Постанова

від 29.01.2008 по справі 20/529/07-10/558/07

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

20/529/07-10/558/07

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

29.01.08                                                                                               Справа №20/529/07-10/558/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді  Мойсеєнко Т. В.    , Кричмаржевський В.А.  , Мірошниченко М.В.

при секретарі Лола Н.О.

за участю представників

позивача: Бєлік В.Г., довіреність б/н від 23.01.2008р.

відповідача-1: Оленець С.М., довіреність № 05-1549 від 14.11.2005р., начальник юридичного відділу;

відповідача-2: Травянко Д.А., довіреність б/н від 05.09.2007р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 20/529/07-10/558/07 та апеляційні скарги Акціонерного банку «Автозазбанк», м.Київ та ТОВ «Міраж», м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. у справі № 20/529/07-10/558/07

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіс 2005», м. Дніпропетровськ

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Міраж», м.Запоріжжя

до відповідача-2 Акціонерний банк «АвтоЗАЗбанк», м.Київ

про стягнення суми.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. у справі №20/529/07-10/558/07 (суддя Алейнікова Т.Г.) позовні вимоги задоволено. З відповідачів на користь ТОВ «Брітіс 2005» стягнуто солідарно 926000грн. збитків, також стягнуто з Акціонерного банку «АвтоЗАЗБанк» на користь ТОВ «Брітіс 2005» пені 127 783,88грн., з ТОВ «Міраж» на користь ТОВ «Брітіс 2005» стягнуто додаткову суму завдатку 2000000грн. Судові витрати покладено на відповідачів.

Рішення суду мотивовано наступним: уклавши договір комісії № Б-81-07 від 28.04.2007р. та попередній договір купівлі-продажу № Б-81-07 від 28.04.2007р. АБ «АвтоЗАЗБанк» та ТОВ «Міраж» прийняли на себе зобов'язання укласти основний договір купівлі-продажу цінних паперів до 01.07.2007р., проте договір купівлі-продажу цінних паперів про відчуження акцій емітованих ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій №1» на користь ТОВ «Брітіс 2005» не підписаний, акції на рахунок позивача в цінних паперах не зараховані, у зв'язку з чим, не уклавши основний договір в строк та на умовах, що визначені у договорі комісії та попередньому договорі відповідачі порушили прийнятті на себе зобов'язання. Оскільки відповідачі порушили договірні зобов'язання, то відповідно до ст. 611 ЦК України повинні відшкодувати збитки та сплатити неустойку.

        Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням Акціонерним банком «Автозазбанк», м.Київ та ТОВ «Міраж», м.Запоріжжя було подано апеляційні скарги до Запорізького апеляційного господарського суду, в яких останні просять скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. у справі № 20/529/07-10/558/07 і в задоволенні позову відмовити у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і не повним з'ясуванням обставин справи. Представники у судовому засіданні підтримали вимоги, викладені у апеляційній скарзі, і зазначили, що основний договір у строк до 01 липня 2007р. укладений не був з причини відмови Продавця від продажу пакету акцій ЗАТ «ЗЗБК №1», а АБ «АвтоЗАЗБанк» повернув Позивачу отриманні від ТОВ «Міраж» грошові кошти згідно з попереднім договором купівлі-продажу № Б-81/1-07 від 28.04.2007р., а саме авансовий платіж у сумі 2000000гривень та сплатив штрафні санкції, передбачені договором, у розмірі 505600гривень. Відповідач 2 вказує, що свої зобов'язання, які передбачені договором комісії від 28.04.2007р. та попереднім договором купівлі-продажу № Б-81/1-07 від 28.04.2007р., за винятком укладення основного договору, ним виконані. Разом з цим, відповідач-1 зазначає, що витрати позивача, заявлені ним як збитки, зокрема витрати на юридичний супровід, консалтингові послуги тощо, не були обов'язковою умовою при укладенні попереднього договору купівлі-продажу акцій та понесені ним не у зв'язку з невиконання зобов'язань відповідачами. Крім того, попереднім договором сторони закріпили лише наміри укласти договір купівлі-продажу акцій у майбутньому, але відповідно його не оформили, то передана в рахунок виконання позивачем сума визнається авансом і повертається у тому ж розмірі, в якому вона надавалася.

