та додаткової експертизи №64 від 11.06.2012 р., висновки по яким є взаємовиключними; та вирішити питання щодо технічної можливості зберігання продукції сільськогосподарського призначення за адресою м.Херсон, вул. Нафтовиків, 4-в (другий поверх) та роботу ліфта.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність постанови суду першої інстанції про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, посилаючись на те, що суд не звернув уваги на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, не дав оцінки показанням свідків наданих на досудовому слідстві, чим самим допустив неповноту судового слідства. Просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Інші учасники процесу апеляції не подавали.

Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляцію з підстав, в ній зазначених, підсудного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які не погодились з апеляцією прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» - повернення кримінальних справ на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Пунктом 10 вказаної постанови зазначено, що неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок.

Не можна погодитись з посиланням суду як на підставу повернення справи на додаткове розслідування на те, що необхідно встановити адресу та місце знаходження та допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо обставин справи, оскільки свідчення цих свідків даних ними на досудовому слідстві в судовому засіданні перевірялися, а місце перебування цих свідків на час розгляду в суді не представилося можливим і всі передбачені законом заходи доставки їх в судове засідання були вичерпані, а тому суд в даному випадку має витлумачити всі сумніви на користь підсудного.

Щодо витребування фінансово-господарських та документів податкової звітності з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. контр агентів ТОВ «Балдер» та призначення комісійної судово-економічної експертизи для усунення протиріч між двома експертними висновками експертизи №1045 від 23.05.2012р. та додаткової експертизи №64 від 11.06.2012р., висновки по яким є взаємовиключними, є передчасними. Так суд не зазначив, які саме маються протиріччя між висновками зазначених експертиз. Суд мав би спочатку допитати у судовому засіданні експертів, які проводили експертизи, щодо їхніх висновків, та можливо було б усунути протиріччя, які є на думку суду, у судовому засіданні.

Що стосується технічної можливості зберігання продукції сільськогосподарського призначення за адресою м.Херсон, вул. Нафтовиків, 4-в (другий поверх) та роботу ліфта, то таке не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки у свідченнях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших мова йдеться про склади по АДРЕСА_2 .

Таким чином, постанова суду про направлення справи на додаткове розслідування є безпідставною, а тому підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду належить ретельно перевірити зібрані по справі докази, дати цим доказам належну правову оцінку, та прийняти по справі рішення відповідно до діючого закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 жовтня 2013 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням по ст.ст. 212 ч.3; 366 ч.1 КК України, прокуророві Новокаховського району Херсонської області для організації проведення додаткового розслідування скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії судового розгляду в тому ж складі суду.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2