Рішення

від 06.10.2014 по справі 916/1254/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"06" жовтня 2014 р.Справа № 916/1254/14

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат";

до відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Обрій";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес";

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрямбуд"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "РТЦ "Кремінь-Інвест"

про стягнення 340 507,10 грн.

Головуючий суддя Щавинська Ю.М.

Судді Никифорчук М.І.

Рога Н.В.

Представники сторін:

від позивача: Банник Н.С. - довіреність від 30.01.2013р.;

від відповідача 1: не з'явився;

від відповідача 2: не з'явився;

від третіх осіб: не з'явилися.

СУТЬ СПОРУ: 17.02.2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Обрій" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес", в якій просило суд стягнути солідарно з відповідачів суму збитків у розмірі 178 107,10 грн. та суму штрафу у розмірі 178 107,10 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на наступне.

22.06.2012р. між ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" укладено договір субпідряду №30. Виконані відповідачем-2 по вказаному договору роботи були прийняті та оплачені позивачем в повному обсязі. Разом з тим, до остаточного прийняття робіт, в них було виявлено недоліки, у зв'язку з чим 13.02.2013р. позивачем на адресу відповідача 2 було направлено листа за вих.№32, в якому ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" повідомило про виявлені недоліки та просило направити представника ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" для усунення цих недоліків. Однак, вказаний лист залишився без відповіді, недоліки усунуті не були.

28.02.2013р, як вказує позивач, ним на адресу ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" було направлено претензію за вих.№45 відносно якості виконаних робіт по улаштуванню полімер-бетонної стяжки та полімерного покриття, в якій ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" повторно просило відповідача-2 направити представника для усунення цих недоліків. Проте вказана претензія також залишилась без відповіді та задоволення.

У квітні 2013р. позивач, на підставі п.7.7. договору, звернувся до незалежної експертної установи з метою дослідження виконаних ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" робіт та причин виникнення дефектів.

Згідно експертного висновку №01-13 від 16.08.2013р. ДП "Український науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів і виробів" основною причиною дефектів полімерного покриття підлоги стали: недостатня міцність зчеплення полімерного покриття зі стяжкою, недостатня міцність та тріщиностійкість стяжки внаслідок недодержання рецептури та технології виконання робіт, відсутність армування стяжки, недодержання технології розшивки швів.

У зв'язку з тим, що відповідач-2 проігнорував вимогу позивача щодо направлення представника ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" для усунення недоліків, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат", як зазначає позивач, було вимушено 13.03.2013р. укласти з ТОВ "Укрямбуд" договір підряду №130313-1, згідно якого останній зобов'язався своїми силами і засобами якісно виконати роботи по влаштуванню полімерного покриття. Відповідно до п.2.1. договору вартість передбачуваних робіт становить 178 107,10 грн.

Отже, на думку позивача, через неналежне виконання відповідачем-2 своїх зобов'язань за договором субпідряду, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" зазнало збитків у сумі 178 107,10 грн., які мають бути відшкодовані ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес". Позивачем також на вказану суму відповідно до п.10.2 договору було нараховано 178 107,10 грн. штрафу за період з 13.02.2013р. по 22.02.2013р., оскільки, як вважає позивач, вказана сума є сумою неналежно виконаного відповідачем зобов'язання.

Крім того, як вказує позивач, 22.06.2012р. між ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" та ТОВ "Обрій" укладено договір поруки №22/06/2012-П, відповідно до умов якого поручитель взяв на себе зобов'язання відповідати перед кредитором по зобов'язанням ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" за договором субпідряду від 22.06.2012р. у повному обсязі. Вказаним договором передбачена солідарна відповідальність боржника та поручителя.

Враховуючи вищевикладене, позивач і звернувся до суду з відповідним позовом про солідарне стягнення з ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" та ТОВ "Обрій" суми збитків у розмірі 178 107,10 грн., та нарахованого на вказану суму штрафу у розмірі 178 107,10 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.02.2014 року № 916/520/14 (суддя Малярчук І.А.) вказану позовну заяву і додані до неї документи повернуто без розгляду на підставі п. 6 ч. 1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.03.2014р. ухвалу господарського суду Одеської області від 18.02.2014р. № 916/520/14 скасовано, матеріали позовної заяви з доданими до неї документами передано до господарського суду Одеської області для подальшого розгляду.

Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду здійснено автоматичний розподіл позовної заяви між суддями, згідно якого позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" розподілено судді господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М.

Ухвалою суду від 04.04.2014р. порушено провадження у справі №916/1254/14 із призначенням її до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.05.2014р. строк розгляду справи №916/1254/14 продовжено до 17.06.2014р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.06.2014р. судом до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "РТЦ "Кремінь-Інвест" (Замовника) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрямбуд".

Крім того, ухвалою господарського суду Одеської області від 16.06.2014р. справу №916/1254/14 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

Розпорядженням керівника апарату суду від 16.06.2014р. призначено автоматичний розподіл справи № 916/1254/14 для визначення складу колегії, за результатами якого вказану справу розподілено колегії суддів у складі: головуючий суддя Щавинська Ю.М., суддя Погребна К.Ф., суддя Рога Н.В.

Ухвалою суду від 16.06.2014р. справу прийнято до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі.

Розпорядженням заступника керівника апарату суду від 06.08.2014р., приймаючи до уваги перебування члена колегії судді Погребної К.Ф. у відпустці з 28.07.2014р. по 15.08.2014р., у зв'язку з необхідністю внесення змін до складу колегії, призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/1254/14, за результатами якого дану справу розподілено колегії суддів у складі: головуючий суддя Щавинська Ю.М., суддя Никифорчук М.І., суддя Рога Н.В.

Ухвалою суду від 06.08.2014р. справу прийнято до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі.

06.08.2014р. представником позивача надано суду заяву про зменшення позовних вимог (т.2 а.с.84-85), в якій ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" просить суд стягнути солідарно з відповідачів суму збитків у розмірі 178 107,10 грн. та штраф у сумі 162 400 грн.

В обґрунтування заяви позивач вказує, що, фактично, ним було сплачено ТОВ "Укрямбуд" за виконані підрядні роботи 56 000 грн., з огляду на що ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" і уточнив розрахунок суми штрафу, який, на його думку, підлягає стягненню з відповідачів.

Представник позивача у судовому засіданні 06.10.2014р. підтримав уточнені позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Відповідач ТОВ "Обрій" у судове засідання 06.10.2014р. не з'явився, незважаючи на належне завчасне повідомлення про час та місце судових засідань шляхом надсилання судових ухвал на юридичну адресу, що підтверджується поштовим повідомленнями про вручення судових ухвал (т.1 а.с.94, 101, 121, т.2 а.с.44, 61, 105, 112), про причини нез'явлення суд не повідомив, відзив на позов не надав. Крім того, обізнаність ТОВ "Обрій" про розгляд справи №916/1254/14 підтверджується фактом присутності представника товариства у судовому засіданні, яке відбулося 21.05.2014р. До того ж, відповідач повідомлявся про час, дату та місце розгляду справи шляхом здійснення телефонограми (т.1 а.с.124).

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" у судове засідання 06.10.2014р. не з'явився, про причини нез'явлення суд не повідомив, відзив на позов не надав. Відповідач належним чином обізнаний про розгляд справи шляхом надсилання судових ухвал на юридичну адресу, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення судових ухвал (т.1 а.с.102, 109, т.2 а.с.73,), а також його клопотаннями про відкладення (т.1 а.с.105, т.2 а.с.1). Крім того, приймаючи до уваги, що у зв'язку із ситуацією, що склалася у країні, поштова кореспонденція до м. Донецьк не направлялась (т.2 а.с.104), відповідач про час та місце розгляду справи був повідомлений шляхом здійснення телефонограми (т.2 а.с.116). При цьому, жодних клопотань про перенесення судового розгляду від нього не надходило.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрямбуд" у судове засідання 06.10.2014р. не з'явилася, незважаючи на належне завчасне повідомлення про час та місце судових засідань шляхом надсилання судових ухвал на юридичну адресу, що підтверджується поштовим повідомленнями про вручення судових ухвал (т.2 а.с.107, 114), про причини нез'явлення суд не повідомила, будь-яких пояснень по суті спору суду не надала. Крім того, товариство про час та місце розгляду справи повідомлялося також шляхом здійснення телефонограми (т.2 а.с.115).

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "РТЦ "Кремінь-Інвест" у судове засідання 06.10.2014р. також не з'явилася, незважаючи на належне завчасне повідомлення про час та місце судових засідань шляхом надсилання судових ухвал на юридичну адресу, що підтверджується поштовим повідомленнями про вручення судових ухвал (т.2 а.с.52, 68, 106, 113), про причини нез'явлення суд не повідомила, будь-яких пояснень по суті спору суду не надала. Крім того, товариство про час та місце розгляду справи повідомлялося також шляхом здійснення телефонограми (т.2 а.с.117).

При цьому, суд зазначає, що необґрунтоване затягування розгляду справи суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

З урахуванням викладеного, суд вважає за можливе розглянути справу без участі відповідачів та третіх осіб за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані під час судового розгляду, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно до ст. 2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, що має відповідати способам захисту прав, визначених ст. 16 ЦК України, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Як вбачається з позовної заяви, вимогами позивача є відшкодування завданих йому збитків на суму 178 107,10 грн. - вартості робіт з усунення недоліків, а також стягнення штрафу, відповідно до п.10.2 договору, нарахованого на суму 178 107,10 грн., як на суму неналежно виконаних робіт за договором.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

За загальними принципами відповідальності за завдання шкоди, підставою для її відшкодування є наявність певних умов в їх сукупності, а саме протиправна поведінка особи, що заподіяла шкоду, пряма шкода, спричинена цією поведінкою, вина особи та причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

З урахуванням викладеного, приймаючи до уваги, що протиправною поведінкою відповідача позивач вважає неналежне виконання ним своїх договірних зобов'язань, суд вважає за необхідне, перш за все, надати правову оцінку правовідносинам сторін.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Так, як вбачається з матеріалів справи, 27.03.2012р. між ТОВ "РТЦ "Кремінь-Інвест" (Замовник) та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" (Підрядник) укладено договір підряду №1-12 (т.1 а.с.126-136), відповідно до якого Підрядник зобов'язався за завданням Замовника на свій ризик, власними і залученими силами виконати будівельно-монтажні та інші роботи по об'єкту: "Реконструкція частини торгово-садового центру під продуктовий супермаркет з прибудовою приміщень, по вул. Київській, 66-Г в м. Кременчуці" за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Київська, будинок 66-Г, відповідно до договірної ціни, технічного завдання та проектно-кошторисної документації Замовника.

22.06.2012р. між ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" (Підрядник) та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" (Субпідрядник) укладено договір субпідряду №20 (т.1 а.с.26-32), відповідно до умов якого Підрядник доручає, а Субпідрядник зобов'язується на свій ризик, власними та залученими силами та засобами відповідно до умов даного договору та норм чинного законодавства України виконати роботи по будівництву за наступною адресою: м. Кременчук, вул. Київська, будинок 66-Г, а підрядник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи. Договір набуває чинності в день його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за даним договором (п.12.1. договору).

Види, склад та обсяги робіт, які передбачені умовами п.1.1. договору та які доручені до виконання Субпідряднику, визначаються протоколом погодження договірної ціни та графіком виконання робіт, проектною документацією та можуть бути переглянуті сторонами у разі внесення змін до проектної документації (п.1.2. договору).

Згідно п. 3.1. договору вартість робіт та матеріалів визначається на підставі протоколу погодження договірної ціни і складає 691 313, 49 грн., в тому числі ПДВ 20% - 115 218,91 грн.

Проаналізувавши правовідносини, які склалися між сторонами, суд доходить висновку, що укладений сторонами договір за своєю правовою природою відноситься до договорів підрядного типу, у зв'язку з чим застосуванню до нього підлягають відповідні норми цивільного та господарського кодексів.

Крім того, порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із будівництвом об'єктів визначений загальними умовами укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, які прийняті відповідно до положень Цивільного кодексу України та затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (Загальні умови). Відповідно до пункту 2 Загальних умов ці умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду у будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

При цьому, порядок пунктом 7.4. договору цілком встановлено порядок приймання Підрядником всього об'єму виконаних робіт за договором, відповідно до якого після закінчення виконання всього об'єму робіт, Субпідрядник письмово повідомляє Підрядника про готовність виконаних робіт до передачі; Підрядник, після отримання повідомлення Субпідрядника, зобов'язаний протягом 5 (п'яти) календарних днів направити свого уповноваженого представника для здійснення приймання всього об'єму виконаних робіт.

Якщо в процесі прийняття робіт виявляться допущені в роботі відступи від умов цього Договору та інші недоліки, Підрядник зобов'язаний заявити у письмовій формі про них Субпідрядникові, прийняття робіт без зауважень не позбавляє Підрядника в подальшому оскаржити такі роботи (п.7.4.2).

Після усунення Субпідрядником всіх зауважень підрядника, а також при їх відсутності, Підрядник приймає виконані роботи і підписує остаточний акт прийняття виконаних будівельних робіт (п.7.4.3.).

Як встановлено судом, матеріали справи містять акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 845 390,05 грн. (т.2 а.с.7-11), підписані між Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес". Крім того, як вбачається з матеріалів справи (т.2 а.с.29), Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" вказані роботи були оплачені у сумі 761 551,97 грн.

При цьому, до остаточного прийняття всього об'єму виконаних робіт та підписання остаточного акту прийняття виконаних будівельних робіт ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" у роботі було виявлено недоліки, з огляду на що на 13.02.2013р. позивачем адресу ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" було направлено листа за вих.№32 (т.1 а.с.48), в якому ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" повідомило про виявлені недоліки та просило направити представника ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" для усунення цих недоліків. Разом з тим, як зазначає позивач і зворотне не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, вказаний лист залишився без відповіді, недоліки усунуті не були.

28.02.2013р. позивачем на адресу ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" було направлено претензію за вих.№45 (т.1 а.с.53) відносно якості виконаних робіт по улаштуванню полімер-бетонної стяжки та полімерного покриття, в якій ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" повторно просило відповідача 2 направити представника для усунення цих недоліків. Проте вказана претензія також залишилась без відповіді та задоволення.

Відповідно до ст. 858 Цивільного кодексу України, на норми якої посилається позивач в обґрунтування заявлених вимог, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором .

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з п.6.1.6 договору підрядник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Субпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами та за рахунок Субпідрядника.

Таким чином, предметом доведення у даній справі є юридичний склад, який охоплює наявність правопорушення, тобто факт неналежного виконання відповідачем робіт згідно з договором субпідряду та неусунення ним виявлених позивачем недоліків, а також наявність збитків (витрат, сплачених третій особі за усунення таких недоліків), понесення яких зумовлене саме вищевказаним правопорушенням.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Згідно з ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Так, суд зазначає, що належна поведінка сторін, послідовність дій замовника та підрядника, а також форма закріплення вказаних дій цілком передбачена „Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р. та обов'язковими для сторін згідно з пунктом 2 цих умов.

При цьому, виходячи з наявних у матеріалах справи документів щодо періодів виконання робіт підрядником (серпень 2012р.) (т.2 а.с.7-11), періоду листування сторін з приводу виявлених недоліків (лютий 2013р.) (т.1 а.с.48-53), а також приймаючи до уваги повну здачу об'єкту Замовнику ТОВ „РТЦ „Кремінь-Інвест" (т.1 а.с.153), суд доходить висновку, що у даному випадку мало місце виявлення недоліків протягом гарантійного строку, який, згідно з п.3 додатку №6 до договору (т.1 а.с.37), складає 24 місяця.

Згідно з п.107 Загальних умов у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику .

Пункт 108 Загальних умов передбачає, при цьому, обов'язок Підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Вимоги щодо проведення незалежної експертиз у випадку наявності спору щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин передбачені також нормами ст.853 ЦК України та приписами п. 7.7. договору.

Дослідивши фактичні дії сторін, суд вважає, що позивачем, в порядку, передбаченому вищевикладеними нормативними актами не дотримано їх порядок і послідовність, виходячи з наступного.

Так, про проведення незалежної експертизи, на думку позивача, свідчить експертний висновок №01-13 від 16.08.2013р., складений ДП "Український науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів і виробів" (т.1 а.с.43-46), згідно з яким основною причиною дефектів полімерного покриття підлоги стали: недостатня міцність зчеплення полімерного покриття зі стяжкою, недостатня міцність та тріщиностійкість стяжки внаслідок недодержання рецептури та технології виконання робіт, відсутність армування стяжки, недодержання технології розшивки швів. Разом з тим, суд відносить до нього критично, оскільки угоду № 162.13 про проведення дослідження було складено сторонами 23.04.2013р. (т.1 а.с.47). Натомість, як вбачається з преамбули висновку, згідно з цією угодою (№ 162.13 23.04.2013р.) огляд дефектів та відбір зразків із складенням відповідних актів, які у матеріалах справи відсутні, 22.03.2013р., тобто до укладення угоди з експертною установою та, одночасно, після укладення договору з ТОВ „Укрямбуд" від 13.03.2013р. (т.1 а.с.38).

При цьому, доказів повідомлення відповідача ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" про проведення огляду 22.03.2013р., в порушення ст. 33 ГПК України, позивачем не надано.

Крім того, суд також вказує, що роботи за договором, укладеним позивачем з ТОВ „Укррямбуд", були виконані останнім у переважній більшості у квітні 2013р. (т.2 а.с.12-21), тобто ще до укладення угоди про проведення експертного дослідження, а також у червні 2013р. (т.2 а.с.22-26), тобто у будь-якому разі до складення відповідного висновку, затвердженого 16.08.2013р.

До того ж, суд критично ставиться до посилань позивача на те, що роботи, які виконувалися ТОВ „Укрямбуд", були направлені саме на усунення недоліків, визначеним вказаним висновком, оскільки, як вбачається з висновку (т.1 а.с.43-46), період виявлення дефектів та площа дефектних ділянок встановлювалися за свідченням Замовника (позивача), а огляду підлягала вхідна частина торгівельної зали (від вхідних дверей та кас). Разом з тим, згідно актів форми КБ-2, КБ-3 (т.2 а.с12-21), об'єктом проведення робіт був також рибний цех, побутові приміщення, торгівельний зал, морозильна камера, тощо.

Крім того, суд також зазначає, що у первісно наданих позивачем документах (т.1 а.с.207-211), об'єктом проведення робіт за договором від 13.03.2013р. значилося приміщення магазину у м.Сімферополь.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що позивачем, в порушення приписів ст.ст.33, 34 ГПК України, за допомогою належних та допустимих доказів не було доведено наявність юридичного складу, що є підставою для стягнення збитків, що зумовлює відмову у позові у відповідній частині.

Аналізуючи вимоги про стягнення штрафу у сумі 162 400 грн. (т.2 а.с.84-85), суд вказує наступне.

Згідно п. 10.2. договору №20 від 22.06.2012р. якщо Субпідрядник прострочить строк виконання робіт або виконання інших обов'язків, передбачених даним договором, від сплачує підряднику штраф у розмірі 10% вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Разом з тим, позивачем в порядку ст.ст.33, 34 ГПК України належним чином не доведено суду виконання яких робіт або яких інших обов'язків за договором прострочено відповідачем. Натомість, як вбачається з позовної заяви та уточнень до неї, штраф нараховано на суму, яку позивач вважає своїми збитками.

Таким чином, приймаючи до уваги, що, по-перше, судом відмовлено у стягненні збитків, а, по-друге, те, що нарахування штрафу на збитки, які не є грошовим зобов'язанням, (і ця правова позиція підтримана у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань"), чинним законодавством не передбачено, у задоволенні вимог про стягнення штрафу слід також відмовити.

Враховуючи заявлення позовних вимог солідарно до ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес" та до ТОВ "Обрій", як до поручителя, суд зазначає наступне.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Частиною другою ст. 554 вказаного Кодексу встановлено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.06.2012р. між ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" (кредитор) та ТОВ "Обрій" (поручитель) укладено договір поруки №22/06/2012-П (т.1 а.с.54-56), відповідно до умов якого поручитель на добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед кредитором відповідати по зобов'язанням боржника (ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес"), які виникають за договором субпідряду №20 від 22.06.2012р., включаючи але не обмежуючись наступним: сплатити платежі за виконані роботи та всі інші платежі на умовах договору субпідряду, неустойку (пеню, штрафи) у розмірі, строки та у випадках, передбачених договором субпідряду, а також виконати інші умови договору субпідряду в повному обсязі. Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до повного виконання боргових зобов'язань за договором субпідряду. Відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов'язань в повному обсязі (п.4.1. договору).

Пунктом 2 договору сторони визначили, що у випадку невиконання боржником взятих на себе зобов'язань за договором субпідряду, поручитель несе солідарну відповідальність перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу за договором субпідряду, нарахованих платежів за виконані роботи та неустойки.

З огляду на те, що договором передбачено обов'язок поручителя відповідати по зобов'язанням боржника (ТОВ "Промислово-будівельна компанія "Інтерстройпрогрес"), які виникають за договором субпідряду №20 від 22.06.2012р., натомість судом вказані зобов'язання боржника встановлені не були, у задоволенні вимог позивача, заявлених до ТОВ „Обрій", слід також відмовити.

Приймаючи до уваги відмову у позові у повному обсязі, підстави для відшкодування позивачу витрат по сплаті судового збору, у відповідності до ст.ст.44, 49 Господарського процесуального кодексу України відсутні.

Керуючись ст.ст. 44, 49,75, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1 . У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 13.10.2014 р.

Головуючий суддя Ю.М. Щавинська

Суддя М.І. Никифорчук

Суддя Н.В. Рога