        У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що доводи заявників апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а оскаржуване рішення винесено у повній відповідності до норм діючого законодавства. Заперечення ТОВ « Міраж» про те, що витрати проведені позивачем підчас підготовки до укладання договору купівлі - продажу цінних паперів були зроблені ним на свій розсуд та не були обов'язковими не повинні прийматися судом до уваги, оскільки згідно п.4.5 Попереднього договору купівлі-продажу від 28.04.2007р. сторона, яка ухиляється від укладання договору купівлі-продажу зобов'язалася компенсувати будь-які збитки, витрати, що випливають із порушень. Безпідставними є посилання заявників апеляційних скарг на визначення збитків наведене у ст.22 ЦК України, бо рішення суду першої інстанції не містить посилань на цю норму закону. 2000000грн. було виплачено позивачем, як завдаток, на виконання договору комісії і попереднього договору купівлі-продажу  цінних паперів в рахунок  належних з нього  за договором платежів у підтвердження зобов'язання  і забезпечення його виконання, тому ТОВ «Міраж», як кредитор з вини якого не виконано зобов'язання, повинен згідно ч.2 ст.571 ЦК України повернути завдаток і додатково сплатити суму у розмірі завдатку. Відповідач -2 повинен відповідати перед позивачем солідарно з відповідачем-1, оскільки у п. 2.3.3. договору комісії надав делькредере, тобто поручився відповідати за виконання договору, укладеного з продавцем. Судом першої інстанції також правомірно стягнуто з відповідача-2 пеню, передбачену п.6.6,6.8 договору комісії, оскільки останній не виконав зобов'язання, які взяв на себе згідно п.п.1.3.7, 2.3.4 договору комісії (відмова продавця від укладання договору купівлі-продажу цінних папе-рів).        

          Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 110 від 29.01.2008р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів головуючого судді Мойсеєнко Т.В., суддів Мірошниченко М.В, Кричмаржевський В.А., даною колегією прийнято постанову.

 За клопотанням представників сторін судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення та за їх згодою у судовому засіданні 29.01.2008р. оголошена тільки вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

        28 квітня 2007р. між ТОВ «Брітіс 2005», м. Дніпропетровськ (комітент за договором  і позивач у справі) та Акціонерним банком «АвтоЗАЗбанк», м.Київ (комісіонер за договором і відповідач-2 справі) укладений договір комісії № Б-81/1-07.

          Згідно п. 1.1 цього договору комітент доручив комісіонеру за винагороду здійснити для комітента від свого імені, але за рахунок комітента правочин з купівлі – продажу з ТОВ «Міраж» цінних паперів (далі- ЦП) ЗАТ « Завод залізобетонних конструкцій № 1» у кількості 332 549 шт. загальною вартістю 10 051 965грн.

          Комісіонер, як вказано у п. 1.3 договору, при виконанні договору повинен укласти з продавцем попередній договір купівлі-продажу, в якому зафіксувати положення зазначені у п.п.1.3.1-.1.3.7договору.

          Відповідач -2 також у п. 1.4 договору зобов'язався після виконання продавцем вимог, передбачених діючим законодавством та внутрішніми документами ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1», щодо реалізації переважного права на придбання акцій, що продаються іншими акціонерними товариствами, при укладанні договору купівлі – продажу  на виконання договору комісії в істотних умовах зафіксувати положення, вказані у п.п.1.4.1.-1.4.4.

          Відповідно до п.2.3.1 комісіонер зобов'язався виконати належним чином свої обов'язки згідно з договором комісії, дотримуватись всіх вимог законодавства і нормативних актів, діяти виключно в інтересах Комітента та відстоювати у всіх питаннях інтереси комітента, доклавши всіх зусиль для виконання доручення на купівлю-продаж цінних паперів.

          У п.п.2.3.2 комісіонер зобов'язався здійснити пошук продавців, які згодні продати  ЦП на умовах цього договору, і укласти з ними від свого імені договори купівлі-продажу.

          Комісіонер поручився за виконання договору, укладеного з продавцем ЦП у частині виконання істотних умов, передбачених п.1.4 цього договору, тобто надав делькредере (п.п.2.3.3 договору комісії).

          Комітент згідно п. 3.1. протягом 2-х днів з моменту підписання договору зобов'язався наділити комісіонера грошовими коштами у розмірі 2000000грн.(без ПДВ) для проведення комісіонером розрахунків з продавцем за попереднім договором купівлі-продажу відповідно до п.1.3.1. договору комісії.

          В день зарахування цінних паперів на рахунок комітента, останній мав виплатити комісіонеру 8 051 965грн (без ПДВ) для проведення розрахунків з продавцем за догово-ром купівлі – продажу, відповідно до п.1.4.3.договору комісії.

          Підпунктом 4.1 визначено, що обов'язки комісіонера вважаються виконаними з моменту зарахування цінних паперів на рахунок комітента.

          У п.п.9.1 договору комісії сторони встановили, що цей договір діє з дати підписання його сторонами. Строк договору становить три місяці. При цьому, у п.п.9.2 вказано, що договір припиняє свою дію після виконання сторонами своїх обов'язків за письмовою згодою сторін.

          Оскільки доказів письмової згоди сторін щодо припинення дії договору сторонами не надано, то договір є діючим.

          На виконання договору комісії АК ««АвтоЗАЗбанк»(покупець за договором, відповідач-2 у справі) 28.04.2007р. уклав з ТОВ «Міраж»(продавець за договором, відповідач-1 у справі) попередній договір купівлі-продажу № Б-81/1-07(далі- попередній договір), відповідно до умов якого сторони взяли на себе зобов'язання укласти у майбутньому договір купівлі-продажу цінних паперів ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій №1» у кількості 332 549 шт. загальною вартістю 10 051 965грн.

          Договір підписаний керівниками відповідачів та скріплений їх печатками.

        У попередньому договорі визначені умови, на яких буде укладений основний договір купівлі-продажу. Ці умови викладені відповідно до вимог, вказаних у договорі комісії № Б-81/1-07.

          У статті 2 попереднього договору сторони узгодили, що цей договір повинен бути підписаний до 01.07.07р. Якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле іншій проект договору, зобов'язання укласти основний договір припиняються.

          За порушення умов попереднього договору відповідачі визначили у ст.4 відповідальність.

          Так, у п.п.4.4.вказано, що якщо основний договір купівлі-продажу не буде укладено протягом строку з 15.06.07р. по 01.07.07р. з вини продавця, тобто він відмовиться від укладання договору, він зобов'язаний повернути покупцю завдаток та додатково сплатити покупцю штраф у розмірі 505600грн. (без ПДВ) на протязі двох банківських днів з моменту надходження від комітента відповідної вимоги. Завдаток та сума, яку продавець сплатить покупцю у разі неукладення основного договору купівлі-продажу до 01.07.07р. мають бути перераховані покупцем комітенту на протязі двох банківських днів з моменту отримання цих коштів від продавця.

          У статті 6 попереднього договору вказано, що покупець на протязі двох банківських днів з моменту укладання попереднього договору сплачує покупцю грошові кошти в розмірі 2000000грн.(без ПДВ).Сума сплачена в рахунок належних з покупця платежів є завдатком.

          Як слідує пояснень представників сторін і з документів , наявних у матеріалах справи та наданих у судовому засіданні на огляд суду, позивачем на виконання договору комісії було перераховано 2000000грн.відповідачу-2, а останнім у свою чергу, відповідачу-1 в рахунок належних платежів. Однак, основний договір купівлі- продажу цінних паперів ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій №1» на користь ТОВ «Брітіс 2005» не був підписаний відповідачами.

          04.07.2007р. та 05.07.2007р.ТОВ «Міраж» повертає АК «АвтоЗАЗбанк» отримані 2000000 грн. та перераховує 505600рн. штрафу, останній перераховує ці суми позивачу. Даний факт позивачем не заперечується.

          Оскільки основний договір відповідачами не було укладено, позивач звернувся до суду  з вимогою до відповідачів про стягнення з них солідарно 3 501 883,88 грн., з яких: 2000000грн.- додаткова сума завдатку, 127783,88 грн.- пені, а також у якості збитків: 60 000грн.-витрати за аудиторські послуги, 350 000грн.-витрати за консалтингові послуги, 948100грн. - витрати за юридичні послуги, 16000грн.-витрати на проведення незалежної оцінки.

          Свої вимоги позивач обґрунтував ст.ст.193,224,225,230 ГК України, ст.ст. 554, 570, 571 ЦК України та умовами договору комісії і попереднього договору .

Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. позовні вимоги частково задоволено, з чим не погодились відповідачі і звернулися до суду  апеляційної інстанції з апеляційною скаргою.

Відповідно до статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Що стосується стягнення з відповідачів 2000000грн. боргу у вигляді додаткової суми завдатку слід зазначити наступне.

Дійсно правовідносини щодо завдатку регулюються нормами параграфу 5 глави 49 Цивільного кодексу України (ст.ст. 570, 571ЦК України).

Згідно ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

З наведених норм закону вбачається, що завдаток видається на підтвердження зобов'язань і на забезпечення їх виконання, а сторонами у зобов'язанні є боржник та кредитор і ці зобов'язання виникають з договору. Але ТОВ «Міраж» не є кредитором ТОВ «Брітіс 2005» і між ними не має договірних відносин.

У відповідача-1 зобов'язання щодо повернення суми завдатку та сплати штрафу виникло з п.п.4.4 попереднього договору, укладеного з відповідачем -2, який за попереднім договором виступає покупцем. Позивач не є стороною попереднього договору і ніяких зобов'язань щодо повернення завдатку у відповідача-1 перед позивачем не виникло.

Крім того, слід відмітити, що 2000000грн. відповідачем -2 перераховувалось відповідачу-1 в рахунок належних платежів за договором купівлі-продажу, тобто основним договором, який не укладений. Для відповідача-2 вказана сума є коштами, за рахунок яких останній виконує зобов'язання за договором комісії.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст. 635 ЦК України зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку( у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направила другій стороні пропозицію про його укладання.

Судом встановлено і не заперечується сторонами, що в строк, визначений попереднім договором, основний договір купівлі-продажу укладено не було і жодна із сторін не направила другій стороні пропозицію про його укладання.

З огляду на це, та відповідно до вимог ч.3 ст.635 ЦК України зобов'язання, встановлене попереднім договором припиняється.

Сума сплачена відповідачу-1 при укладенні попереднього договору повинна бути повернута відповідачем-1 відповідачу-2, а не позивачу.

Вказана сума в даному випадку не є завдатком, оскільки основний договір купівлі продажу укладено не було. А в розумінні ст.570 ЦК України завдатком є грошова сума, яка видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього платежів за вже укладеним договором.

Враховуючи наведене, позовні вимоги про стягнення додаткової суми в розмірі 2000000грн. є безпідставним, а висновок суду першої інстанції в цій частині не відповідає обставинам справи і зроблений з порушенням норм матеріального права.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції вважав доведеним факт заподіяння ТОВ «Брітіс 2005» збитків, які складаються з 60 000грн. витрат на оплату аудиторських послуг, 350000грн. витрат на оплату консалтингових послуг, 16 000грн.-витрат на оплату за проведення незалежної експертизи та 948100грн. витрат на оплату юридичних послуг. При цьому, місцевим судом було частково задоволено вимоги в частині стягнення суми витрат на оплату юридичних послуг в розмірі 500000грн., у стягненні 448100грн. без будь-якого обґрунтування відмовлено.

Дослідивши правову природу сум, заявлених як збитки, колегія дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення збитків також не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до п. 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодуван-ня збитків.

Отже стягнення збитків є одним з видів відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Однак, як вже встановлено між відповідачем -1 та позивачем ніякого договору не укладалось і договірних зобов'язань у відповідача-1 перед ТОВ «Брітіс 2005» не виникло. Доказів відступлення позивачу відповідачем-2 права вимоги до відповідача-1 немає. Тому для стягнення з відповідача-1 збитків у позивача немає правових підстав.

Стягнення збитків з відповідача-2 колегія суддів також вважає необґрунтованим. Договірні правовідносини позивача і відповідача-2 врегульовані договором комісії від 28.04.2007р. У п.6.7. цього договору вказано, що у випадку невиконання  або неналежного виконання комісіонером своїх зобов'язань, передбачених договором, комітент має право на відшкодування збитків, понесених ним в наслідок такого невиконання або неналежного виконання.    

Особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються Господарським кодексом України (ч.2 ст.4, ч.1 ст.175 ГК України).  

Підстави, умови та порядок відшкодування збитків суб'єктом господарської діяльності визначено нормами глави 25 ГК України(ст.ст.224-229).

