Ухвала

від 16.07.2014 по справі 171/1383/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/961/14 Справа № 171/1383/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кар`єрне,

Великоолександрівського району, Херсонської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки,

ВСТАНОВИЛА:

Даною ухвалою ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі зміною обстановки.

ОСОБА_7 досудовим слідством обвинувачувався в тому, що у відповідності з рішенням Зеленодольської міської ради № 5/2-1.2 від 10.11.2010 року «Про затвердження заступників Зеленодольського міського голови» та розпорядженням міського голови № 131-4.7 від 10.11.2010 року, перебуваючи на посаді заступника Зеленодольського міського голови Апостолівськогорайону з питань діяльності виконавчих органів, та маючи 9-й ранг 5-ї категорії посадової особи місцевого самоврядування, відповідно до своїх службових прав та обов`язків, передбачених посадовою інструкцією № 3 від 05.12.2010 року, постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування і займав посаду, пов`язану з виконанням відповідних організаційно-розпорядчих функцій.

Але він, як далі слідкує з ухвали, в період з 21.11.2011 року по 23.03.2012 рік скоїв кримінальні правопорушення, які виразилися в службовій недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, та в видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки та виразилося в наступному.

16.09.2011 року Зеленодольською міською радою були проведені торги на закупівлю робіт з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2 м. Зеленодольська, на які спеціальним фондом Зеленодольського міського бюджету в рамках міської екологічної програми по поліпшенню екологічного стану природного середовища міста було виділено близько 8 000 000 гривень. За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Мегасервісбуд», розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Генерала Пушкіна 1, код ЄДРПОУ 33475316.

12.10.2011 р. Зеленодольською міською радою та ТОВ «Мегасервісбуд» в особі директора ОСОБА_9 , було укладено договір № 206 про закупівлю робіт за кошти місцевого бюджету. Вартість робіт за договором склала 6 138 031 гривень, у тому числі фінансування на 2011 рік 4 296 621 гривень, на 2012 рік 1 841 410 гривень. Згідно з вимогами зазначеного договору: виконавець був зобов`язаний до 1 липня 2012 року виконати роботи з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2, кількісні характеристики яких вказані в робочому проекті. Розрахунки повинні були проводитися шляхом поетапної оплати замовником виконаних робіт після отримання рахунку та підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки вартості виконаних робіт і витрат (форма № КБ-3). Згідно п. 5.7.3 вказаного договору, при готовності певного закінченого обсягу робіт для здачі, учасник надає замовнику на цей обсяг виконаних робіт акти № КБ-2в та довідку № КБ-3, не пізніше 20 числа поточного місяця. Пунктом 4.3 договору було передбачено, що замовник зобов`язується до початку виконання робіт провести попередню оплату в розмірі до 30% вартості кошторисних робіт на поточний рік на придбання матеріальних ресурсів. Учасник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 20 грудня 2011 року.

Приблизно в жовтні 2011 року (більш точно час слідством встановити не представилось можливим) почалися роботи з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2 в м. Зеленодольськ, при виконанні яких неофіційно, від імені ТОВ «Мегасервісбуд» почав, як учасник вищезазначеного ремонту, діяти ОСОБА_10 , який, маючи вищу інженерно-технічну освіту, та досвід будівельних робіт , дізнався ще на початку літа 2011 року, що буде проводитись капітальний ремонт вказаного каналізаційного колектора та неофіційно брав участь в проведені торгів на закупівлю вказаних робіт, оскільки в нього не було підприємства, яке б мало ліцензію на здійснення будівельної діяльності.

При виконанні робіт з капітального ремонту каналізаційного колектора працівниками ТОВ «Мегасервісбуд» не додержувалися умови договору та вимоги проекту, проводились роботи з заниженим об`ємом ніж за умовами договору та в меншому обсязі, ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, виходячи з протяжності траси трубопроводу колектора, що призвело до зменшення фактичної вартості робіт. В цей самий час особами, невстановленими органом досудового розслідування, які діяли від імені ТОВ «Мегасервісбуд», складалися акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, де вказувалися обсяги робіт, відповідні проекту, а також первинної кошторисної документації, не зважаючи на те, що вказана вартість робіт не відповідала дійсності.

Складені в такому вигляді акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В були узгоджені ОСОБА_7 , як відповідальною особою, тобто заступником міського голови з питань будівництва. Таким чином ним були затверджені ряд актів приймання виконаних підрядних робіт. На підставі зазначених актів приймання виконаних підрядних робіт, рахунків-фактур до них, що містять недостовірні відомості, платіжних доручень із спеціального фонду Зеленодольського міського бюджету на рахунок № 26009281359600 ТОВ «Мегасервісбуд» у АТ «Укрсіббанк» замовником були надмірно перераховані грошові кошти в сумі 868 241,63 гривень за виконання робіт, які фактично не проводилися, чим заподіяно шкоду суспільним інтересам територіальної громади м. Зеленодольська на вищевказану суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Крім цього, з моменту фактичного початку виконання учасником робіт (жовтень 2011 року) за умовами договору виникла необхідність у закупівлі товарно-матеріальних цінностей.З цієї метою ОСОБА_10 , від імені підприємства ТОВ «Мегасервісбуд», всупереч умовам акцептованої замовником тендерної пропозиції, в ході виконання робіт без належного узгодження з замовником організував закупівлю через представника підприємства ТОВ «Торговий дім «Євротрубпласт» в м. Дніпропетровську ОСОБА_11 , за ціною нижчою ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, безкоштовну доставку трубної продукції до м. Зеленодольськ на об`єкт виконання робіт та використання закуплених матеріалів (поліетиленові та полівінілхлоридні труби), які не відповідають встановленим будівельним нормам та фактичним витратам виконавця робіт на придбання матеріалів. Викладені обставини призвели до заволодіння грошових коштів ОСОБА_10 та іншими не встановленими особами, закладених в актах виконаних робіт у якості витрат на придбання матеріалів, за завищеними розцінками на загальну суму 1 825400, 15 грн. (з урахуванням податку на додану вартість).

В свою чергу ОСОБА_7 , в період листопада-грудня 2011 року, січня-березня 2012 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, не прийняв заходів щодо перевірки фактичної вартості витрат на закупівлю матеріалів, отримавши офіційні документи, які містять завідомо неправдиві відомості - акти приймання виконаних підрядних робіт за відповідними формами,підписав відповідні документи (за винятком рахунків - фактур) з боку замовника, після чого були підписані і платіжні доручення про перерахування бюджетних коштів на рахунок ТОВ «Мегасервісбуд», на підставі чого замовником були перераховані грошові кошти, з яких в якості оплати за включену завищену вартість матеріалів, а саме на суму 1825 400,15 гривень, яка склалася з різниці завищення вартості матеріалів. Внаслідок чого, Зеленодольській міській раді завдано матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 під час здійснення своїх службових обов`язків, стало відомо про обставини виконання робіт, що призвели до зменшення їх вартості, не дивлячись на фактичне виконання учасником підрядних робіт в меншому обсязі, ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, що в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, які повинні складатися за умовами договору, вказані завищені обсяги робіт, тобто не відповідні проекту, а також первинній кошторисній документації, та містять в собі неправдиві дані, ОСОБА_7 , передбачаючи в подальшому можливість при закінченні ремонтних робіт, усунути недоліки по проведенню ремонту колектору, тобто довиконати повністю об`єм робіт та усвідомлюючи те, що акти виконаних робіт не відповідають дійсності в період листопада-грудня 2011 року, січня-березня 2012 року, перебуваючи в приміщенні Зеленодольської міської ради, отримував від представників ТОВ «Мегасервісбуд», офіційні документи, які містять завідомо неправдиві відомості, - акти приймання виконаних підрядних робіт, рахунки-фактури, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підписував ці документи (за винятком рахунків-фактур та довідок про вартість виконаних будівельних робіт) від свого імені, зробивши тим самим службове підроблення офіційних документів, а також видав вказані завідомо неправдиві документи шляхом передачі їх для подальшого підписання та проставлення гербової печатки Зеленодольському міському голові ОСОБА_12 , з метою подальшої оплати зазначених в даних документах сум за рахунок коштів бюджету м. Зеленодольська.

В результаті їх видачі, Зеленодольській міській раді було завдано збитків на сумму 868 241,63 гривень суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищила неоподатковуваний мінімум доходів громадян , що є тяжкими наслідками.

Районний суд, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, послався на те, що ОСОБА_13 вже не працює на займаній посаді, звільнений з роботи, є пенсіонером. Вказав суд і на те, що ОСОБА_13 позитивно характеризується, що раніше не судимий, а скоєне відноситься до категорії правопорушення середньої тяжкості.

В апеляції:

- прокурор не згоден з постановою суду, вважає її незаконною, що висновки суду, щодо зміни обстановки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також посилається, що суд при прийнятті рішення відносно ОСОБА_7 не врахував те, що в результаті скоєного інтересам держави були завдані великі збитки у розмірі 1 825400, 15 гривень, а також той факт, що обвинувачений був звільнений з займаної посади за ініціативою Зеленодольської міської ради. Просить ухвалу суду скасувати, а матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В апеляційному суді ОСОБА_7 пояснив, що незгоден з апеляцією прокурора, просив ухвалу суду залишити без змін, пояснивши, що з займаної посади він був звільнений не за ініціативою керівництва міськради, яке до нього не має претензій. Вказав він і про те, що розкаюється у скоєному, але просив врахувати те, що із-за відсутності у нього відповідного фахового досвіду в будівництві, незабезпеченості відділу професійними спеціалістами, та недобросовісності підрядчика і могли виникнути збитки, але не в таких великих об`ємах, як йому інкриміновано, а на значно меншу суму, остільки фактично вищевказані роботи були виконані приблизно на 85-90% і він планував завершення робіт, ввести колектор в експлуатацію, але це не вдалося із-за порушення кримінальної справи.

Розглянувши апеляцію, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, пояснення ОСОБА_7 , який незгоден з апеляцією прокурора, та просив ухвалу суду залишити без змін з підстав наведених вище, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, вислухавши виступи вказаних осіб в дебатах, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а ухвалу суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

У відповідності до ст. 48 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або середньої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно-небезпечною.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні вказаних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. При цьому саме ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 367 КК України передбачені кваліфікуючі ознаки злочину спричинення тяжких наслідків.

З матеріалів провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше скоїв кримінальне правопорушення середньої тяжкості, раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується,є пенсіонером, що позбавляє його можливості впливати на діяльність підприємств, організацій та установ всіх форм власності. Шкоду, що спричинена в результаті його службового підроблення та службової недбалості, стягнуто з ТОВ «Мегасервісбуд», яким було безпідставно отримані кошти. З матеріалів провадження також вбачається, що цивільний позов по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 не пред`являвся.

Таким чином, викладене об`єктивно свідчить про те, що дійсно обстановка на час розгляду кримінального провадження в суді змінилася, а обвинувачений ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечною особою.

Тому доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 завдав великі збитки державним інтересам у розмірі 1 825 400,15 грн. (сума заниженої вартості), а ця сума не була відшкодована - не відповідає дійсності, оскільки представник потерпілої сторони ОСОБА_14 , як вбачається з матеріалів провадження,звернувся до суду з заявою про те, що Зеленодольська міська рада не заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що той на даний час є непрацездатним пенсіонером за віком, а рішенням господарського суду Дніпропетровської області було задоволено позов міської ради, та заподіяну шкоду в сумі 2 868 666 грн. стягнуто з ТОВ «Мегасервісбуд». Дане рішення знаходиться на виконанні Державної виконавчої служби, і сума завданої шкоди частково відшкодована.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора, оскільки суд правильно дійшов висновку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі зміною обстановки.

Згідно ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Районним судом вказані вимоги Закону виконані належним чином.

Порушень в ході досудового слідства та у судовому засіданні вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою зміну або скасування ухвали, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Таким чином, ухвала суду є законною та обґрунтованою, а підстав для задоволення апеляції прокурора - не має.

Керуючись ст.ст.405-407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Судді: