Рішення

від 01.07.2009 по справі 14/118-о-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

14/118-О-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

01.07.2009                                                                Справа №  14/118-О-09

Господарський суд Херсонської області у складі судді  Гридасова Ю.В. при секретарі Шепель І.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу              

за позовом:  Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонські телекомунікаційні системи", м. Херсон,

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон,    

про визнання недійсним рішення,

за участю представників  

позивача: Молчанов П.В., Савельєв О.О., представники, дов. від 25.05.09 р.,

відповідача: Бережанська Н.М., головний спеціаліст, дов. № 313-4-1 від 22.06.09 р., Соловйов К.В., ю/к, дов. № 312-4-1 від 22.06.09 р., Васинська В.В., начальник відділу, дов. № 311-4-1 від 22.06.09 р.

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним повністю рішення від 25 березня 2009 року № 12/П –1 адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі Херсонського ТВ АМКУ № 36/1 –08 від 21.11.2008 р. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення законів України «Про антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку [затверджена розпорядженням АМКУ  від 05.03.2002 р. № 49 –р.; зареєстровану Міністерством Юстиції 01.04.2002 р. за № 317/6605 далі –Методика], Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції [затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 і зареєстровані Мінюстом 06.05.1994 р. за № 90/299]. На думку позивача, порушення відповідачем названих норм права полягають у відсутності дослідження, щодо встановлення товару та його основних продавців. Відсутнє встановлення і дослідження товарних меж ринку і як наслідок відсутнє встановлення монопольного (домінуючого) становища –як це передбачено положеннями розділу 2, 3, 4, 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. Відповідачем не наведено дослідження територіальних меж ринку і як наслідок відсутнє встановлення монопольного (домінуючого) становища –як це передбачено положеннями розділу 6 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. Позивач спростовує своє монопольне становище відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»і положень п. 10.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, з огляду на наявність конкурентів на ринку відповідних послуг. Також позивач спростовує своє монопольне становище відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»і положень п. 10.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, з огляду на значну конкуренції в наслідок: відсутності обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, а також  відсутності бар'єрів для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання.  Спростовує наявність щодо нього пільг чи інших переваг. На думку позивача відповідачем недоведене монопольне становище позивача згідно з положеннями ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому згідно із ст. 51; п. 2, ч. 1, ст. 50; ч. 1, ст. 13 названого Закону дії позивача, зазначені у спірному рішенні як порушення, не містять ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також відсутністю в своїх діях складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції в галузі телекомунікацій, телебачення і радіомовлення. Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»кваліфікація дій як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем застосовується до суб'єктів господарювання, щодо яких встановлено таке становище –в порядку, передбаченому законом.

Представник позивача в ході судового засідання підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та письмових поясненнях.

Представники відповідача в ході судового засідання заперечували проти позову, відповідно до відзиву на позовну заяву, зокрема посилаючись на наступні обставини

На думку відповідача позивач за підсумками 2008 р. займає монопольне становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (кабельного телебачення) в межах орендованих мереж в м. Херсон з часткою 100 відсотків та домінуюче становище на цьому ж ринку в межах м. Херсон з часткою 80 відсотків. Як стверджує відповідач, послуги доступу до телепрограм за допомогою систем колективного та індивідуального (ефірного та супутникового) прийому телепрограм та ефірно – кабельного телебачення по системі МІТРІС не можна розглядати як взаємозамінні товари послуг доступу до програм багатоканальними мережами кабельного телебачення, оскільки вони різні за показниками взаємозамінності, зокрема: технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників та наявності суттєвої різниці в цінах.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 22.06.09 р. до 01.07.09 р. та у судовому засіданні 01.07.09 р.

За згодою представників учасників судового процесу, що прибули на судове засідання, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

25 березня 2009 року № 12/П –1 адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»у справі Херсонського ТВ АМКУ № 36/1 –08 від 21.11.2008 р. прийнято рішення за яким:

1.          визнано, що Позивач за підсумками 2008 р. займає монопольне становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (кабельного телебачення) в межах орендованих мереж в м. Херсон з часткою 100 відсотків та домінуюче становище на цьому ж ринку в межах м. Херсон з часткою 80 відсотків;

2.          визнано дії Позивача, які полягають у наданні послуг кабельного телебачення виключно на підставі Публічного договору, положення (умови) якого суперечать вимогам чинного законодавства України, та практична реалізація яких може призвести до ущемлення інтересів абонентів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2, ст. 50; ч. 1, п. 1, ч. 2, ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (кабельного телебачення), що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, зокрема, встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2.1. за вчинення порушення, яке зазначено у пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено штраф у розмірі 7000 грн.;

3.          визнано дії Позивача, які полягають у повному припиненні абонентам, зокрема, колишнім абонентам ТОВ ТРК «Сіріус», надання послуг кабельного телебачення без передбачених законодавством України у галузі телекомунікацій письмових попереджень про припинення надання послуг, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2, ст. 50; ч. 1, п. 5, ч. 2, ст. 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним  становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (кабельного телебачення), що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку, зокрема, повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

3.1. за вчинення порушення, яке зазначено у пункті 3 резолютивної частини Рішення, накладено штраф у розмірі 3000 грн.;

4.          визнано дії Позивача, які полягають у заміні, без погодження із споживачами, переліку телеканалів, які ретранслюються провайдером у самостійно сформованих пакетах (Базовому та Повному), зокрема, після прийняття Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення про тимчасовий дозвіл ретрансляції каналу ОРТ включення цього каналу тільки до складу Повного пакету, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2, ст.. 50; ч. 1, п. 5 ,ч. 2, ст. 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (кабельного телебачення), що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку, зокрема, часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

4.1.          за вчинення порушення, яке зазначено у пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено штраф у розмірі 5000 грн.;

5.          зобов'язано Позивача у термін до 01.06.2009 вжити заходів щодо припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Дієвим проявом  таких заходів, може бути приведення умов  Публічного договору, Протоколу замовлених послуг та проекту Угоди про надання телекомунікаційних послуг, зокрема: у частині визначення порядку зміни переліку телеканалів, які ретранслюються провайдером, порядку припинення надання послуг доступу до телепрограм та майнової відповідальності провайдера у відповідності до вимог чинного законодавства.

Як стверджує відповідач, послуги доступу до телепрограм за допомогою систем колективного та індивідуального (ефірного та супутникового) прийому телепрограм та ефірно –кабельного телебачення по системі МІТРІС не можна розглядати як взаємозамінні товари послуг доступу до програм багатоканальними мережами кабельного телебачення, оскільки вони різні за показниками взаємозамінності, зокрема: технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників та наявності суттєвої різниці в цінах.

Господарський суд не погоджується із таким твердженням відповідача з огляду на те, що положеннями ст. 1 Закону України «Про телекомунікації»наведені поняття телекомунікаційна послуга (послуга) і телемережа які визначені через поняття телекомунікаційна мережа, остання визначена як: комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображення та звуків або повідомлень будь якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»наведені поняття багатоканальна телемережа, будинкова розподільча мережа, які також визначаються через термін телекомунікаційна мережа. Таким чином зазначеними нормами закону не розділені суб'єкти господарювання, що здійснюють діяльність в галузі телекомунікацій в залежності від виду системи, за допомогою якою здійснюється така діяльність.

Преамбулою Закону України «Про стандартизацію»передбачено, що цей закон встановлює правові та організаційні засади стандартизації в Україні і спрямований на забезпечення єдиної технічної політики у цій сфері. Згідно ст. 4 названого Закону до об'єктів стандартизації, окрім іншого, віднесені послуги, обладнання, системи, їх сумісність. Ст. 11 Закону України «Про стандартизацію»встановлено, що залежно від рівня органу, який приймає чи схвалює нормативні документи із стандартизації, вони поділяються, окрім іншого, на класифікатори, прийняті чи схвалені центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації, а також видані ним каталоги та реєстри загальнодержавного застосування.

Національний класифікатор України (класифікація) видів економічної діяльності ДК 009:2005, [затверджений Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 26.12.2005 р. № 375 –який розроблений на виконання Постанови КМУ від 04.05.1993 р. № 326 і зареєстрованої Мінюстом України 06.08.1999 р. № 5481], встановлює групу 64.20.0 Діяльність зв'язку. Ця група включає діяльність з передавання інформації, а також надання послуг з доступу до тієї чи іншої мережі, зокрема Інтернет: передавання (приймання) звуку, зображення, даних та іншої інформації системами радіозв'язку, кабельного, радіорелейного та супутникового зв'язку: телефонного, включаючи мобільний, телеграфного зв'язку, у тому числі телекс, трансляцію радіо –та телевізійних програм. Таким чином зазначеними нормами закону не розділені суб'єкти господарювання, що здійснюють діяльність в галузі телекомунікацій в залежності від виду системи, за допомогою якою здійснюється така діяльність.

Дослідження взаємозамінності видів послуг надання права доступу до перегляду телепрограм (в галузі телекомунікацій) які надає як позивач так і його конкуренти, відповідачем не проводилось, а висновки щодо різниці в цінах здійснені без порівняльного аналізу цих цін як в межах регіонального ринку м. Херсон, так і на суміжних ринках.

При цьому, господарський суд зазначає, що шляхи отримання телекомунікаційних послуг з огляду на їх подібність, аналогічність потребують спеціальних знань в галузі телекомунікацій. Згідно п. 23 розділу 7, п. 12 розділу 3 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) [затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 і зареєстровані Мінюстом 06.05.1994 р. № 90/299 –із чинними змінами і доповненнями] для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо –призначається експертиза. Такі дії відповідачем не здійснені, що стало наслідком порушення вимог ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції». А також призвели до порушення права позивача на подання доказів, усних і письмових пояснень, пропозицій щодо питань які мають виноситись на експертизу –що прямо передбачено ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідачем в оскаржуваному рішенні від 25.03.2000 р. № 12/П – 1 не наведено дослідження територіальних меж ринку і, як наслідок, відсутнє встановлення монопольного (домінуючого) становища, як це передбачено положеннями розділу 6 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

При цьому господарський суд погоджується із твердженнями позивача про те, що: законом не встановлено обмеження територіальних (географічних) меж ринку територію розташування кабельних мереж (орендованих мереж), оскільки згідно із визначеннями термінів: Телекомунікаційна мережа, Провайдер програмної послуги, Технічні засоби телекомунікацій, Кінцеве обладнання, Пункт закінчення телекомунікаційної мережі, Телекомунікацій (електрозв'язок), Телекомунікаційна послуга (послуга), Провайдер телекомунікацій, які передбачені ст. 1 Закону України «Про телекомунікації», надання споживачу на кінцеве обладнання програмної послуги (послуги доступу до телепрограм) не залежить від того, за допомогою якої системи здійснюється телекомунікація, –проводової, чи безпроводової, чи за допомогою мережі Інтернет. Територіальні межі здійснення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, встановлюються ліцензією, на підставі якої здійснюється така діяльність. Це підтверджує помилковість визначення відповідачем територіальних меж ринку в межах території розташування кабельних мереж (орендованих мереж) позивача, а також помилковість встановлення товарних меж ринку які встановлені лише для операторів, що надають право доступу до перегляду телепрограм лише за допомогою кабельних мереж.

Положеннями Закону України «Про телебачення і радіомовлення», а саме ч.1, 3 ст. 40 передбачено, що для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді. Заява про видачу ліцензії провайдера програмної послуги подається відповідно до вимог статті 24 цього Закону. Пунктами г і ґ, ч. 1, ст. 24 передбачено, що у заяві про видачу ліцензії повинні міститися данні про вид мовлення і передбачувана територія розповсюдження програм відповідно до вимог статті 23 цього закону. Пунктом 3 ст. 23 Закону встановлено, що в залежності від організаційно –технічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове, ефірне, кабельне, проводове, багатоканальне. Пунктом 4 тієї ж статті Закону встановлено, що залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі: загальнонаціональне мовлення, регіональне мовлення, місцеве мовлення.

Положення зазначених статей передбачають можливість розповсюдження програм за допомогою різних телекомунікаційних систем (в тому числі за допомогою супутника) на певній території: загальнонаціональній, регіональній, місцевій –що підтверджує помилковість визначення відповідачем територіальних меж ринку в межах території розташування кабельних (орендованих) мереж позивача, оскільки така територія розповсюдження  програм законом не визначена, а також помилковість щодо встановлення товарних меж ринку які встановлені лише для операторів, що надають право доступу до перегляду телепрограм лише за допомогою кабельних мереж.

Доказом помилковості визначення відповідачем територіальних меж ринку є надана позивачем копія додатку № 6 до ліцензії серії НР № 0574 –п від 18.06.2002 р., відповідно до якої територія розташування багатоканальної телемережі м. Херсон із зазначенням районів міста. Відповідно копії довідки Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради № 01 –15 –242 від 28.05.2009 р., щодо меж м. Херсон, зазначені райони є житловими масивами, які знаходяться на території Комсомольського, Дніпровського, Суворовського районів міста Херсон і складають його офіційні адміністративно –територіальні одиниці. Тому Позивач здійснює свою діяльність на всій території міста Херсон, а не лише в межах кабельних (орендованих) мереж.  

Відповідачем під час дослідження не встановлювались офіційні адміністративно –територіальні межі м. Херсон.

Як вбачається з матеріалів справи, монопольне (домінуюче) становище встановлювалось відповідачем відносно одного суб'єкта господарювання. Згідно п. 10.2. Методики, монопольним (домінуючим) становищем суб'єкта (суб'єктів) господарювання визначається становище, коли, окрім іншого, частка одного суб'єкта господарювання на ринку перевищує 35 %, якщо він не довів, що: має конкурентів на ринку і зазнає значної конкуренції в наслідок: відсутності обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів; відсутності бар'єрів для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання; відсутності пільг чи інших обставин.

В матеріалах справи наявні належні і допустимі докази присутності конкурентів на ринку, в якому здійснює свою господарську діяльність позивач. Це підтверджено доказами, доданими Позивачем до позовної заяви [від 29.05.2009 р.] і поясненнями до позовної заяви [від 22.06.2009 р.], зокрема копією Ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення серія НР № 183 –п від 04.05.2007 р., виданою провайдеру програмної послуги –ТОВ «ВІЖН ТБ»(торгівельна марка VIASAT). На підтвердження також надано рішення Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення № 361 від 28.03.2007 р. щодо видачі ліцензії. Відомості із мережі Інтернет (www.ntvt.com.ua) щодо здійснення компанією ТОВ «НТТ»(торгівельна марка НТВ –Плюс) діяльності з надання абонентам права доступу до перегляду телепрограм на території м. Херсон. Копія довідки Головного управління статистики в Херсонській області вих. № 13 –07/72 від 29.05.2009 р. відповідно до якої наявні інші суб'єкти господарювання, які надають послугу за видом КВЕД № 92.20.0, що надає позивач, а саме: ТОВ ТРК «МІТРІС –Таврія», ВАТ «ТРК «Вікторія», ТОВ МП «Незалежна телекомпанія «Норма –4». Надання аналогічних послуг зазначеними компаніями підтверджується рекламними оголошеннями. Згідно зазначених оголошень таку саму діяльність здійснюють компанії, що надають абонентам на території м. Херсон право доступу до перегляду телепрограм під торгівельною маркою «Оріон –Експрес», «Тріколор».

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач зазнає значної конкуренції в наслідок наступних обставин: відсутності обмежень можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі відповідних сировини, матеріалів та збуту товарів і послуг, а також відсутності бар'єрів для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання. На ринку, в якому здійснює свою господарську діяльність позивач, діють також його конкуренти. Конкурентами позивача здійснюється відповідна діяльність щодо просування (реклами) послуг на тому ж самому ринку, в якому здійснює свою господарську діяльність позивач.

В матеріалах справи відсутні докази встановлення на користь позивача будь –яких спеціальних пільг щодо здійснення господарської діяльності.

З огляду на вище зазначене, господарський суд приходить до висновку, що відповідачем під час розгляду справи № 36/1 –08 від 21.11.2008 р. і в самому спірному рішенні № 12/П –1 від 25.03.2009 р. не наведений розрахунок частки всіх суб'єктів господарювання, які діють на ринку в межах м. Херсон, частку позивача –як це передбачено розділом 8 Методики. Не визначено потенційних конкурентів і, як наслідок, відсутнє обґрунтування встановлення монопольного (домінуючого) становища позивача, як це передбачено положеннями розділу 8, 9, 10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції відповідач обґрунтовує невідповідністю положень «Публічного договору»позивача, а саме п. 4.8.3., 4.8.4 вимогам чинного законодавства. При цьому відповідачем не названо норми чинного законодавства порушені позивачем.

Право позивача змінювати кількість і/або перелік телепрограм, передбачене Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг [затверджені постановою КМУ від 09.08.2005 р. № 720]. А саме п. 16 встановлено, що скорочення переліку або припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам здійснюється оператором, провайдером у разі порушення споживачем цих Правил, а також в інших випадках, передбачених договором і законодавством. П. 27 встановлено, що оператор, провайдер має право скорочувати перелік, або припиняти надання телекомунікаційних послуг. Такий порядок передбачений п. 28, згідно з яким оператор зобов'язаний попереджувати споживачів про скорочення переліку  телекомунікаційних послуг. Згідно з п. 490 Правил Оператор, провайдер має право припинити надання послуг у разі невиконання абонентом своїх обов'язків, попередивши його про це письмово, якщо інше не передбачено договором.

Порядок припинення надання послуги доступу до телепрограм передбачений п. 11.3 Публічного договору, введеного в дію позивачем.

Позивач застосовує таку форму попередження і погодження, яка передбачена умовами Публічного договору. Інформування (погодження) здійснюється в контакт –центрах, засобах массової інформації (газетах), в рахунках про сплату наданих послуг.

Порядок зміни кількості та переліку телепрограм здійснюється з дотриманням  п. 9 статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», згідно якої оператор/провайдер не зобов'язаний попередньо узгоджувати з абонентами свої наміри щодо формування пакетів телепрограм, зміни технології надання послуги, запровадження нових тарифів. Положеннями п. 28 Правил встановлений обов'язок належним чином повідомити про такі зміни і дотримуватись виконання зобов'язань щодо надання сплаченої програмної послуги.

Відповідальність підприємства передбачена чинним законодавством і настає незалежно від того передбачена вона в договорі чи ні.

Порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції відповідач обґрунтовує тим, що, у документі (Публічному договорі) не зазначено про порядок зміни кількості та переліку телепрограм, припинення договірних відносин, який передбачено чинним законодавством, а саме: про офіційне погодження абонента  щодо внесення змін до характеристики програмної послуги та письмового попередження споживачів про скорочення переліку  або припинення надання  телекомунікаційних послуг.

В ході судового розгляду встановлено, що до 01.11.2008 року послуги доступу до телепрограм (кабельного телебачення) надавала ТРК «Сиріус».

Абоненти ТОВ ТРК «Сіріус», які не сплатили рахунки на оплату послуги, які були їм завчасно надіслані, не підписали Протоколи замовлених послуг, отже не встановили правовідносини з провайдером на підставі Публічного договору. Тому позивач не мав правових підстав надавати їм відповідну послугу.

Повідомлення про зміни в умовах надання послуг Позивачем здійснені належним чином, на підтвердження цього Позивачем надані докази, що 02.10.2008 р. у газеті «Гривна»розміщена інформацію про, те, що з 01.11.2008 року телекомунікаційні послуги абонентам ТРК «Сиріус»буде надавати позивач. Також у даній об'яві було розміщено інформацію про те, що з 01.11.2008 року телекомунікаційні послуги абонентам позивача будуть надаватися на умовах Публічного договору.

Абонентам, як позивача, так і абонентам ТРК «Сиріус» був надісланий рахунок. В рахунку була розміщена інформація про те, що за умовами Публічного договору, позивач переходить на нову форму розрахунків за послуги, а саме попередню оплату.

Такі дії відповідають положенням ст. 68 Закону України «Про телекомунікації», згідно якої розрахунки за телекомунікаційні послуги можуть здійснюватися не лише на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем, а й без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо у разі одержання споживачем замовленої за передоплатою послуги.

Порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції відповідач обґрунтовує тим, що дії позивача, які полягають у заміні, без погодження із споживачами, переліку телеканалів, які ретранслюються провайдером у самостійно сформованих пакетах (Базовому та Повному), зокрема, після прийняття Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення про тимчасовий дозвіл ретрансляції каналу ОРТ включення цього каналу тільки до складу Повного пакету є порушенням.

В ході розгляду справи встановлено, що перелік телепрограм може змінюватися за розпорядчими актами Національної ради (як у випадку з виключенням рейтингового російського каналу ОРТ), а також за ініціативою правовласників і дистриб'юторів каналів.

Так, згідно з рішенням Національної ради від 01.10. 2008 р. № 1738 відповідно до пункту 2 якого Провайдери програмної послуги, у т.ч. ліцензії яких переоформлено чи продовжено після 29.02.2008 р., з моменту прийняття цього рішення мали припинити ретрансляцію іноземних програм, зміст яких потребує адаптації до вимог Законодавства України і які суперечать рішенням Національної ради № 652 від 02.04.2008 р., № 1175  від 02.07.2008 р.,  № 1595 від 10.09.2008 р. та  № 1647 від 24.09.2008 р.

Відповідно до цих рішень з 15.10.2008 р. всі кабельні оператори на території України повинні були тимчасово призупинити трансляцію деяких неадаптованих до вимог українського законодавства іноземних телеканалів.

Також, позивачем надана копія рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення»№ 1593 від 14.11. 2007 року відповідно до якого для ретрансляції пакета програм універсальної програмної послуги дозволяється використовувати тільки смуги частот на початку ресурсу багатоканальної телемережі (пакет перших за нумерацією каналів конвертації).

Виконуючи відповідні рішення Національної ради, позивач привів у відповідність до цих рішень перелік та розташування каналів у Базовому та Повному пакетах.

Відповідно до ч. 2 статті 17 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення»рішення Національної ради, прийняті в межах її повноважень, є обов'язковими до виконання на території України. Відповідно до п. п. «б»пункту 1 статті 59 Закону України «Про телебачення та радіомовлення»«Телеорганізація зобов'язана виконувати Рішення Національної ради та судових органів».

З огляду на наведене, зміна в переліку і кількості телепрограм у пакетах позивача була здійснена на підставі рішення НР.

Зміна в переліку телепрограм була погоджена із абонентами в порядку, передбаченому п. 11.3. Публічного договору, що відповідає положенням п. 16, 27, 28 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, п. 9. ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». Правомірність своїх дій позивач підтвердив оголошеннями в газеті «Субботний Выпуск»№ 42(361) від 10 жовтня 2008 р. і № 47 (366) від 14 листопада 2008 р.

Відповідно до п.15.3 Рекомендацій від 29.10.2008 р. № 04 –5/247 Президії Вищого Господарського Суду України зазначено, що обов'язок доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»суб'єкт господарювання який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Позивачем належними і допустимими доказами, у відповідності до положень ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 10.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, доведено відсутність монопольного (домінуючого) становища та наявність факту зазнання ним значної конкуренції.

Відповідач в свою чергу доводи позивача не спростував, в підтвердження своїх доводів не навів конкретних доказів.

Роз'ясненням вищого арбітражного суду від 18.09.1997 р. № 02 –5/289 (чинним на момент розгляду справи із відповідними змінами і доповненнями), а саме: ч. 3 п. 2.2. передбачено, що подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони прямо не передбачені процесуальним законом. Абзацами 1, 2 пункту 2.2. передбачено, що будь-які подані учасником процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості.

Господарський суд вважає прийнятними докази надані позивачем під час розгляду справи з огляду на їх належність і допустимість.

Пунктом 12 ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»передбачено, що у разі порушення провайдером вимог законодавства (у тому числі вимог п.п.7 і 8 статті 39) Національна рада застосовує до нього визначені цим Законом санкції. Тобто встановлювати порушення за цією статтею має повноваження тільки Національна рада як основний регулятор сфери телебачення і радіомовлення.

Цивільним Кодексом України не передбачена особлива форма угоди (письмова, посвідчена нотаріусом, чи така, що підлягаю державній реєстрації) з надання телекомунікаційних послуг. Тому позивач має право обрати ту, яка не суперечить вимогам чинного законодавства.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що угода (Публічний договір) позивача з абонентом визнана у встановленому порядку недійсною, або Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення встановлені факти порушення законодавства про телебачення та радіомовлення з боку позивача при укладені угод з абонентами. Тому висновки відповідача в спірному рішенні, в частині, щодо порушення порядку укладення договорів із абонентами і порушення порядку надання телекомунікаційних послуг позивачем, прийняті із порушенням передбаченої законом компетенції.

Відповідно до п. 6 Рекомендацій від 29.10.2008 р. № 04 –5/247 Президії Вищого Господарського Суду України порушення органами АМКУ визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішення повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Відповідно до ч. 1, ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Спірне рішення прийнято відповідачем 25.03.2009 р., відправлено на адресу позивача супровідним листом № 12 –16/ж від 27.03.2009 р. Згідно штампу реєстрації вхідної кореспонденції отримано позивачем 01.04.2009 р. Позовна заява подана до суду 29.05.2009 р. –тобто в межах двомісячного строку, встановленого ч. 1, ст. 60 Закону України «Про Захист економічної конкуренції».

Відповідно до п. 15.4. Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 р. № 04-5/247 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого комітету від 05.03.2002 р. № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

За вказаних обставин позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача. Недоплачена позивачем сума витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 0грн.50коп. підлягає стягненню з позивача до держбюджету України.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись  ст. ст.  82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1.  Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2009 року № 12/П-1 "Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 36/1-08.

3.          Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код - 21292403, адреса - 73000, м. Херсон, пр-т. Ушакова, 42, р\рахунок –не відомий) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонські телекомунікаційні системи" (ідентифікаційний код –22731326, адреса –73000, м. Херсон, вул. Карла Маркса, 97, р\рахунок - не відомий) 85грн. 00коп. витрат по сплаті державного мита, 312грн. 50коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонські телекомунікаційні системи" (ідентифікаційний код –22731326, адреса –73000, м. Херсон, вул. Карла Маркса, 97, р\рахунок - не відомий) в доход державного бюджету України (код отримувача –24104230 Управління Державного казначейства у м. Херсоні, банк ГУДКУ в Херсонській області, МФО - 852010, р\рахунок № 31212259700002, оплата за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу згідно ст. 44 ГПК України, код призначення платежу - 22090200, символ звітності 259) 0грн.50коп. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну і резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до вимог статті 84 Господарського процесуального кодексу України (вступна, описова, мотивувальна і резолютивна частини).  

          Суддя                                                                                      Ю.В. Гридасов

Дата оформлення та підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 Господарського

            процесуального кодексу України                                                            "06" липня 2009 р.