Ухвала

від 19.11.2014 по справі 200/11504/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1512/14 Справа № 200/11504/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , з вищою освітою, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України за яким йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами строком на три роки.

За апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2014 року.

За участю сторін кримінального провадження:

Прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 ,захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляціях:

прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації скоєного вважає вирок суду незаконним, внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. При призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував характеристику особи засудженого, який вину не визнавав, шкоду не відшкодував у повному обсязі.

Просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину передбаченого ч.4 ст.191 КК України за яким йому призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами строком на 3 роки.

захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним, оскільки в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, а сам обвинувачений не є суб`єктом злочину, не має доступу до коштів. Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотань про призначення судово-бухгалтерської експертизи в суді.

Просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що будучи торгівельним представником у відділі збуту ТОВ «Стронг-К» та відповідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 01.11.2011 року, в його основні обов`язки входило: збір заявок на поставку кондитерської продукції, пошук нових клієнтів партнерів та контроль за дебіторською заборгованістю, а також укладання договорів з клієнтами.

ОСОБА_6 , працюючи торгівельним представником ТОВ «Стронг-К», 24 вересня 2012 року, більш точний час встановити не надалось можливим, знаходячись по вул. Інтернаціоналістів, 1-А у м. Дніпродзержинську, отримав від ПП ОСОБА_10 по видатковій накладній СД-00044133 від 11.09.2012 року грошові кошти у розмірі 1524,73 грн., за раніше постановлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У травні-вересні 2012 року, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Мира, 17 у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00016364 від 02.04.2012 року, СД-00018237 від 12.04.2012 року, СД-00019463 від 19.04.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 19500 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У період часу червень-вересень 2012 року, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 знаходячись в м. Дніпродзержинську по вул. Леніна, 1-Б та вул. Червоногвардійська, 25, по видатковим накладним СД-00040754 від 23 серпня 2012 року, СД-00042076 від 30.08.2012 року, СД-00028406 від 12.06.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 8466,8 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

В період часу з липня по вересень 2012 року, ОСОБА_6 , знаходячись по пр. Перемоги, 29-А у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00040338 від 22.08.2012 року, СД-00041803 від 29.08.2012 року, СД-00043114, СД-00043115 від 05.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 9153,42 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

24 серпня 2012 року, обвинувачений знаходячись по вул. Арсенічіва, 95 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00039727 від 18.08.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_14 грошові кошти у розмірі 1552,09 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

В період часу з липня по вересень 2012 року, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись по пр. Комсомольській, 37-А у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00040777, СД-00040784, СД-00040783, СД-00040782, СД-00040786, СД-00040780, СД-00040785, СД-00040776, СД-00040770, СД-00040779, СД-00040773, СД-00040771, СД-00040781, СД-00040769, СД-00040772, СД-00040768, СД-00040774, СД-00040775, СД-00040778 від 23.08.2012 року та СД-00042971, СД-00042790, СД-00042798, СД-00042792 від 04.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 39019,82 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

10 вересня 2012 року ОСОБА_6 , знаходячись по пр.Леніна, 89 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00041504 від 28.08.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 4148,23 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

11 вересня 2012 року ОСОБА_6 , знаходячись біля ринку «Пассаж» у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00035652 від 25.07.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_17 грошові кошти у розмірі 250 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

12 вересня 2012 року ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Галини Романової, 9 м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00040553 від 23.08.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_18 грошові кошти у розмірі 511,89 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

12 вересня 2012 року ОСОБА_6 , знаходячись по бул. Будівельників у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00044410 від 12.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_19 грошові кошти у розмірі 1545,78 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

17 вересня 2012 року, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Інтернаціоналітів,1-А у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00044129 від 11.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_20 грошові кошти у розмірі 1713,62 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

26 вересня 2012 року, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Сировця, 20 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00044698 від 13.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_21 грошові кошти у розмірі 900 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

26 вересня 2012 року, ОСОБА_6 , знаходячись по пр. Леніна, 1-Б у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00039232 від 16.08.2012 року, СД-00042075 від 30.08.2012 року отримав від ПП ОСОБА_22 грошові кошти у розмірі 3746,51 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

В період часу з 12 по 26 вересня 2012 року, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Пєліна, 51 у м. Дніпродзержинську по видатковим накладним СД-00042069 від 30.08.2012 року, СД-00043463 від 06.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_23 грошові кошти у розмірі 1424,03 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У вересні 2012 року у денний час, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Будівельників, 7 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00045585 від 18.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_24 грошові кошти у розмірі 194,04 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У серпні-вересні 2012 року у денний час, ОСОБА_6 , знаходячись по пр. Перемоги у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00036861 від 31.07.2012 року, СД-00041805 від 29.08.2012 року, СД-00043464 від 06.09.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_25 грошові кошти у розмірі 12306,66 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

В період часу з 07 по 19 вересня 2012 року у денний час, ОСОБА_6 знаходячись по вул. Леніна, 1 у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00039237 від 16.08.2012 року, СД-00040757, СД-00040759 від 23.08.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_26 грошові кошти в розмірі 4510,20 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

18 вересня 2012 року у денний час, ОСОБА_6 знаходячись по пр. Дружби Народів, 31 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00039546 від 17.08.2012 року, отримав від ПП ОСОБА_27 грошові кошти в розмірі 4129,49 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У серпні-вересні 2012 року у денний час, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись по бул. Будівельників, 3-А у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00036859 від 31.07.2012 року, СД-00041465, СД-00041467 від 28.08.2012 року, СД-00042453 від 31.08.2012 року, СД-00042793, СД-00042794 від 04.09.2012 року, СД-00043611 від 07.09.2012 року, СД-00044130 від 11.09.2012 року, отримав від ОСОБА_28 грошові кошти у розмірі 20 368, 61 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У період часу з 30.08.2012 року по 17.09.2012 року у денний час, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись по бул. Будівельників, 26 у м. Дніпродзержинську, по видатковим накладним СД-00042796 від 04.09.2012 року, СД-00036854 від 31.07.2012 року, СД-00036857 від 01.08.2012 року, СД-00037493 від 07.08.2012 року, СД-00038890 від 15.08.2012 року, СД-00039348 від 17.08.2012 року, СД-00039993 від 21.08.2012 року, СД-00040917 від 24.08.2012 року, отримав від ОСОБА_29 грошові кошти у розмірі 10 723, 73 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

У період часу з 12 по 19 вересня 2012 року у денний час, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 знаходячись по пр. Пеліна, 2 у м. Дніпродзержинську, по видатковій накладній СД-00043461 від 06.09.2012, отримав від ПП ОСОБА_30 грошові кошти у розмірі 1320,18 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію.

Отримані за період часу з 01 травня по 19 вересня 2012 року, грошові кошти у загальному розмірі 147009,80 грн., ОСОБА_6 будучи матеріально-відповідальною особою, маючи єдиний намір на привласнення та розтрату грошових коштів, належних ТОВ «Стронг-К», в касу підприємства не вніс, а присвоїв собі та розтратив на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 ТОВ «Стронг-К» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 147009,80 грн., що на момент скоєння злочину складало 274 неоподаткованих мінімуівм доходів громадян та є великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити, прокурора який вважав за необхідне вирок суду скасувати, винести свій вирок яким призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання, представника потерпілого ОСОБА_9 , яка просила залишити вирок без змін, проаналізувавши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у скоєнні злочину, за який його засуджено,повністю відповідають матеріалам справи та підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку та є правильними.

Не дивлячись на те, що захист обвинуваченого та сам ОСОБА_6 не визнає вину, однак судом було правильно встановлено вину ОСОБА_6 у привласненні та розтраті чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало у його віданні, вчинені у великих розмірах, яка підтверджується наступними доказами:

наказом від 01.11.2011 року №242/11, згідно якого, ОСОБА_6 був призначений на посаду торгівельного представника у відділ збуту ТОВ «Стронг-К»;

договором про повну матеріальну відповідальність від 01 листопада 2011 року між ТОВ «Стронг-К» та ОСОБА_6 , згідно якого, в обов`язки останнього входило: брати на себе повну індивідуальну матеріальну відповідальність за забезпечення збереженості ввірених йому матеріальних цінностей, у зв`язку з чим, він був зобов`язаний бережно відноситися до переданих йому матеріальних цінностей підприємства та приймати міри до запобігання шкоди, вести облік, складати та надавати у встановленому порядку товарно-матеріальні цінності та інші звіти про рух та залишки, ввірених йому матеріальних цінностей, своєчасно повідомляти адміністрації про всі обставини, які загрожують забезпеченню збереженості ввірених йому матеріальних цінностей;

показаннями представника потерпілого ОСОБА_31 проте, що 01 листопада 2011 року на посаду торгівельного представника ТОВ «Стронг-К», у відділ збуту був назначений ОСОБА_6 , згідно договорів які підписуються між ТОВ «Стронг-К» та клієнтами-замовниками, форма розрахунку є наступною після отримання необхідного товару, замовник перераховує кошти на р/р ТОВ «Стронг-К». Однак, як частіше буває, грошові кошти за поставку товару, передаються безпосередньо торгівельному представнику, після чого, торгівельний представник вносить грошові кошти в касу ТОВ «Стронг-К», а потім передає чеки замовникам. Таким чином ОСОБА_6 частіше за все брав грошові кошти безпосередньо на місці. 19 вересня 2012 року ОСОБА_32 разом з ОСОБА_6 був здійснений виїзд на торгівельні місця, які знаходяться у м. Дніпропетровську, які обслуговував безпосередньо ОСОБА_6 , однак грошові кошти дані клієнти не перечислили на рахунок ТОВ «Стронг-К».

В ході перевірки було встановлено, що в період з 01 червня до 19 вересня 2012 року ОСОБА_6 брав у клієнтів грошові кошти, однак у касу ТОВ «Стронг-К» їх не передавав. На торгівельних точках у торгівельних накладних або у прибутково-видатковій накладній ставив свій підпис, що він отримав грошові кошти. Загальна сума завданого збитку ТОВ «Стронг-К» становить 147 009,80 грн.. В подальшому ОСОБА_6 було повернуто до ТОВ «Стронг-К» 6 200 грн.;

показаннями свідка ОСОБА_27 , яка пояснила суду, що між нею та ТОВ «Стронг-К», торгівельним представником якої був ОСОБА_6 та який складав замовлення на поставку продукції та отримував грошові кошти за поставлену продукцію, був укладений договір на поставку продукції. 17 серпня 2012 року ОСОБА_6 отримав грошові кошти у розмірі 4 129,49 грн. за раніше поставлену продукцію, за що розписався у відповідному зошиті. Пізніше їй стало відомо, що вказана сума не надійшла до каси ТОВ «Стронг-К»;

показаннями свідка ОСОБА_30 , які є аналогічними до показань свідка ОСОБА_27 , та з яких видно, що між нею та ТОВ «Стронг-К», торгівельним представником якої був ОСОБА_6 , що у вересні 2012 року ОСОБА_6 отримав грошові кошти у розмірі 1 320, 18 грн. за раніше поставлену продукцію, за що розписався у відповідному зошиті, але до каси ТОВ «Стронг-К» їх не вніс;

показаннями свідка ОСОБА_33 , про те, що вона являється директором магазину «Еліфант», що між магазином та ТОВ «Стронг-К» було укладено договір на поставку продукції. Замовлення на поставку продукції складав торгівельний представник ТОВ «Стронг-К» - ОСОБА_6 , який потім отримував грошові кошти за поставлену продукцію;

показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що вона працює приватним підприємцем та ОСОБА_6 знає як торгівельного агента компанії «Стронг-К» по продукції «Рошен». ОСОБА_6 приймав від них замовлення на товари та забирав гроші. У вересні 2012 року він за поставку продукції отримав суму 1 524,73 грн., за що розписався у відповідному зошиті. Через тиждень їй стало відомо, що ОСОБА_6 вже не працює на підприємстві, оскільки грошові кошти які вона сплатила по останній накладній не пройшли по касі;

показаннями свідка ОСОБА_25 про те, що вона є приватним підприємцем, між нею та ТОВ «Стронг-К» укладено договір на поставку продукції фірми «Рошен». Торгівельним представником ТОВ «Стронг-К», був ОСОБА_6 , який отримав грошові кошти у розмірі 12 306, 66 грн., за раніше поставлену ТОВ «Стронг-К» продукцію;

показаннями свідка ОСОБА_34 про те, що з жовтня 2007 року вона працює головним бухгалтером ТОВ «Стронг-К», і ОСОБА_6 працював у них торгівельним представником. В подальшому нею були зроблені акти звірок на підставі яких було проведено інвентаризацію, згідно якої за період часу з 01 травня по 19 вересня 2012 року було виявлено недостачу грошових коштів у розмірі близько 150 000 грн., які знаходилися у віданні ОСОБА_6 та які він не повернув до ТОВ «Стронг-К»;

показаннями свідка ОСОБА_35 про те, що з 2010 року вона працює менеджером у ПП Вітліна. ОСОБА_6 вона знає як торгового агента ТОВ «Стронг-К», якого їй представив супервайзер та пояснив, що він може отримувати від них гроші. На протязі року ОСОБА_6 привозив їм продукцію, отримував за це гроші та розписувався у її зошиті. Влітку 2012 року прийшли з ТОВ «Стронг-К» разом з співробітниками міліції і сказали, що гроші не були донесені до каси, після чого вони переглянули всі накладні і встановили суму;

показаннями свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що з 1998 року вона працює комірником у фірмі ПП ОСОБА_36 , і додала що коли товар привозять до їх магазину, накладні віддають їй. Через два тижні приходить менеджер і отримує гроші. ОСОБА_6 їй представили, як торгового представника і сказали, що він буде привозити товар і забирати гроші. Після отримання грошей за товар, ОСОБА_6 ставив свій підпис у її книзі. У 2013 році їй стало відомо, що гроші які вона сплачувала за товар ОСОБА_6 , до каси ТОВ «Стронг-К» не надійшли, а саме недостача була виявлена за серпень-версень 2012 року;

інвентаризаційною відомістю дебіторської заборгованості покупців торгівельного представника ОСОБА_6 за період 01 квітня по 30 вересня 2012 року, згідно якої, заборгованість склала 149 756, 69 грн.;

видатковими накладними за період часу з 01 травня по 19 вересня 2012 року, згідно яких грошові кошти у загальному розмірі 147 009, 80 грн., які належать ТОВ «Стронг-К» та які знаходяться у віданні ОСОБА_6 до каси підприємства не надійшли.

Докази зібрані по даній справі є достовірними, допустимими та достатніми, та правильно покладені судом в обґрунтування вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає помилковим довід захисту про те, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи, оскільки по справі добута достатня кількість інших доказів, які в своїй сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєному.

Доводи захисту проте, що в діях ОСОБА_6 не має складу злочину, оскільки він не мав доступу до коштів та не був матеріально-відповідальною особою, а отже не може нести відповідальність, а також те, що обвинувачений не є суб`єктом злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_6 , як торговий представник контролював сплати покупцями рахунків за продукцію, про що з ним був укладений договір про повну матеріальну відповідальність, отримував гроші від покупців, що підтвердили свідки, які в суді показали що саме ОСОБА_6 за видатковими накладними вони передавали грошові кошти, однак отримані гроші до каси підприємства ТОВ «Стронг-К» не вносив, факт чого і сам в судовому засіданні не заперечував.

Колегією суддів перевірена обґрунтованість призначеного покарання ОСОБА_6 .

У відповідності до ст.65 КК України при призначенні покарання, суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за скоєне, суд, в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Обставинами, пом`якшуючими покарання ОСОБА_6 є часткове відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання перевіркою матеріалів справи не встановлено.

Таким чином, суду були відомі всі обставини справи а відтак, покарання призначене ОСОБА_6 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

Порушень в ході досудового слідства та у судовому засіданні вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б виявились підставами для зміни або скасування вироку не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня проголошення апеляційним судом.

Судді:

-------------- -------------- ----------------

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3