Ухвала

від 07.10.2014 по справі 361/444/2014-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 361/444/2014-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/814/14 Доповідач у 2 інстанції ДимарецькийКатегорія 24 07.10.2014

УХВАЛА

Іменем України

02 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 червня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , яка народилася

ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Димер Київської обл.,

проживаючу в

АДРЕСА_1

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України і призначене покарання:

-за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 15 000 (п`ятнадцять) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 255 000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків строком на 2 (два) роки з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю;

-за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.01) у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків строком на 2 (два) роки. Відповідно до ст. ст. 49, 74 КК України судом звільнено ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 засуджено за те, що вона, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю ,,Діалог (код ЄДРПОУ 32499425), зареєстрованого 02 липня 2003 року виконавчим комітетом Броварської міської ради народних депутатів Київської області за № 2772, за юридичною адресою: Київська область м. Бровари, вул. Грушевського, 1 та, являючись службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, в період з 01.04.05 по 07.10.05 ухилилася від сплати податків, зборів , інших обовязкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 протоколом №3 зборів учасників товариства від 03 березня 2004 року призначено на посаду директора ТОВ ,,Діалог. Згідно п. 9.8 Статуту ТОВ ,,Діалог від 10 березня 2004 року до обовязків ОСОБА_7 входило:

- розроблення поточних планів діяльності товариства та заходів, що потрібні для вирішення його завдань;

- затвердження щорічного кошторису, штатного розкладу і посадових окладів співробітників, встановлення розміру, строків та показників їх преміювання;

- затвердження цін на продукцію та тарифів на послуги;

- розпорядження майном підприємства в межах, що визначені Зборами учасників;

- без довіреності діяти від імені товариства, репрезентація його в усіх підприємствах, установах і організаціях;

- укладення будь - яких угод та інших юридичних актів, видавати довіреності, відкривати в банках розрахункові та інші рахунки;

- здійснення інших дій, спрямованих на досягнення мети товариства в межах його компетенції.

Тобто, ОСОБА_7 у вищевказаний період являлася службовою особою субєкта підприємницької діяльності, яка була відповідальна за виконання організаційно - розпорядчих та адміністративних функцій по організації керівництва ТОВ ,,Діалог, метою створення якого відповідно до п. 5.1 Статуту ТОВ ,,Діалог є здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку, розпорядження майном підприємства, маючого право першого підпису, як керівник зазначеного підприємства і зобовязана:

- згідно ст. 67 Конституції України - сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

- згідно ст. 11 Закону України ,,Про систему оподаткування від 18 лютого 1997 року № 77/97- ВР - нести відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів( обовязкових платежів) та додержання законів про оподаткування;

- згідно п. 7 ст. 8 Закону України № 996-14 від 16 липня 1999 року ,,Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні - вести бухгалтерський облік на підприємстві, складати і подавати у встановлені строки фінансову та податкову звітності;

- згідно п. 10.1 ст. 10 Закону України ,,Про податок на додану вартість від 03 квітня 1997 року № 168/97 - нести відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку на додану вартість до бюджету відповідно до законодавства України;

- згідно ст. 10 Закону України ,,Про підприємництво від 07 лютого 1991 року № 698-Х11 - не порушувати прав та інтересів держави, що охороняються Законом.

Таким чином, ОСОБА_7 , являючись відповідальною за виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій по організації керівництва ТОВ ,,Діалог, здійснюючи фінансово - господарську діяльність в сфері оптової торгівлі, достовірно знаючи, що у керованого нею підприємства за наслідками діяльності за червень 2005 року та за перше півріччя 2005 року виникнуть значні податкові зобовязання з податку на додану вартість та по податку на прибуток, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету відповідної суми вказаних податків, з метою зменшення податкових зобовязань з податку на додану вартість та по податку на прибуток, за попередньою змовою із заступником директора товариства ОСОБА_10 , склала та використала у податковому обліку ТОВ ,,Діалог неправдиві документи щодо проведення завідомо збиткової операції з придбання та подальшого продажу авторських прав на програми обліку з вказаними програмами за ціною нижчою від ціни придбання, чим умисно ухилилася від сплати податку на додану вартість на загальну суму 12575000 грн. та податку на прибуток на загальну суму 15719000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах.

Так, директор ТОВ ,,Діалог ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в квітні 2005 року прийняли рішення про реалізацію ТОВ НПКП ,,Мегатонн авторського права на програму ,,Spider разом з програмним продуктом за ціною 240000000 грн. та уклали угоду про намір від 15 квітня 2005 року, яку підписав від імені ТОВ ,,Діалог ОСОБА_10 . При цьому вони достовірно знали про те, що при проведенні вказаної операції, ТОВ ,,Діалог повинно буде сплатити до бюджету значну суму податків. З метою ухилення від сплати податків від вказаної операції, директор ТОВ ,,Діалог ОСОБА_7 , усвідомлюючи покладену на себе відповідальність та злочинність своїх дій, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , здійснила документальне оформлення завідомо збиткової операції купівлі - продажу, для чого 18 квітня 2005 року уклала з ТОВ ,,Українська фінансово - промислова компанія договір № 041805 щодо придбання у даного підприємства програм обліку ,,Векселя, ,,Склад, ,,Налоги, ,,Взаиморасчеты, ,,Банк, ,,Касса, ,,Основные фонды, ,,Товар, ,,Договора та авторських прав на них на загальну суму 75810000 грн. (ПДВ 12635000 грн.) , склавши при цьому акт прийому - передачі від 19 квітня 2005 року до договору та податкову накладну № 41905 від 19 квітня 2005 року та підписала їх як директор ТОВ ,,Діалог. В подальшому, з метою уникнення від відповідальності, повязаної із незаконним включенням до податкового обліку даних про проведення завідомо збиткової операції, вказаними особами складено додатковий аналогічний пакет документів щодо придбання авторських прав та програм обліку у ТОВ ,,Українська фінансово - промислова компанія за підписом заступника директора ТОВ ,,Діалог ОСОБА_10 . Для завершення їх злочинного наміру на ухилення від сплати податків шляхом проведення завідомо збиткової операції, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 27 травня 2005 року укладено договір з субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_11 № 0527-2005 щодо реалізації йому авторських прав на програми обліку ,,Векселя, ,,Склад, „ Налоги, ,,Взаиморасчеты, ,,Банк, ,,Касса, ,,Основные фонды, ,,Товар, „Договора на загальну суму 360000 грн.( ПДВ 60000грн.) , тобто за ціною що в 210,5 разів нижча за ціну придбання. При цьому податкову накладну № 10605 від 01 червня 2005 року на реалізацію ОСОБА_11 вказаних авторських прав та програми, складено та підписано директором ТОВ ,,Діалог ОСОБА_7 .

Усвідомлюючи, що для завершення їх злочинного наміру направленого на ухилення від сплати податків, необхідно здійснити розрахунок за товари в повному обсязі , а також те , що вартість авторських прав на програми обліку та самі програми, які придбано у ТОВ ,, Українська фінансово - промислова компанія, з метою здійснення завідомо збиткової операції, що становить 75810000 грн., а розрахунок за них грошовими коштами здійснити не буде реальної можливості, ОСОБА_7 за попередньою змовою із заступником директора ТОВ ,,Діалог ОСОБА_10 складено спочатку акт прийому - передачі від 19 квітня 2005 року простого векселю № 3003462038, емітентом якого є ТОВ ,,Діалог на загальну суму 73391367 грн., який підписано ОСОБА_7 та акт прийому - передачі векселю № 3003463081 на суму 2418633 грн., емітентом якого є ТОВ ,,Транс Капітал.

В подальшому вексель № 3003462038 вартістю 73391367 грн. було викуплено у ТОВ ,,УФПК за 4160000грн., тобто за ціною, що в 17,6 рази менша за номінальну, чим штучно сформовано видимість розрахунку на 73391367 грн. В наступному, з метою уникнення від відповідальності, вказаними особами складено інший акт прийому - передачі векселів від 19 квітня 2005 року щодо передачі ТОВ ,,УФПК векселів № № 3003462033, 3003462034, 3003462035, 3003462036, 3003462037, 3003462038, 3003462040 кожний номінальною вартістю по 10000000 грн. та № 3003462041 номінальною вартістю 3391367 грн. на загальну суму 73391367 грн. емітентом яких є ТОВ ,,Діалог, який підписав заступник директора ОСОБА_10 . При цьому вексель № 3003462038, який перед цим видавався на суму 73 391367 грн. було безпідставно видано вдруге, тільки номінальною вартістю 10000000 грн.

З метою завершення злочинного наміру на ухилення від сплати податків шляхом здійснення завідомо збиткової операції, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що зазначені вище первинні документи щодо купівлі - продажу авторських прав на програми обліку та самі програми складені з метою зменшення податкових зобов`язань, безпідставно включила дані, що зазначені у вказаних документах: до книги придбання та продажу товарів ( робіт, послуг) ТОВ ,,Діалог за червень 2007 року (затвердженої Наказом ДПА від 30 травня 1997 року за № 165) та до податкової декларації з податку на прибуток ТОВ ,,Діалог за 1 півріччя 2005 року (затвердженої Наказом ДПА України від 29.03.03 № 143), поданої 05 серпня 2005 року до Броварської ОДПІ, де зазначила завідомо неправдиві відомості, а саме: до складу валових витрат (графа 20) віднесено суму 75450000 грн., що призвело до заниження суми податку на прибуток підприємства, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 15719000 грн. (графа №17 декларації).

Внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_7 , в порушення п.1.32 ст.1, п. 5.1 ст. 5 Закону України ,,Про оподаткування прибутку підприємств № 334/94-ВР від 28 грудня 1994 року (із змінами та доповненнями) за наслідками 1 півріччя 2005 року до державного бюджету не сплачено податку на прибуток в сумі 15719000 грн.

Також директор ТОВ ,,Діалог ОСОБА_7 , використовуючи вищевказані неправдиві документи, достовірно знаючи про те, що чинним податковим законодавством не передбачено віднесення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість сплаченого у звязку із придбанням товарів, вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва та обігу, усвідомлюючи необхідність сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 12580000 грн. безпідставно внесла до податкової декларації з податку на додану вартість за червень 2005 року (затвердженої Наказом ДПА України від 30 травня 1997 року № 166 в редакції Наказу ДПА України від 15 червня 2005 року за № 213), поданої до Броварської ОДПІ 20 липня 2005 року, неправдиві відомості, а саме: до складу податкового кредиту (рядок 17 Декларації) безпідставно внесла суму податку на додану вартість в розмірі 12575000 грн., що призвело до заниження податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету на суму 12575000 грн. ( рядок 20, Розділу Ш декларації з ПДВ за червень 2005 року).

Внаслідок таких умисних дій ОСОБА_7 за червень 2005 року в порушення п. п. 7.4.4, п.7.4, ст.7 Закону України ,,Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями) не сплачено до державного бюджету податок на додану вартість в сумі 12575000грн.

Таким чином, внаслідок умисних дій директора ТОВ ,,Діалог ОСОБА_7 , здійснених за попередньою змовою із заступником директора вказаного підприємства ОСОБА_10 від ТОВ ,,Діалог за 1 півріччя 2005 року та червень 2005 року до бюджету фактично не надійшло податку на прибуток в сумі 15719000 грн. та податку на додану вартість в сумі 12575000 грн., на загальну суму 28294000грн., що є особливо великим розміром .

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вважає, що він підлягає зміні, у зв`язку із зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням статті КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. Апелянт зазначає, що під час розгляду провадження в суді не підтвердилося те, що вона фактично здійснювала фінансово-господарську діяльність ТОВ ,,Діалог, достовірно знала про те, що у вказаному ТОВ значні податкові зобов`язання з податку на додану вартість та по податку на прибуток, усвідомлювала необхідність сплати таких податків, за попередньою змовою з ОСОБА_10 склала та використала неправдиві документи щодо проведення за відомо збиткової операції, умисно ухилилася від сплати податків, тобто вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. Апелянт також вказує, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. Апелянт просить вирок змінити, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та виступ в судових дебатах: обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів встановлено, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проведений судом першої інстанції у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону. Судом досліджені усі обставини, які могли мати значення для прийняття правильного рішення по справі. Зібрані у кримінальному провадженні докази суд перевірив з точки їх допустимості, достатності та спростованості.

Дослідивши наявні по справі докази, у томі числі і ті, які ставляться під сумнів апелянтом з точки зору їх допустимості, суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши кожний з доказів, наданих сторонами з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність всіх зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 , поставлених їй в вину протиправних дій та правильно кваліфікував дані дії за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо наведених обставин ґрунтуються на вимогах закону і є належним чином мотивованими.

Ствердження обвинуваченої в апеляційній скарзі про те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору під час досудового слідства в даному випадку є безпідставними, оскільки відповідно до п. 8 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України 2012 року визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Щодо призначеного обвинуваченій покарання, то воно призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, є таким, яке відповідає як тяжкості вчиненого злочину, так і даним про особу обвинуваченої, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Під час розгляду справи не допущено таких порушень КПК України, які були б підставою для скасування або зміни вироку.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає без задоволення апеляційну скаргу, а даний вирок - без змін.

На підставі наведенного, керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від області від 23 червня 2014 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Головуючий підпис

Судді підписи

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2