Ухвала

від 09.09.2014 по справі 1-281/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-281/11Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11/783/192/14 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13.02.2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Судова Вишня, Мостиськоо району, Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на триманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовозобов`язаного, працюючого директором ПП. «Акорд», проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимий,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 445 688 гривень з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки та з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь державного бюджету України 19 136 грн. вартості проведених експертиз Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін підписку про невиїзд.

Згідно вироку суду, підсудний ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу № 1-ВК від 02.06.2008 директором ТОВ «МБК Груп» (ЄДРПОУ 35943641), що зареєстроване за адресою: м.Львів, вул. Чорновола, 63/411 і знаходиться на обліку в ДПІ у Шевченківському районі м.Львова, будучи службовою особою та відповідальним згідно ст.ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 (зі змінами та доповненнями), Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» № 996 ХІV від 16.07.99, за організацію фінансово господарської діяльності підприємства, бухгалтерського та податкового обліку, повноту нарахування і своєчасність сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів у встановлені законами України терміни, з корисливих мотивів, шляхом заниження об`єкту оподаткування, здійснюючи фінансово господарські операції в період з 01.01.10р. по 30.09.10 р. умисно ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 445 688 грн. Так, ОСОБА_7 , переслідуючи мету, направлену на незаконне завищення податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток, ухилення від сплати податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток, ухилення від сплати податків до державного бюджету, від імені ТОВ «МБК Груп» уклав угоди на виконання будівельно ремонтних робіт із ТОВ «Іртас» та угоди про постачання товарно-матеріальних цінностей з ПП. «Львівкомфортгруп К», ТОВ «Екопласт Львів». Від імені ТОВ «Італ.», ПП «Львівкомфортгруп К» та ТОВ «Екопласт Львів» виступила ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які під керівництвом ОСОБА_11 з метою безпідставного формування податкового кредиту склали та надали ТОВ «МБК Груп» завідомо неправдиві угоди, накладні, податкові накладні та інші документи про набито проведені господарські операції. В свою чергу ОСОБА_7 , отримані від вищезазначених осіб документи відобразив по бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «МБК Груп», чим безпідставно сформував податкових кредит у відповідному звітному періоді. Переслідуючи мету, направлену на незаконне завищення податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат, ухилення від сплати податків до державного бюджету, ОСОБА_7 підписав та подав бухгалтеру ОСОБА_12 для проведення по податковому обліку документи про нібито проведені господарські операції з ТОВ «Екопласт Львів», ПП. «Львівкосфортгруп К» та ТОВ «Іртас». Використовуючи вказані документи, бухгалтер ТОВ «МБК Груп» ОСОБА_12 відобразила їх в деклараціях з податку на додану вартість за період січня вересня 2010 та декларації з податку на прибуток підприємства за період першого, третього кварталів та першого півріччя 2010 року, які після їх підписання директором ТОВ «МБК Груп» ОСОБА_7 подала в ДПІ у Шевченківському районі м.Львова по місцю реєстрації товариства. Внаслідок порушення ОСОБА_7 вимог п.1.23 ст.1 п.п. 4.1.6. п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97-ВР від 22.05.97 (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, всього на суму 925 518 грн., в тому числі за лютий 2010 р. в сумі 250 226 грн., за березень 2010 р. в сумі 97 483 грн., за травень 2010 р. в сумі 367 743 грн., за червень 2010 р. в сумі 5 833 грн., за серпень 2010 р. в сумі 204 233 грн., всього занижено податкове зобов`язання на суму 2 445 688 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Даний вирок оскаржено засудженим ОСОБА_7 та його захисником адвокатом ОСОБА_13 в апеляційному порядку.

ОСОБА_7 в поданій апеляції просить скасувати вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 2014 року відносно нього скасувати та постановити новий вирок за яким його виправдати.

Мотивуючи подану апеляційну скаргу зазначає, що висновки проведеної ДПІ у Шевченківському районі м.Львова планової виїзної перевірки ТзОВ «МБК Груп» з питань дотримання останнім вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період його господарської діяльності з 01.07.2009 року по 30.09.2009 року є необґрунтованими, оскільки підприємством на час перевірки надавались усі необхідні первинні документи, які підтверджують правомірність визначення в податкових деклараціях сум валового доходу, валових витрат та податкового кредиту

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий за яким ОСОБА_7 виправдати.

На думку апелянта, вирок суду слід скасувати на підставі ст. 409 КПК України, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. А також суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В своїх доводах адвокат ОСОБА_13 зазначає, що при винесенні вироку, суд призначив штраф в сумі 2445688 грн., який в десяток разів перевищує навіть максимально можливий штраф згідно ч.3 ст. 212 КК України та фактично призначив виплату суми, яка нібито не надійшла до бюджету. При цьому суд не обґрунтував яким саме чином він рахує тяжкість вчиненого злочину та майновий стан ОСОБА_7 .. Також, суд не врахував, що призначена судом сума взагалі не є майновою шкодою, а лише сумою, яку ТОВ «МБК Груп» на момент постановлення судом вироку не сплатило до бюджету, однак податкові повідомлення-рішення про стягнення цих коштів залишаються чинними, а обов`язок їх сплати лежить не на ОСОБА_7 , а на ТОВ «МБК Груп», по якому навіть цивільний позов прокурором не заявлявся, бо не втрачена можливість надходження коштів до бюджету за податковими повідомленнями-рішеннями.

Крім того, вказує, що при постановленні вироку суд покликається на докази, які не були долучені до матеріалів справи та не досліджувались в ході судового слідства, а винуватість ОСОБА_7 не може базуватись на постановах про притягнення інших осіб в якості обвинувачених. А оскільки відповідні вироки судів(в т.ч. Постанови про звільнення від відповідальності на підставі амністії) до справи не долучались та не досліджувались, такі не можуть вважатись законними і не підлягали врахуванню при постановленні вироку.

Адвокат ОСОБА_13 вказує, що при постановленні вироку суд покликався на неіснуючий закон , а висновок суду про порушення ОСОБА_7 вимог п.1.23. ст.1 Закону України « Про оподаткування прибутку підприємств» не тільки не підтверджується зібраними доказами по справі, але й суперечить нормам матеріального права. Під час слідства суд взагалі не досліджував питання доходів ТОВ «МБК-Груп» і, зокрема, з інших джерел та позареалізаційних операцій. В той же час, висновками судової економічної експертизи встановлено, що облік валових доходів ТОВ «МБК-Груп» відповідає обставинам справи та зібраним доказам, в тому числі щ урахуванням висновків судової будівельно-технічної експертизи про фактичне проведення витрат та робіт.

На думку апелянта, незаконними є висновки суду про порушення ОСОБА_7 вимог п.5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки вказана норма не визначає правил поведінки, а лише містить визначення валових витрат, а також вимог п.п. 5.2.1. п.5.2. ст.5 вказаного закону, оскільки порушенням даної норми є не включення тких витрат до складу валових. ОСОБА_7 д навпаки звинувачували в завищенні валових витрат.

Судом не здобуто і не досліджено жодного доказу, який би свідчив, що ТОВ «МБК-Груп» не включило до складу валових витрат сум, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією наведенням виробництва, реалізацією продукції (робіт, послуг) і охороною праці, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.8. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Порушення положень (обмежень) передбачених п.5.3-5.8 ОСОБА_7 не інкримінувалось і не досліджувалось.

Крім того, адвокат ОСОБА_13 зазначає, що не здобуто доказів реалізації товарів (робіт, послуг) ТОВ «МБК-Груп» за цінами, що нижчі від звичайних. Всі витрати ТОВ «МБК-Груп» були підтверджені відповідними розрахункам, платіжними та іншими документами, обов`язковість складання яких передбачена законодавством. Таким чином, як встановлено доказами по справі, ОСОБА_7 не допустив порушення п.п.5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Судом не встановлено доказів порушення ОСОБА_7 вимог ст. 7.2.1., 7.2.6. п.7.2 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість».

Жодним із зібраних доказів по справі не підтверджується завищення договірних цін ТОВ «МБК-Груп», чи формування податкового кредиту не за договірною вартістю. Судом у вироку так і не вказано в чому саме полягає порушення ОСОБА_7 вимог п.7.4.1, п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та не встановлено, а тому зроблено протиправний висновок про порушення ОСОБА_7 вимог п.п.7.4.4, п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки судом не встановлено які саме активи не використовувались в господарській діяльності ТОВ «МБК Груп», але були включені до податкового кредиту.

Всі суми податкового кредиту по ПДВ ТОВ «МБК Груп» на момент перевірки були підтверджені податковими накладними, що підтверджується як матеріалами перевірки, так і свідками обвинувачення, ОСОБА_7 фактично не допустив порушення підпункту 7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а відповідний висновок суду є незаконним та необґрунтованим і суперечать зібраним доказам.

Крім того, апелянт зазначає, що станом на день постановлення вироку по справі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців знаходяться записи про включення до ЄДР таких юридичних осіб, як Товариство з обмеженою відповідальністю «Іртас», Товариство з обмеженою відповідальністю «Екопласт-Львів», Приватне підприємство «Львівкомфортруп-К». Записи про визнання фіктивними чи банкрутами вказаних підприємств відсутні. Відтак, достовірними є відомості про реальність вказаних підприємств. Під час укладення з ними договорів ОСОБА_7 діючи від імені ТОВ «МБК-Груп» був переконаний, що укладає договори з реально діючими підприємствами, від імені яких виступали уповноважені особи. Покликання свідків-працівників ДПІ ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), що документи, по господарських операціях ТОВ «МБК-Груп» «не мають доказовості фактичного здійснення господарських операцій», та щодо включення вказаних підприємств до бази ДПА як до «сумнівних» не є рівнозначним визнанню у встановленому порядку цих підприємств фіктивними, та визнанню укладених договорів недійсними.

На день постановлення вироку жоден з договорів, укладений між ТОВ «МБК Груп» та ТОВ «Іртас», ПП «Львівкомфортруп-К», ТОВ «Екопласт-Львів», не визнаний недійсним, а в ході їх виконання виник реальний результат створене в результаті реконструкції нерухоме майно.

Адвоката ОСОБА_13 вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, оскільки законом не передбачено обов`язок перевірки субпідрядників, і він не мав сумніву в роботі цих юридичних осіб на законних підставах.

Вказує, що жоден свідок по справі не вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка проводила готівкові розрахунки чи вела діяльність, направлену на ухилення від сплати податків.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляції, прокурора, який заперечив апеляції, розглянувши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення із наступних підстав.

У відповідності до ст.22 КПК України (редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст.367 КПК України (редакції 1960 року), підставами для скасування або зміни вироку суду є однобічність чи неповнота досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Саме такі порушення й були допущені у справі щодо ОСОБА_7 органами досудового слідства, прокурором та судом.

Об`єктивною стороною злочину за статтею 212 КК України є ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, а при кваліфікації за частиною 3 цієї статті коштів в особливо великих розмірах.

Ухилення від сплати податків це злочин з матеріальним складом, де обов`язковим має бути наслідок фактичне ненадходження в бюджети або державні цільові фонди цих коштів.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом.

Досудовим слідством, з яким погодився суд, ОСОБА_7 ставиться в провину те, що він, працюючи директором ТОВ «МБК Груп», умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 2445688 грн. за період з 01.01.2010 року по 30.09.2010 року в процесі капітального ремонту, ввіреним йому підприємством, готелю «Сихів», який розташований в м.Львові по вул..Морозній,14, відповідно із договором із ТОВ «Сихів Севіс».

На досудовому слідстві та в суді засуджений ОСОБА_7 свою вину не визнавав та пояснював, що всі роботи по капітальному ремонті цього готелю були виконані і всі податки сплачені. При цьому валові витрати не завишувались.

