Ухвала

від 25.07.2014 по справі 0522/9117/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер 0522/9117/12

Номер провадження 11/775/689/2014

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2014 року колегія судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Донецьку кримінальну справу за апеляцією прокурора на постанову Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2014 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзівка Фрунзенського району Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого директором ТОВ «Фірма «Юкас», раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.3 ст.212 КК України направлена прокурору для проведення додаткового розслідування,-

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що будучи засновником ТОВ «Фірма «Юкас» і фактично здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, а також виконуючи організаційно-розпорядчі функції, в період з березня по листопад 2008 р. ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах на території Калінінського району м. Донецька за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 протоколом загальних зборів № 1 від 20.11.04 р. створив ТОВ «Фірма «Юкас», ЕГРПОУ33319972, зареєстроване рішенням № 12661020000002930 Донецького МВК від 01.12.04 р. за юридичною адресою: м. Донецьк, пр. Ілліча-109«а», яке поставив на податковий облік в Калінінській ДПІ м. Донецька, і став здійснювати фінансово-господарську діяльність в якості директора з юридичною адресою підприємства.

Згодом ОСОБА_6 , знявши з себе повноваження директора підприємства протоколом загальних зборів №3 від 14.12.05р., з 15.12.05р. призначив цим же протоколом в якості директора підприємства Свежінцева, однак фактично продовжував здійснювати фінансово-господарську діяльність, поклавши на себе організаційно-розпорядчі функції, таким чином, фактично прийнявши на себе обов`язки керівника підприємства, тобто службової особи ТОВ «Фірма «Юкас», маючи доступ до поточних рахунків підприємства, самостійно ними розпоряджався і давав вказівки директору Свежінцеву про підписання ним складених документів, у тому числі і договорів про закупівлю товарно-матеріальних цінностей.

У свою чергу Свежінцев, будучи службовою особою - директором ТОВ «Фірма «Юкас», відповідно до Статуту підприємства, «очолює виконавчий орган - дирекцію і здійснює поточне керівництво діяльністю товариства на основі єдиного керівництва в рамках, визначених Статутом та рішеннями зборів учасників: розпоряджатися майном та засобами суспільства, складає на Україні та за кордоном договори та інші угоди, доручає членам дирекції та іншим особам робити такі угоди, діє від імені товариства, складає договори, видає накази, розпорядження, інструкції», практично не здійснював фінансову діяльність підприємства та грошовими коштами, що знаходяться на його рахунках, не розпоряджався.

Згідно зі Статутом підприємства ОСОБА_6 , будучи його засновником (власником) і, в тому числі вищим органом товариства, до компетенції якого входить визначення основних напрямів діяльності товариства, а також порядку створення та використання коштів і фондів товариства, затвердження річних звітів і балансів, крім того, згідно Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в його компетенцію включаються питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві, відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, забезпечення оброблених документів, регістрів і звітності, протягом встановленого терміну, тим самим, будучи керівником підприємства - посадовою особою, фактично здійснюючи в період 2008 р. фінансово-господарську діяльність та організаційно-розпорядчі функції ТОВ «Фірма «Юкас», знаючи про те, що підприємство, займаючись підприємницькою діяльністю, і отримуючи дохід, зобов`язане сплачувати до Держбюджету України податки, оформив в бухгалтерському обліку операції про покупку у ТОВ «Пріма-Алнік» і ТОВ «Поле-Анж» ферроалюмінія, що не відповідало дійсності, тому що насправді поставки від зазначених підприємств ферроалюмінія не здійснювались. Отримуючи від невстановлених осіб оформлену документально угоду про поставку товару від ТОВ «Пріма-Алнік» і ТОВ «Поле Анж» у вигляді накладних, податкових накладних, рахунків, ОСОБА_6 в період з березня по листопад 2008 умисно надав їх для ведення бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Фірма «Юкас», не поставивши до відома про безтоварності угод директора підприємства Свежінцева, які згодом були відображені в бухгалтерському, а потім у податковому обліку підприємства, ніж незаконно сформував валові витрати та податковий кредит підприємства тоді, коли поставка товару не здійснювалася і фактично валових витрат підприємство не несло.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи засновником (власником) ТОВ «Фірма «Юкас» і фактично здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, виконуючи організаційно-розпорядчі функції керівника підприємства - таким чином будучи службовою особою, умисно, неправомірно, з корисливих мотивів сформував валові витрати та податковий кредит підприємства, ніж згідно з висновком судово-економічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВСУ в Донецькій області № 66 від 11.05.12 р. в порушення п.7.4.1, п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. №168/97-ВР, п.5.1 ст.5, п.11.2.1 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР не нарахував і не виплатив до Держбюджету за період з березня по листопад 2008 р. податок на прибуток у сумі 1.163473 грн.; податок на додану вартість у сумі 822954 грн., чим умисно ухилився від сплати податків в загальній сумі 1.986427 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Органом слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 212 ч.3 КК України, тому що він, будучи службовою особою, умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, в особливо великих розмірах.

Постановою Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2014 року клопотання захисника ОСОБА_7 задоволено, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.3 ст.212 КК України направлена прокурору для проведення додаткового розслідування, в ході якого запропоновано вжити додаткових заходів до перевірки доводів підсудного з урахуванням положень первинного клопотання його захисту; вжити заходів до встановлення і залучення до матеріалів справи оригіналів первинних документів бухгалтерського обліку «Юкас»; призначити по справі повторну судово-економічну експертизу з наданням для дослідження оригіналів первинних документів бухгалтерського та податкового обліку «Юкас», «Пріми-Алнік» і «Поле-Анж», тобто з урахуванням очевидної необхідності проведення зустрічних перевірок контрагентів «Юкас»; з урахуванням добутого проаналізувати доказову базу обвинувачення, вирішити питання про винність або невинність підсудного, правильної кваліфікації його дій; виконати інші слідчі дії, у проведенні яких виникне необхідність.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування постанови у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, однобічністю та неповнотою судового слідства. В обґрунтування апелянт зазначив, що відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство вважається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово або однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, не були встановлені з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого). Прокурор вважає, що вказаних підстав з рішення суду не вбачається. Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду кримінальної справи шляхом більш детального допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклик і допит нових свідків, проведенні додаткових або повторних експертиз, витребування документів, дачі судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, направлення кримінальної справи на додаткове розслідування є неприпустимим. В порушення цього суд в постанові дає вказівки, про проведення слідчих дій, які необхідно виконати в ході додаткового розслідування кримінальної справи, які вправі провести самостійно. Прокурор просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-прокурор підтримав доводи апеляції;

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Перевіряючи постанову суду про повернення справи для додаткового розслідування в межах апеляції, колегія суддів вважає, що судом ці вимоги закону не дотримані, а органу досудового розслідування, з метою усунення допущеної, на думку суду, неповноти досудового розслідування, не запропоновано провести жодного заходу, який не міг би бути проведений в судовому засіданні, та, напроти, фактично запропоновано органу досудового розслідування дати оцінку наявним в справі доказам, вирішити питання про винність чи невинність обвинуваченого, що є завданням суду.

Так, суд має можливість більш ретельно допитати свідків, обвинуваченого для перевірки його доводів; крім того, колегія суддів вважає, що суд має можливість самостійно витребувати необхідні документи, дослідити їх в судовому засіданні та приєднати до матеріалів справи, в порядку ст. 315-1 КПК України дати судові доручення про їх виїмку, а також про проведення зустрічних перевірок; в разі наявності сумніву в висновку експерта, а також в разі необхідності проведення додаткової експертизи суд, відповідно до вимог ст. 310 КПК України ( в ред. 1960р.) має можливість призначити додаткову чи повторну експертизу; після чого, з урахуванням досліджених доказів, зробити висновок про винність чи невинність особи в інкримінованому злочині.

Наведе свідчить про невідповідність постанови суду про повернення справи на додаткове розслідування вимогам ст. 281 КПК України, у зв`язку з чим ця постанова підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, п. 11 Перехідних положень до Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2014 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 направлена прокурору для проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у цей же суд.

Судді: