Ухвала

від 20.08.2014 по справі 335/982/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/982/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єд. унікальний № 335/982/13-к

№ пров. 11-кп / 778/ 792/14 Головуючий в 1-й інст. - ОСОБА_1

Категорія - ст. 191,ч.4 ККУ Доповідач в 2-й інст. - ОСОБА_2

20 серпня 2014 року судова палата з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

адвоката - ОСОБА_8 ,

виправданого - ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому заседанні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції,

на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,

- за ч. 4 ст. 191 КК України виправдано за недоведеністю обвинувачення.

Запобіжним заходом щодо виправданого залишена підписка про невиїзд, після набрання вироком законної сили даний запобіжний захід ухвалено скасувати.

Вирішена доля речових доказів, судові витрати віднесені за рахунок дкржави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що, працюючи на посаді директора ТОВ "Запоріжторгпостачання", тобто, будучи службовою особою підприємства, шляхом зловживання службовим становищем в період 2008-2010 років заволодів державними коштами у великих розмірах за таких обставин.

За наслідками проведених Управлінням освіти та науки Запорізької міської ради відкритих торгів на закупівлю масла вершкового та молока жирністю до 2,5 % переможцем визнано ТОВ "Запоріжторгпостачання", з яким укладено договори про закупівлю продуктів харчування в дошкільні навчальні заклади за державні кошти.

На підставі вказаних договорів ОСОБА_9 в 2008-2010 роках здійснювалася фактично закупівля масла вершкового та молока жирністю до 2,5 % у ТОВ "Агропродпостач", який виступав дилером ВАТ "Вільнянський маслозавод", виробника даної продукції.

Всупереч вимогам Господарського кодексу України, Закону України "Про ціноутворення", постанови Кабінету міністрів України № 1548 від 25.12.1996 року та розпорядження Голови Запорізької обласної державної адміністрації № 353 від 22.09.2008 року "Про встановлення граничних торгівельних (постачальницько-збутових) надбавок на продовольчі товари", яким така надбавка на масло вершкове та молоко жирністю до 2,5 % включно становить до 12 %, ОСОБА_9 протягом 2008-2010 років систематично завищував гранично допустимі надбавки на вказану продукцію, внаслідок чого заволодів державними бюджетними коштами в загальній сумі 135 865, 68 гривень, тобто, у великих розмірах.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2014 року вказане обвинувачення визнано не доведеним матеріалами кримінального провадження і ОСОБА_9 за ч.4 ст. 191 КК України виправдано.

В своїй апеляції та доповненні до неї прокурор, який підтримував державне обвинувачення, вважає вирок суду незаконним, висновки суду такими, що не відповідають фактичним встановленим судом обставинам, винесенним з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки надані стороною обвинувачення докази в судовому засіданні належним чином не досліджувалися, висновки експерта ОСОБА_10 безпідставно та надумано поставлені під сумнів, необгрунтовано і з порушенням встановленої процесуальної процедури, без видалення до нарадчої кімнати, відмовлено у поновленні судового слідства за клопотанням прокурора для призначення додаткової експертизи, судом також порушена таємниця нарадчої кімнати, де суд знаходився для ухвалення вироку 39 хвилин, а оголошував його більше часу, що, на думку апелянта, свідчить про заздалегідь обрану позицію сторони захисту, тому просить оскаржуваний вирок скасувати, провести в даному провадженні судове слідство, під час якого дослідити письмові докази, призначити в ньому судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді по справі, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення виправданого ОСОБА_9 та доводи його захисника, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, а підстави для задоволення апеляції відсутніми, перевіривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню за таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину грунтувалося насамперед на висновках судово-економічної експертизи № 7/2012 від 12.11.2012 року, яка підтвердила факт завищення з боку ТОВ "Запоріжторгпостачання" гранично допустимої законодавчо торгівельної надбавки в 12 % на масло вершкове та молоко жирністю до 2,5 % від фактичної ціни виробника при закупівлі його у ТОВ "Агропродпостач", дилера ПАТ "Вільнянський маслозавод", частково вилучених первинних документах по фінансово-господарським взаємовідносинам між двома останніми, а також поясненнях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших.

В судовому засіданні суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, в повному обсязі дослідив вказані докази, а також допитав в якості свідка експерта ОСОБА_10 , яка виконувала судово-економічну експертизу від 12.11.2012 року, і яка пояснила суду, що в своїх висновках вона виходила із заздалегідь доведеного ій факту про те, що за весь період перевірки 2008-2010 років ТОВ "Запоріжторгпостачання" закуповувало вищевказану молочну продукцію лише у ТОВ "Агропродпостач", а те, в свою чергу, лише у ПАТ "Вільнянський маслозавод", тому первинних документів в підтвердження цього факту не розглядала і не досліджувала.

Оскільки з пояснень допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших з`ясувалося, що за той же період ТОВ "Запоріжторгпостачання" купувало ту ж молочну продукцію не тільки у ТОВ "Агропродпостач", а те, в свою чергу, не тільки у ПАТ "Вільнянський маслозавод", отже висновки експерта могли бути іншими у випадку дослідження експертом всіх первинних документів, суд першої інстанції своєю ухвалою від 29.10.2013 року обгрунтовано і у відповідності до вимог закону про необхідність повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального правопорушення, а також за згодою прокурора, який підтримував державне обвинувачення, призначив в даному кримінальному провадженні додаткову судово-економічну експертизу, поставивши перед нею завдання усунути виниклі сумніви ( т.29, а.с. 92-93), а пізніше, вже за клопотанням прокурора, призначив ще одну судово-економічну експертизу ухвалою суду від 15.01.2014 року ( т.29, а.с. 153-154).

Проте ані перша з експертиз, яка була доручена Запорізькому ТОВ "Регіональне судово-експертне бюро", ані друга, яка була доручена вже Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Бокаріуса М.С., не були виконані вказаними експертними установами внаслідок браку необхідних для будь-якого висновку первинних бухгалтерських документів та невиконання судом їх запитів про необхідність надання їм цих документів ( т. 29, а.с. 95, 112, 139-145, 158, 168-169), хоча експертам в обох випадках були надані всі матеріали кримінального провадження в 28 томах.

При цьому суд першої інстанції на цей рахунок надавав органу досудового розслідування, а також прокурору, і час, і можливість надати запитувані експертами документи, які так і не були ними надані, в тому числі, з причини їх знищення на вищевказаних підприємствах внаслідок спливу строків їх зберігання ( т.29, а.с. 119-133).

Таким чином, ці обставини беззаперечно свідчать про істотну неповноту досудового слідства, яку суд, незважаючи на всі зусилля, не мав можливості і не зміг усунути. В світі цього доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції мав в своєму распорядженні всі необхідні докази для винесення щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку, але не захотів їх дослідити в судовому засіданні, не відповідають дійсності та є хибними, оскільки цих доказів не вистачило і експертним установам для однозначного висновку про наявність чи відсутність порушень закону в діяльності ТОВ "Запоріжторгпостачання" у взаєминах з вищезазначеними підприємствами.

Виходячи з вимог закону про презупцію невинуватості, суд першої інстанції обгрунтовано і з наведенням у вироку відповідних та переконливих мотивів дійшов висновку про недоведеніть висунутого щодо ОСОБА_9 обвинувачення і своїм вироком його виправдав.

Дане судове рішення в повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, а також матеріалам даного кримінального провадження, тому підстав для його скасування судова колегія не знаходить.

Більше того, апеляційний суд вважає за потрібне звернути увагу і на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 взагалі не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки висунуте останньому обвинувачення є неконкретним, містить загальні цифри без їх розшифрування в кожному випадку закупівлі молочної продукції та завищення торгівельної надбавки протягом всього періоду, не вказує на те, яким чином чи в який спосіб ОСОБА_9 заволодів вищевказаними державними коштами, що взагалі позбавляло ОСОБА_9 можливості належного захисту від цього обвинувачення, а суд можливості винесення за таким обвинуваченням обвинувального вироку, крім того, містить суперечливі висновки щодо кваліфікації правопорушення, оскільки в описувальній частині тексту обвинувального акту його автор дії ОСОБА_9 розцінює, як заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах ( т. 29, а.с. 5), а в резолютивній частині того ж обвинувального акту, як заволодіння тими ж державними коштами у великих розмірах ( т. 29, а.с. 6), що ківаліфікується різними частинами ст. 191 КК України.

Що ж до посилання прокурора в його апеляційній скарзі на порушення процесуального характеру, яких, на його думку, припустився суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, то з цього приводу судова колегія апеляційного суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, доводи прокурора в його апеляції про те, що висновок експерта ОСОБА_10 без достатніх підстав був судом поставлений під сумнів, оскільки є належним та достатнім доказом у кримінальному провадженні, не відповідають дійсності, оскільки суперечать насамперед діям самого прокурора в судовому засіданні, який не тільки не заперечував проти призначення судом як першої додатковой експертизи, так і другої, але й сам на цьому наполягав в своєму клопотанні саме з тієї причини, що висновки експерта ОСОБА_10 , як було з`ясовано в судовому засіданні, містили в собі елементи певних припущень та вимагали додаткових уточнень або підтверджень, про необхідність, на його думку, призначення в кримінальному провадженні ще однієї додаткової експертизи, вже третьої за рахунком, прокурор наполягає і в своїй апеляційній скарзі, чим визнає недостатність саме для доведеності обвинувачення висновків експерта ОСОБА_10 , розмірковування ж прокурора в його апеляції про те, що ТОВ "Запоріжторгпостачання" не мало змоги закуповувати вищевказану молочну продукцію у інших постачальників, ніж ТОВ "Агроторгпостач"- ПАТ "Вільнянський маслозавод", оскільки це було пов`язано з обов`язковою наявністю сертифікатів якості на цю продукцію, яких у інших постачальників могло не бути, не заслуговують на увагу, оскільки завданням додаткових експертиз, які суд першої інстанції намагався провести в даному кримінальному провадженні, саме і було з`ясування питань, чи закуповувало ТОВ "Запоріжторгпостачання" молочну продукцію у інших постачальників, ніж ТОВ "Агропостач" - ПАТ "Вільнянський маслозавод", коли та яку саме, за якими цінами та інше.

Не відповідають дійсності також і доводи прокурора про те, що суд в своєму вироку проігнорував докази, яки містяться в матеріалах кримінального провадження, і за наявності суперечливих доказів, що прокурором визнається, не зазначив, чому взяв до уваги одні з них та відкинув інші. Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд в його мотивувальній частині дав ретельну та об`єктивну оцінку всім доказам кримінального провадження і саме внаслідок всебічного аналізу цих доказів дійшов висновку, що вони є суперечливими та недостатніми для однозначного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не заслуговують на увагу також і посилання прокурора в його апеляційній скарзі на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки законом не забороняється можливість складання заздалегідь проекту судового рішення, особливо з огляду на те, що дане кримінальне провадження було в провадженні суду та розглядалось протягом тривалого часу.

Не вбачає судова колегія будь-яких порушень процесуального характеру з боку суду і в тому, що суд відмовив у задоворленні клопотання прокурора про відновлення судового слідства без видалення до нарадчої кімнати, виходячи з наступного.

Так, з журналу судового засідання від 03.06.2014 року вбачається, що судове слідство у провадженні було закінчено 03.06.2014 року за згодою всіх учасників судового процесу, в тому числі і прокурора, який лише заявив клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні перед дебатами ( т. 29, а.с. 171), а вже в судовому засіданні 06.06.2014 року до початку судових дебатів заявив клопотання про поновлення судового слідства для подальшого призначення нової додаткової експертизи, яке було головуючим в справі відхилено на місці, що не суперечить вимогам ст. 350 КПК України, яка не передбачає обов`язкової письмової форми за наслідками розгляду клопотання про поновлення судового слідства, та вимогам ст. 363 КПК України, яка передбачає можливість заяви клопотань лише до закінчення судового слідства.

Більше того, у відповідності до вимог ч.5 ст. 364 КПК України суд має можливість поновити судове слідство, якщо на стадії судових дебатів виникне необхідність дослідження нових доказів. Як вбачається з журналу судового засідання від 06.06.2014 року, під час судових дебатів прокурор такого клопотання не заявляв і про необхідність дослідження нових доказів у провадженні питань не піднімав ( т. 29, а.с. 181). Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно знаходилося в провадженні суду більше, ніж рік, тобто, протягом тривалого часу, отже, прокурор протягом того ж часу мав можливість надавати суду будь-які докази у підтвердження обвинувачення, яке він підтримував, проте, він цією можливістю належним чином не скористався, тому його посилання на неповноту судового слідства, якої начебто припустився суд першої інстанції, є хибними та не відповідають дійсності.

Таким чином, судовий вирок щодо ОСОБА_9 є законним, обгрунтованим, відповідає матеріалам кримінального провадження та вимогам кримінального і кримінального процесуального законів, тому підстав для його скасування судова колегія не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2014 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Головуючий:

Судді: