Постанова

від 18.11.2014 по справі 904/3898/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2014 року Справа № 904/3898/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання: Сусла Я.Б.,

за участю представників сторін:

від позивача: представник Чернець І.А., довіреність №32 від 21.01.2014 року,

від відповідача: тимчасово виконуючий обов'язки директора Дворніков М.О., наказ № 86-к від 15.07.2013 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 року у справі № 904/3898/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком", м. Київ

до Приватного підприємства "Каркас-Дніпро", м. Дніпропетровськ

про стягнення 138 781, 37 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" про стягнення з останнього на свою користь основного боргу у сумі 138 781, 37 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 року у справі № 904/3898/14 (суддя Рудь І.А.) позов задоволено; стягнуто з Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" 138 781, 37 грн. заборгованості, 2 775, 63 грн . витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з обставин неналежного виконання відповідачем зобов'язань за договором про надання телекомунікаційних послуг від 20.01.2011року № ДА-903/11 щодо своєчасної оплати вартості наданих позивачем відповідачу телекомунікаційних послуг (користування двома ІР телефонними лініями через Інтернет по телефонним номерам 567908629, 567908630, 567908631) у червні та липні 2011 року на загальну суму 138 781, 37 грн., на оплату яких позивач надав відповідачу відповідні рахунки, які відповідач не оплатив, чим допустив порушення умов договору. При прийнятті рішення місцевим господарським судом враховані умови договору, зокрема, щодо порядку та строку оплати наданих позивачем відповідачу телекомунікаційних послуг, щодо обов'язку відповідача оснастити своє обладнання, за допомогою якого він користується телекомунікаційними послугами позивача, антивірусними програмами, що захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання, постанова Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011 року у кримінальній справі № 1-518/11 по звинуваченню громадянина Александрова Олександра Володимировича, що обіймав посаду адміністратора мережі Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" у вчиненні злочину, передбаченого ст. 363 Кримінального кодексу України, якою встановлено, що Александров О.В. допустив службові порушення, кінцевим наслідком яких є спричинення оператору зв'язку (позивачу) значної шкоди у сумі 138 714, 37 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Каркас-Дніпро" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на необґрунтованість прийнятого місцевим господарським судом рішення, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, Приватне підприємство "Каркас-Дніпро" просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким зменшити суму в частині стягнення з відповідача заборгованості за телекомунікаційні послуги.

За доводами відповідача, наведеними у апеляційній скарзі та на які посилається представник відповідача у судових засіданнях при її розгляді апеляційним господарським судом, відповідач не погоджується з обсягом наданих йому позивачем телекомунікаційних послуг, заборгованість у зв'язку з не оплатою вартості яких стягнута рішенням місцевого господарського суду. Так, відповідач зазначає, що за даними наданої йому оператором (позивачем) деталізації дзвінків за 04.06.2011 року фактична максимально можлива тривалість розмов по кожному з телефонних номерів, виділених оператором відповідачу, складає: за номером 790-86-30 з 13:07:33 год. по 14:38:46 год. - 1 година 31 хвилини, за номером 790-86-31 з 00:50:35 год. по 12:35:15 год. - 11 годин 45 хвилин, тоді як позивачем тривалість міжнародних дзвінків з телефонів відповідача за номером 790-86-30 визначена як 59 год. 57 хв. 01 сек., а за номером 790-86-31 - 342 год. 13 хв. 25 сек. Отже, фактична максимально можлива тривалість міжнародних дзвінків з телефонів відповідача з зазначеними номерами за 04.06.2011 року не відповідає відповідній інформації щодо обсягу наданих позивачем відповідачу телекомунікаційних послуг, наданій позивачем в якості додатку до його рахунку на оплату телекомунікаційних послуг за червень 2011 року. Окрім того, відповідач звертає увагу, що за умовами спірного договору відповідачу надані одноканальні телефонні номери (з одного номеру може здійснюватися лише один дзвінок), однак у деталізації дзвінків за 04.06.2011 року з кожного одноканального номеру здійснювалося більше одного дзвінка. За наведеного, відповідач вважає, що виставлений позивачем рахунок за послуги зв'язку на суму 138 781, 37 грн. не відповідає дійсному об'єму послуг, наданих позивачем відповідачу, а саме враховує послуги у такому об'ємі, які фактично неможливо було надати, що суперечить умовам спірного договору та не було з'ясовано місцевим господарським судом при прийнятті рішення у справі. Таким чином, за доводами відповідача, місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення у справі в порушення вимог пункту п'ятого частини першої статті 33 Закону України "Про телекомунікації", відповідно до яких споживач повинен своєчасно оплачувати отримані телекомунікаційні послуги, стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість з оплати послуг, які фактично не могли бути надані оператором (позивачем) відповідачу. Відповідач вважає безпідставним і посилання господарського суду у прийнятому рішенні на вирок суду у кримінальній справі, оскільки цим вироком встановлено факт допущення службовою особою відповідача службових порушень, які призвели до можливості незаконного підключення невстановленими особами до ІР-телефонних ліній відповідача та здійснення багатократних дзвінків в міжнародному напрямку, вартість яких за розрахунком позивача склала 138 714, 37 грн. При цьому відповідач зазначає, що при розгляді вказаної кримінальної справи фактична тривалість міжнародних дзвінків та їх тривалість, визначена позивачем у деталізації дзвінків, не розглядалася та не оспорювалася відповідачем. Отже, на думку відповідача, зазначений вирок суду підтверджує лише скоєння службовою особою відповідача службового порушення, однак не підтверджує фактичного надання позивачем відповідачу послуг на суму 138 714, 37 грн. Відповідач на підставі деталізації дзвінків, отриманої від позивача, провів розрахунок суми заборгованості за послуги зв'язку з 01.06.2011 року по 30.06.2011 року, які фактично на виконання умов спірного договору могли бути надані відповідачу, тобто при здійсненні з одного телефонного номеру лише одного дзвінка, та надав його до матеріалів справи. Відповідно до вказаного розрахунку відповідачу у період часу з 01.06.2011 року по 30.06.2011 року фактично могли бути надані послуги зв'язку на суму 2 514, 93 грн.

Відповідно до наданого позивачем відзиву на апеляційну скаргу (надійшов до апеляційного господарського суду 09.10.2014 року) позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, оскаржуване рішення місцевого господарського суду вважає законним та обґрунтованим. В підтвердження своїх доводів позивач посилається на ті обставини, що відповідач допустив порушення умов укладеного між позивачем та відповідачем договору про надання телекомунікаційних послуг, а саме порушив умови договору (п. 2.2.6.) в частині покладного на нього обов'язку оснастити своє обладнання, за допомогою якого відповідач користується телекомунікаційними послугами позивача, антивірусними програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання та які встановлюються відповідачем самостійно і за власний рахунок. Позивач зазначає, що відповідно до висновку техніко-комп'ютерної експертизи комп'ютерної техніки відповідача від 30.08.2011 року, призначеної та проведеної в процесі досудового розслідування кримінальної справи № 1-518/11, що була порушена по факту завдання шкоди позивачу, дійсно обладнання відповідача дозволяє організувати три телефонні лінії з використанням трьох телефонних терміналів, однак це обладнання не було оснащено антивірусними програмами та програмами, що захищають від втручання третіх осіб в роботу даного обладнання. Внаслідок чого, як стверджує позивач, до обладнання відповідача невідомими особами було здійснено підключення іншого устаткування, яке призначене для організації великої кількості одночасних з'єднань. Також, позивач посилається на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011 року, винесену у вказаній вище кримінальній справі, якою суд встановив, що Александров О.В., як адміністратор мережі відповідача, порушив свої трудові обов'язки, визначені трудовою угодою, посадовою інструкцією, не прийняв відповідні заходи по забезпеченню безпеки інформації, оброблюваної в автоматизованій системі та мережах відповідача, не оснастив устаткування відповідача, що використовується для з'єднання з операторами зв'язку, антивірусними програмами та програмами, що захищають від втручання третіх осіб в роботу підприємства, що спричинило незаконне здійснення невідомими особами шляхом незаконного використання підключень і налаштувань устаткування відповідача під його обліковими даними та з використанням ІР-телефонних ліній багатократних дзвінків в міжнародному напрямку, вартість яких згідно рахунку позивача від 30.06.2011 року склала 138 714, 37 грн., внаслідок чого оператору зв'язку спричинена значна шкода на вказану суму. В силу того, що шкоду, завдану працівником під час виконання ним своїх трудових обов'язків, відшкодовує юридична особа, а відповідно до норм цивільного законодавства одним з правових наслідків порушення зобов'язання є відшкодування шкоди, при цьому відповідач відсутність своєї вини в порушенні зобов'язання за спірним договором не довів, позивач не погоджується з твердженням відповідача про неможливість отримання ним послуг зв'язку від позивача в обсязі, зазначеному у рахунку-фактурі від 30.06.2011 року.

Таким чином, за доводами позивача, наведеними у даному відзиві на апеляційну скаргу, позивач посилається на наявність його збитків, спричинених порушенням відповідачем зобов'язання за спірним договором, та на правові підстави стягнення цих збитків з відповідача.

12.11.2014 року до апеляційного господарського суду від позивача додатково надійшли письмові пояснення, відповідно до яких позивач зазначає про невиконання відповідачем договірних зобов'язань з оплати наданих йому позивачем у червні та липні 2011 року телекомунікаційних послуг, на оплату яких позивач відповідно до умов договору виставив відповідачу відповідні рахунки, у зв'язку з чим у відповідача перед позивачем виникла заборгованість по оплаті цих послуг у сумі 138 781, 37 грн. За доводами позивача, відповідачем порушено умови, передбачені п.п. 1.1., 2.2.2., 2.2.6. та 4.3. спірного договору щодо своєчасної оплати отриманих телекомунікаційних послуг та щодо захисту свого обладнання від незаконного втручання в його роботу третіх осіб, тоді як за приписами статей 525, 526, 530 ЦК України зобов'язання за договором підлягають належному виконанню.

Отже, відповідно до зазначених пояснень в обґрунтування заперечень проти апеляційної скарги позивач посилається на наявність боргу відповідача перед позивачем, що виник у зв'язку з невиконанням договірних зобов'язань з оплати наданих позивачем та отриманих відповідачем телекомунікаційних послуг.

Окрім того, за доводами позивача, умовами спірного договору не визначено, що ІР-телефонні лінії через Інтернет по телефонним номерам 567908629, 567908630, 567908631 є одноканальними. При цьому, як зазначає позивач, відповідач не надав жодних доказів в підтвердження обставин замовлення у позивача лише одноканальних ІР-телефонних ліній; після укладення договору відповідач не звертався до позивача щодо умов та порядку надання телекомунікаційних послуг, а також щодо обмеження його доступу до окремих видів послуг - можливості здійснювати багатоканальні дзвінки. Наведене, на думку позивача, підтверджує факт погодження відповідача з наданими йому у користування ІР-телефонними лініями, які технічно мали можливість на здійснення багатоканальних дзвінків.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.09.2014 року апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів - Джихур О.В., Чередка А.Є., розгляд справи призначено на 09.10.2014 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.10.2014 року апеляційну скаргу у справі прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів - Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.

У судовому засіданні 09.10.2014 року оголошено перерву на 21.10.2014 року.

Апеляційний господарський суд відкладав розгляд апеляційної скарги з 21.10.2014 року на 13.11.2014 року.

У судовому засіданні 13.11.2014 року оголошено перерву на 18.11.2014 року.

У судовому засіданні 18.11.2014 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.01.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" (оператор), яке мало ліцензії на надання послуг телефонного зв'язку (а.с. 142-148, т. 1) на зазначену дату, та Приватне підприємство "Каркас-Дніпро" (абонент) уклали договір № ДА-903/11 про надання телекомунікаційних послуг (далі - Договір) (а.с. 13-14, т. 1), відповідно до умов якого (п. 1.1.) оператор надає абоненту телекомунікаційні послуги під Торговою Маркою "Світ Онлайн", а абонент зобов'язується оплачувати їх згідно з діючими тарифами оператора. Абонент може ознайомитися з діючими тарифами на послуги в абонентському відділі оператора (м. Дніпропетровськ, вул. Короленко, 3). Місце надання послуг: м. Дніпропетровськ, вул. Барикадна, 15Б, офіс.

Договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами і діє до припинення його чинності однією із сторін. Кожна із сторін може достроково припинити дію Договору або будь-якого з його додатків, письмово попередивши про це іншу сторону за 30 днів (п.п. 6.1., 6.2. Договору).

Види телекомунікаційних послуг, що замовляються/надаються, визначені пунктом 1.1. Договору: дві ІР - телефонні лінії через Інтернет, тарифний план "Тестовий", по телефонним номерам: 567908629 та 567908630; одна ІР - телефонна лінія через Інтернет, тарифний план "Профі", по телефонному номеру: 567908631.

Згідно з п. 4.1. Договору вартість послуг зазначається в прайс-листі, який додається до даного Договору. Окрім того, абонент може ознайомитися з діючими тарифами на послуги в абонентському відділі оператора (м. Дніпропетровськ, вул. Короленко, 3).

Пункт 4.2. Договору передбачає, що оплата послуг здійснюється на підставі рахунків оператора у строки, вказані в рахунку. При здійсненні оплати рахунку абонент зобов'язаний вказати у своєму платіжному дорученні номер цього Договору та/або номер рахунку, який він оплачує. Всі витрати, пов'язані зі сплатою виставленого рахунку, несе абонент.

Відповідно до п. 2.2.2. Договору абонент зобов'язується оплачувати рахунки за послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку оператора.

На оплату телекомунікаційних послуг, наданих позивачем відповідачу на підставі Договору у червні 2011 року за період: 01.06.2011 - 30.06.2011 позивач виставив відповідачу рахунок від 30.06.2011 року № 3727986-О/433009 (а.с. 9-10, т. 1) на загальну суму 138 714, 37 грн. (з ПДВ), яка відповідно до додатку до рахунку складається з вартості міжміських, міжнародних дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку загальною тривалістю 402 год. 38 хв. 37 сек. (вартість зазначених дзвінків без ПДВ - 115 595, 31 грн.), зі строком оплати до 20.07.2011 року.

На оплату телекомунікаційних послуг, наданих позивачем відповідачу на підставі Договору у липні 2011 року за період: 01.07.2011 - 31.07.2011 позивач виставив відповідачу рахунок від 31.07.2011 року № 3805665-О/433009 (а.с. 11-12, т. 1) на загальну суму 138 781, 37 грн. (з ПДВ 20%), яка відповідно до додатку до рахунку складається з боргу на початок розрахункового періоду у сумі 138 714, 37 грн. (неоплачена сума рахунку за червень 2011 року) та щомісячної плати за три лінії "ІР - телефонія через Інтернет" у загальній сумі з урахуванням ПДВ (20%) 67, 00 грн., зі строком оплати до 20.08.2011 року.

У зв'язку з не оплатою відповідачем наданих йому позивачем на підставі Договору у червні та липні 2011 року передбачених Договором телекомунікаційний послуг згідно з виставленими позивачем відповідними рахунками на оплату їх вартості, наявністю боргу (основного боргу) відповідача за отримані відповідачем у вказаних місяцях 2011 року телекомунікаційні послуги позивач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення цього боргу з відповідача на свою користь.

Виходячи із характеру спірних відносин за заявленим позовом, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

В силу приписів частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Укладений між позивачем та відповідачем Договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 901 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Частиною другою статті 63 Закону України "Про телекомунікації" (редакція на час виникнення спірних відносин) визначені наступні умови надання телекомунікаційних послуг:

1) укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених Національною комісією з питань регулювання зв'язку;

2) оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Також, відповідно до пункту 10 розділу І "Порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг" Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року № 720 (редакція на час виникнення спірних відносин), надання телекомунікаційних послуг здійснюється за умови: 1) укладення договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером і споживачем згідно з основними вимогами, установленими Національною комісією з питань регулювання зв'язку; 2) та/або оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Одним із обов'язків операторів телекомунікації є обов'язок вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ст. 39 Закону України "Про телекомунікації").

Споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право, у тому числі, на безпеку телекомунікаційних послуг (ст. 32 Закону України "Про телекомунікації"). Стаття 33 Закону України "Про телекомунікації" визначає обов'язки споживачів телекомунікаційних послуг, серед яких і обов'язок виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Фактичне отримання від позивача у червні 2011 року (04.06.2011) на підставі Договору послуг міжнародного телефонного зв'язку з використанням двох ІР - телефонних ліній через Інтернет по телефонним номерам: 567908630 та 567908631 відповідач заперечує.

За умовами Договору (п. 2.2.6.) абонент (відповідач) зобов'язаний оснастити своє обладнання, за допомогою якого він користується телекомунікаційними послугами оператора (позивача), антивірусними програмами чи програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання. Зазначені програми встановлюються абонентом самостійно та за власний рахунок.

Постановою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011 року у кримінальній справі № 1-518/11 по звинуваченню громадянина Александрова Олександра Володимировича, який працював адміністратором мережі Приватного підприємства "Каркас-Дніпро", у скоєнні злочину, передбаченого ст. 363 КК України, та який звинувачується у тому, що на підставі наказу № 43 від 03.06.2011 року, обіймаючи посаду особи, відповідальної за експлуатацію електронно-обчислювальних машин, таким чином, будучи наділеним функціональними обов'язками з урахуванням положень трудової угоди № 09-11 від 20.05.2011 року про встановлення на підприємстві - Приватному підприємстві "Каркас-Дніпро" порядку експлуатації автоматизованої мережі підприємства і її захисту, порушив правила експлуатації автоматизованої системи, а також порядок та правила захисту інформації, яка в ній обробляється, що спричинило значну шкоду. За обставинами, наведеними у вказаній постанові Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, наприкінці робочого дня 03.06.2011 року Александров Олександр Володимирович, будучи адміністратором мережі Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" та маючи доступ до приміщення зазначеного підприємства і обладнання АТС підприємства "PANASONIK KX-TEM824UA" VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", неналежним чином виконуючи свої обов'язки по експлуатації автоматизованої системи комп'ютерних мереж, діючи в порушення порядку та правил захисту інформації, яка в них оброблюється, встановлених власником - Приватним підприємством "Каркас-Дніпро", не здійснив фізичного відключення VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", які раніше встановлені та протестовані ним на предмет підключення Інтернет-з'єднання і його працездатності. Окрім того, як зазначено в постанові суду, адміністратором мережі Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" Александровим О.В. в порушення вимог п. 2.1.4. трудової угоди № 09-11 від 20.05.2011 року, п.п. 2.2. і 2.3. наказу № 43/1 від 03.06.2011 року, п. 4 посадової інструкції від 20.05.2011 року не вжито дій щодо проведення організаційних, програмних і технічних заходів по забезпеченню безпеки інформації, що оброблюється в автоматизованій системі та мережах Приватного підприємства "Каркас-Дніпро", а також не оснащено обладнання VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", яке використовується для з'єднання з оператором зв'язку, антивірусними програмами і програмами, що захищають від втручання третіх осіб в роботу підприємства. Внаслідок допущених Александровим О.В. вищенаведених порушень невстановленими особами шляхом незаконного використання підключень та налаштувань VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", належного Приватному підприємству "Каркас-Дніпро", під обліковими даними підприємства, з використанням ІР-телефонних ліній незаконно були здійснені багатократні дзвінки в міжнародному напрямку з ініціюванням останніх з ІР-адреси 188.161.229.96, зареєстрованої за суб'єктом "Раlestine Теlecommunications Соmраnу" (Палестина), вартість яких згідно рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" № 3727986-О/433009 від 30.06.2011 року склала 138 714, 37 грн., чим вказаному оператору зв'язку була спричинена значна шкода на зазначену суму.

Кримінальна справа по звинуваченню Александрова Олександра Володимировича у скоєнні злочину, передбаченого ст. 363 КК України, провадженням припинена, Александрова Олександра Володимировича звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст. 1 п. "є", 6, 8 Закону України "Про амністію" від 08.07.2011 року.

На підставі постанови про призначення судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів експертизи від 23.08.2011 року, винесеної слідчим слідчого відділу УСБУ в Дніпропетровській області на стадії досудового слідства у вказаній вище кримінальній справі, ведучим спеціалістом по експлуатації, модернізації і ремонту засобів ТЗІ групи ПСО, ТЗ СЕС та ІК Дніпропетровського регіонального центру технічного захисту інформації ВАТ "Укртелеком" Когутом О.М. (експерт), який має вищу технічну освіту, спеціальну підготовку спеціаліста з технічного захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, стаж роботи з 1999 року, попередженим про кримінальну відповідальність, проведено експертизу комп'ютерної техніки і програмних продуктів Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" по матеріалам кримінальної справи № 316, порушеної щодо Александрова О.В. за ознаками злочину, передбаченого ст. 363 КК України.

На вирішення експерту були поставлені наступні питання: чи знаходиться VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s", вилучений в ході виїмки у Приватного підприємства "Каркас-Дніпро", в робочому стані; чи є зазначений VOIP-шлюз автоматизованою системою, яка дозволяє формувати трафік ІР-телефонії; яка конфігурація VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", а також які його функції, виходячи із наявних налаштувань; які системи захисту доступні для налаштування на вищевказаному VOIP-шлюзі "D-LINK DVG 5004s", а також які системи захисту фактично налаштовані на даному обладнанні; чи оснащено обладнання Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" - VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s" антивірусними програмами і програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу підприємства, у тому числі, чи організована та встановлена система захисту даного підключення від втручання третіх осіб за допомогою яких би то не було програмних або апаратних засобів; яку кількість телефонних терміналів можливо підключити до вказаного VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s" та яку кількість дзвінків по технології ІР-телефонії можливо здійснювати через даний VOIP-шлюз в одиницю часу одночасно; на підставі наданої Приватним підприємством "Каркас-Дніпро" роздруківки (деталізації) телефонних дзвінків по технології ІР-телефонії за 04.06.-05.06.2011 року та функціональних можливостей досліджуваного обладнання визначити відповідність щільності трафіка за вказаний період часу з технічними можливостями досліджуваного обладнання; чи наявні сліди копіювання або зміни даних налаштувань вказаного VOIP-шлюзу, у тому числі, сліди несанкціонованого втручання в роботу даного обладнання зі сторони третіх осіб; кому належить ІР-адреса 188.161.229.96, які її характеристики (кінцева, проміжна), ким, коли і де вона зареєстрована та з якою метою використовується, чи є дана ІР-адреса активною на момент проведення експертизи.

Відповідно до висновку техніко-комп'ютерної експертизи, складеного 30.08.2011 року експертом Когутом О.М.:

VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s", вилучений в ході виїмки у Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" та наданий на експертизу, знаходиться в робочому стані, є автоматизованою системою, призначеною для організації телефонного зв'язку через мережу Інтернет з використанням ІР-протоколу (ІР-телефонії) (п.п. 1, 2).

Конфігурація даного VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s" дозволяє організувати чотири незалежних телефонних лінії, із яких на момент проведення дослідження були активовані три лінії, що мають ідентифікатори 056-790-86-29, 056-790-86-30 та 056-790-86-31, які належать телефонній мережі м. Дніпропетровська з маршрутизацією викликів на проксі сервер - 62.64.127.43, порт - 5060. А також в налаштуваннях інтернет-підключення (Network settings) VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s" вказана статична ІР-адреса пристрою як 91.203.60.222, маска, що використовується, - 255.255.255.224, адреса GateWay 91.203.60.193, адреса DNS - 91.203.63.1. Обмеження швидкості інтернет-підключення на досліджуваному пристрої не встановлено (п. 3).

VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s" має вбудовані функціональні засоби захисту: Firewall; фільтрація МАС-адрес; захист від DOS-атак (вказані три типи захисту, закладені виробником в даний пристрій для подальшого налаштування під конкретні умови експлуатації). На момент проведення експертизи дані функції фактично були не активовані (п. 4).

На досліджуваному обладнанні Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" - VOIP-шлюзі "D-LINK DVG 5004s" не виявлено додатково встановлених антивірусних програм і програм, які захищають від втручання третіх осіб в роботу даного обладнання, у тому числі, не виявлено організації та установки системи захисту даного підключення від втручання третіх осіб за допомогою яких би то не було програмних чи апаратних засобів (п. 5).

Надане на дослідження обладнання - VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s" в даній конфігурації дозволяє організувати три телефонні лінії з обов'язковим використанням трьох телефонних терміналів. При відсутності телефонних терміналів дане обладнання не дозволяє ініціювати телефонні з'єднання за технологією VOIP. Через даний VOIP-шлюз по технології ІР-телефонії можливо здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно) (п. 6).

Аналіз трафіка (деталізації телефонних дзвінків) з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 вказує, що даний трафік не міг бути ініційований досліджуваним технічним пристроєм (п. 7).

Слідів копіювання чи зміни даних налаштування вказаного VOIP-шлюзу, у тому числі, слідів несанкціонованого втручання в роботу даного обладнання зі сторони кого б то не було не виявлено (п. 8).

Пристрій - автоматизована система з ІР-адресою 188.161.229.96 є анонімним проксі-сервером з прихованим місцем розташування, який періодично використовується для організації певних функцій в мережі Інтернет: розсилка "спаму", організація DOS-атак (атака на відмову обладнання), надання анонімного транзитного Інтернет-трафіка з приховуванням реальної ІР-адреси замовника (п. 9).

Отже, з наведеного вище вбачається, що внаслідок службового порушення працівника відповідача (порушення працівником відповідача трудових обов'язків) невстановленими особами шляхом незаконного використання підключень та налаштувань належного відповідачу обладнання, яке є автоматизованою системою, призначеною для організації телефонного зв'язку через мережу Інтернет з використанням ІР-телефонії, під обліковими даними відповідача з використанням ІР-телефонних ліній незаконно були здійснені багатократні дзвінки в міжнародному напрямку з ініціюванням останніх з ІР-адреси 188.161.229.96, зареєстрованої за суб'єктом "Раlestine Теlecommunications Соmраnу" (Палестина), тобто іншої ІР-адреси, ніж ІР-адреса відповідача. При цьому через пристрій відповідача - VOIP-шлюз по технології ІР-телефонії можливо було здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно), а аналіз трафіка (деталізації телефонних дзвінків) з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 вказує, що даний трафік не міг бути ініційований досліджуваним технічним пристроєм. Сліди ж копіювання чи зміни даних налаштування вказаного VOIP-шлюзу, у тому числі, сліди несанкціонованого втручання в роботу даного обладнання не виявлені.

Відповідно до частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Оскільки у кримінальній справі № 1-518/11, що перебувала в провадженні Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, вирок не ухвалювався, апеляційний господарський суд не має правових підстав вважати зазначені в постанові Кіровського районного суду м. Дніпропетровська по кримінальній справі № 1-518/11 обставини щодо того, чи мали зі сторони працівника Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" відповідні діяння та чи вчинені вони саме вказаною в постанові суду особою, такими, які мають преюдиційне значення для господарського суду при розгляді даної справи.

Разом з тим, апеляційний господарський суд як постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011 року у кримінальній справі № 1-518/11, так і витребуваний від позивача та наданий останнім висновок техніко-комп'ютерної експертизи по зазначеній кримінальній справі, на підставі статті 43 Господарського процесуального кодексу України враховує та оцінює у сукупності з іншими доказами по справі.

Відповідно до деталізації телефонних дзвінків, наданої відповідачу позивачем та залученої відповідачем до матеріалів справи, яка містить дані про телефонні номери відповідача, дату та час телефонних дзвінків з використанням цих телефонних номерів, тривалість телефонних розмов, міжнародні дзвінки з використанням телефонних номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 здійснювались 04.06.2011 року та в такому порядку, що по кожній із телефонних ліній з ідентифікаторами 056-790-86-30 та 056-790-86-31 в одиницю часу (одночасно) здійснювались багатократні телефонні з'єднання, тоді як через відповідне обладнання відповідача (автоматизовану систему відповідача), призначене для організації телефонного зв'язку через мережу Інтернет з використанням ІР-телефонії, слідів копіювання або зміни даних налаштувань якого, у тому числі, слідів несанкціонованого втручання в його роботу не встановлено, можливо було здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно).

За наведеного, а також враховуючи, що за висновком техніко-комп'ютерної експертизи по кримінальній справі трафік з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 не міг бути ініційований відповідним обладнанням (пристроєм) відповідача, телекомунікаційні послуги у вигляді міжнародних дзвінків 04.06.2011 року з використанням телефонних номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31, надані позивачем, відповідач на підставі спірного Договору про надання телекомунікаційних послуг не ініціював (не замовляв) та не отримував, тоді як в силу положень статті 903 Цивільного кодексу України, статті 33 Закону України "Про телекомунікації" обов'язком споживача послуг (телекомунікаційних послуг) є своєчасна оплата отриманих ним телекомунікаційних послуг.

Відповідно, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав вважати, що у відповідача виникло договірне зобов'язання оплатити зазначені послуги.

Виставлені позивачем відповідачу рахунки на оплату телекомунікаційних послуг від 30.06.2011 року (за червень 2011 року) на загальну суму 138 714, 37 грн. (з ПДВ 20%) та від 31.07.2011 року (за липень 2011 року) на загальну суму 138 781, 37 грн. (з ПДВ 20%), яка складається, у тому числі, з боргу на початок розрахункового періоду у сумі 138 714, 37 грн. (неоплачена сума рахунку за червень 2011 року), включають не лише неоплачену вартість міжнародних дзвінків, але і неоплачену вартість міжміських дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку (червень 2011 року), неоплачену щомісячну плату за три лінії "ІР - телефонія через Інтернет" у загальній сумі з урахуванням ПДВ (20%) 67, 00 грн. (липень 2011 року).

Відповідачем виставлені позивачем рахунки не оплачені повністю.

Відповідно до наявної в матеріалах справи деталізації дзвінків за червень 2011 року з використанням телефонних номерів 056-790-86-29, 056-790-86-30 та 056-790-86-31 загальна вартість міжміських дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку червня 2011 року становить 19, 849 000 грн. без ПДВ (0,632000 грн. + 3,410167 грн. + 0,441667 грн. + 0,566667 грн. + 0,291667 грн. + 1,433333 грн. + 0,671500 грн. + 3,476000 грн. + 0,458333 грн. + 1,329833 грн. + 1,013833 грн. + 0,350000 грн. + 0,225000 грн. + 0,191667 грн. + 4,226500 грн. + 0,924333, 00 грн. + 0,206500 грн. = 19, 849 000 грн.), а з урахуванням ПДВ (20%) - 23, 82 грн.

Таким чином, відповідно до виставлених позивачем рахунків за червень та липень 2011 року, окрім вартості міжнародних дзвінків червня 2011 року, вони включають вартість міжміських дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку червня 2011 року на загальну суму 23, 82 грн. та щомісячну плату за три лінії "ІР - телефонія через Інтернет" за липень 2011 року на загальну суму 67, 00 грн., що разом становить 90, 82 грн.

Враховуючи умови Договору, строк оплати зазначених телекомунікаційних послуг є таким, що настав.

Оскільки телекомунікаційні послуги, надані позивачем на виконання умов Договору у червні, липні 2011 року на загальну суму 90, 82 грн., відповідачем замовлені та отримані, заявлені позивачем вимоги щодо стягнення їх вартості з відповідача є правомірними. Разом з тим, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення решти заявлених позивачем вимог (решти заявленої до стягнення суми), оскільки, з огляду на наведене вище, відповідач як не замовляв, так і не отримував у червні 2011 року відповідні послуги у вигляді міжнародних телефонних дзвінків на загальну суму 138 690, 55 грн. (138 714, 37 грн. - 23, 82 грн. = 138 690, 55 грн.), а відтак не допустив порушення виконання договірного зобов'язання щодо своєчасної їх оплати.

Отже, оскаржуване рішення місцевого господарського суду про задоволення позову позивача повністю, а саме про стягнення з відповідача на користь позивача боргу у сумі 138 781, 37 грн., відповідно і в частині розподілу судових витрат, підлягає скасуванню як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права та у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову, стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу у сумі 90, 82 грн., відмови в задоволенні решти позовних вимог та перерозподілу судових витрат у відповідності з прийнятим рішенням.

У відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов до апеляційного господарського суду 09.10.2014 року, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач посилається на ті обставини, що відповідач допустив порушення умов укладеного між позивачем та відповідачем договору про надання телекомунікаційних послуг, а саме порушив умови договору (п. 2.2.6.) в частині покладного на нього обов'язку оснастити своє обладнання, за допомогою якого відповідач користується телекомунікаційними послугами позивача, антивірусними програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання та які встановлюються відповідачем самостійно і за власний рахунок, та зазначає, що відповідно до норм цивільного законодавства одним з правових наслідків порушення зобов'язання є відшкодування шкоди, а шкоду, завдану працівником під час виконання ним своїх трудових обов'язків, відшкодовує юридична особа. Таким чином, за доводами позивача, наведеними у даному відзиві на апеляційну скаргу, позивач посилається на наявність його збитків, спричинених порушенням відповідачем зобов'язання за спірним Договором, та на правові підстави стягнення цих збитків з відповідача.

Щодо наведеного колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Зі змісту позову, який розглянуто місцевим господарським судом з прийняттям рішення по справі, матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача є вимога про стягнення суми основного боргу у зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань за Договором щодо оплати вартості наданих позивачем відповідачу у червні, липні 2011 року телекомунікаційних послуг на підставі виставлених на виконання умов Договору рахунків на оплату.

Позивач також послався на умови Договору (п. 2.2.6.) про обов'язок відповідача оснастити своє обладнання, за допомогою якого він користується телекомунікаційними послугами позивача, антивірусними програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання та які встановлюються відповідачем самостійно і за власний рахунок, а також на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011 року про припинення кримінальної справи та встановлені нею обставини.

Разом з тим, заявлена позивачем до відповідача матеріально-правова вимога (предмет позову) не є вимогою про стягнення збитків у зв'язку з невиконанням відповідачем умов Договору, передбачених п. 2.2.6. Договору, не ґрунтується на положеннях законодавства, якими врегульовані питання щодо відшкодування збитків у сфері господарювання, а за умовами спірного Договору невиконання вимог пункту 2.2.6. Договору не є підставою виникнення у відповідача договірного обов'язку оплатити вартість телекомунікаційних послуг, які фактично отримані не ним.

Місцевим господарським судом вирішено спір у справі та прийняте оскаржуване рішення суду, виходячи з предмета позову, визначеного позивачем, та без встановлення повного складу (всіх елементів) порушення господарського зобов'язання, у тому числі і причинного зв'язку між допущеним відповідачем порушенням (порушенням вимог п. 2.2.6. Договору) та збитками позивача, які були б спричинені виключно цим порушенням.

Факт порушення учасником господарських відносин будь-якого договірного зобов'язання не виключає можливості спричинення збитків управненій стороні, спори про стягнення яких вирішуються судами.

Право позивача на зміну предмета або підстави позову відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України може бути реалізоване лише у суді першої інстанції. Доказів зміни позивачем предмета або підстав позову при розгляді справи у суді першої інстанції матеріали справи не містять.

Таким чином, переглядаючи оскаржуване рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, апеляційний господарський суд виходить з предмета та підстав позову, визначених позивачем при поданні позову, що не виключає права позивача на звернення до господарського суду з іншим предметом позову та з іншими підставами позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду враховує доводи позивача про те, що ІР-телефонні лінії, які виділені відповідачу, мають технічну можливість здійснення багатоканальних дзвінків, однак, як встановлено експертизою, проведеною у межах кримінальної справи, за наявного у відповідача обладнання через ІР-телефонні лінії можливо було здійснювати лише одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно), втручання в роботу цього обладнання не встановлено.

Апеляційний господарський суд відхиляє решту доводів позивача, наведених в обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу відповідача, як таких, що спростовуються встановленими обставинами справи, наведеними положеннями законодавства.

Відповідно до ст. 49 ГПК України понесені позивачем витрати на оплату судового збору за подання позовної заяви підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до приписів цієї ж правової процесуальної норми понесені відповідачем витрати на оплату судового збору за подання апеляційної скарги підлягають стягненню з позивача на користь відповідача пропорційно розміру задоволених за апеляційною скаргою вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 року у справі № 904/3898/14 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 року у справі № 904/3898/14 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Стягнути з Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Малишева, б. 11, кв. 137, ідентифікаційний код 33668234) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 19а, ідентифікаційний код 19028202) основний борг у сумі 90 (дев'яносто) грн. 82 коп., судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 (одна гривня) 94 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 19а, ідентифікаційний код 19028202) на користь Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Малишева, б. 11, кв. 137, ідентифікаційний код 33668234) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 386 (одна тисяча триста вісімдесят шість) грн. 85 коп.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 24.11.2014 року

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Н.В. Пархоменко

Суддя А.Є. Чередко