Такі покази ОСОБА_7 досудовим слідством та судом в порушення вимог ст.22 КПК України (редакції 1960 року) не були перевірені всебічно, повно і об`єктивно, що призвело до однобічності і неповноти досудового та судового слідства.

Зокрема, на досудовому слідстві не було предметом дослідження, чи всі роботи по капітальному ремонті готелю були виконані та економічне обґрунтування цих робіт. Слідство обмежилось лише дослідженням фіктивності договорів підряду між ТОВ «МБК Груп» та ТОВ «Іртас», ПП «Львівкомфортруп-К», ТОВ «Екопласт-Львів». При цьому слідством не встановлено, ким саме були проведені будівельні роботи.

Судом першої інстанції були проведені судові будівельно-технічна та економічна експертизи, які не встановили порушення при капітальному ремонті готелю «Сихів» зі сторони генпідрядника ТОВ «МБК Груп».

Проте, суд критично оцінив висновки цих експертиз та не взяв їх до уваги, покликаючись на те, що ці експертизи не встановили проведення робіт саме ТОВ «Іртас», ПП «Львівкомфортруп-К», ТОВ «Екопласт-Львів».

Колегія суддів вважає, що не можна погодитися із таким висновком суду, а також із обвинуваченням, яке пред`явлене досудовим слідством ОСОБА_7 і вважає такі висновки передчасними, які не ґрунтуються на не повно досліджених та перевірених обставинах справи.

Невиконання будівельних робіт при капітальному ремонті готелю «Сихів» підрядчиками ТОВ «Іртас», ПП «Львівкомфортруп-К», ТОВ «Екопласт-Львів», які на думку слідства є фіктивними, не може слугувати беззаперечним доказом умисного ухилення від сплати податків зі сторони ТОВ «МБК Груп». Ні на досудовому слідстві ні в суді достовірно не встановлено, чи мало місце фактичне ненадходження в бюджети або державні цільові фонди цих коштів.

Зазначені вище експертизи підтверджують покази ОСОБА_7 про те, що всі роботи по капітальному ремонті готелю виконані. Проте, не встановлено хто ці роботи виконав та яким чином були проведена оплата цих робіт. Цю обставину суд першої інстанції не міг усунути в судовому засіданні, оскільки вона виходить за межі обвинувачення та може вказувати на наявність у діях ОСОБА_7 складу іншого злочину відмінного від ухилення сплати податків.

Відтак, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а дану справу необхідно повернути прокурору Львівської області на додаткове розслідування.

При проведенні додаткового розслідування необхідно дослідити та встановити, чи проведені всі будівельні роботи по капітальному ремонті готелю «Сихів» відповідно до угоди між ТОВ «МБК Груп» та ТОВ «Сихів Севіс». Якщо проведені, то хто саме ці роботи проводив і як проводилась їх оплата. По наслідках цього встановити економічне обґрунтування цих робіт, для чого при необхідності провести комплексну будівельну та економічну експертизу.

Необхідно встановити, чи мало місце зі сторони ТОВ «МБК Груп» фактичне ненадходження в бюджети або державні цільові фонди податків та зборів.

В суді першої інстанції ряд свідків, а саме ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інші вказували на те, що роботи проводили інші організації, а не ТОВ «Іртас», ПП «Львівкомфортруп-К», ТОВ «Екопласт-Львів», які мали претензії до оплати цих робіт.

З врахуванням встановленого слід дати правильну кваліфікацію діям ОСОБА_7 при проведенні капітального ремонту готелю «Сихів».

При проведенні додаткового розслідування необхідно виконати вимоги зазначені в описовій частині даної ухвали, а також при необхідності провести інші слідчі дії.

На підставі наведеного та керуючись ст. 366, 377, 379 КПК України (редакції 1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13.02.2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути прокурору Львівської області на додаткове розслідування через Сихівський районний суд м. Львова.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3