Статтею 224 цього кодексу передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

          Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відшкодування збитків, завданих порушенням правил здійснення господарської діяльності, є мірою господарсько-правової відповідальності. Підставою господарсько-правової відповідальності є правопорушення. Склад правопорушення включає: 1)протиправну поведінку суб'єкта господарювання; 2) наявність негативних наслідків-збитків; 3) причинно-наслідковий зв'язок між ними; 4) вину правопорушника. Відсутність хоча б однієї з перелічених складових звільняє особу від відповідальності у формі збитків.

Протиправною поведінкою в розумінні п.1 ст.224 ГК України є поведінка особи, яка суперечить правовим нормам та встановленим вимогам щодо здійснення господарської діяльності. 

Позивач в обґрунтування протиправності поведінки посилається на порушення відповідачем-2 зобов'язань за договором комісії, яке полягає в неукладенні з ТОВ «Міраж» договору купівлі- продажу цінних паперів.

Однак, витрати заявлені до стягнення не мають причинно - наслідкового зв'язку і не є такими, що понесені у наслідок порушення  АБ «АвтоЗАЗбанк» зобов'язання щодо укладання договору купівлі-продажу акцій.

Договір на надання аудиторських послуг укладений 21.05.07р., тобто до визначеної сторонами дати укладання договору купівлі- продажу акцій, а саме: до 01.07.07р. Згідно цього договору проводився аудит фінансової звітності ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1».

Договір № 35/02 А/0105 від 16.05.2007р. на надання консалтингових послуг укладений з метою проведення інвентаризації активів та пасивів ЗАТ «Завод залізо-бетонних конструкцій № 1». Надані за цим договором послуги не були обов'язковими для укладення договору купівлі- продажу акцій і не пов'язані з неукладенням цього договору купівлі-продажу. Істотні умови основного договору купівлі- продажу, зокрема вартість цінних паперів ЗАТ «ЗЗБК №1», вже були визначені 28.04.07р. в положеннях попереднього договору купівлі-продажу, тобто до укладення договору на надання консалтингових послуг.

Предметом договору на проведення незалежної оцінки від 21.06.07р., укладеного позивачем з ТОВ “Перспективні Інвестиційні технології”, є проведення незалежної оцінки  будівель та споруд, що належать ЗАТ “ЗЗБК №1”, розташованих за адресою м.Запоріжжя, вул. Фінальна 1б. Проведена оцінка також не знаходяться у необхідному зв'язку з не укладенням договору купівлі-продажу акцій.

Таким чином, укладення вказаних договорів та оплата аудиторських, консалтингових та експертних послуг не є витратами, які настали в наслідок неукладення договору купівлі-продажу цінних паперів. Вказані витрати позивач поніс би і тоді, якби договір купівлі-продажу був би укладений. За таких обставин, зазначені витрати не є витратами (збитками), які понесені в наслідок порушення господарського зобов'язання.

Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу позивач сам вказує, що детальне обстеження фінансового та майнового стану підприємства було ним проведено для вирішення доцільності та можливості придбання акцій, що підтверджує той факт, що проведення аудиту, консалтингу та оцінки і витрати на ці послуги не є наслідком неукладення договору купівлі-продажу акцій.

Що стосується витрат ТОВ “ БРІТІС 2005” на юридичні послуги, то слід зазначити, що договір на надання юридичних послуг № 21/03/07-01 між позивачем та ТОВ “Юридична фірма “Фарго” від 21 березня 2007р., а також завдання до нього, надані позивачем у підтвердження збитків, не містять посилань про те, що юридичні послуги надавалися у зв'язку з укладанням договору купівлі-продажу акцій ЗАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1». Також ні договір, ні завдання до нього не містять даних, що юридичні послуги надавалися у зв'язку з невиконанням відповідачами господарських зобов'язань.

Лист позивача № 20/04 від 20.04.2007р. не можна вважати заявкою погодженою сторонами і змінами до договору, оскільки не відповідає п.11.4 договору про надання юридичних послуг. Звіти юридичної фірми “Фарго”, що наявні в матеріалах справи, стосуються з'ясування питання можливості придбання корпоративних прав у учасників ЗАТ “ ЗЗБК №1” або придбання цілісного майнового комплексу, а не питань, що винили у зв'язку з невиконанням зобов'язань відповідачів.

Також з наданих позивачем до матеріалів справи платіжних доручень про сплату ним юридичних послуг слідує, що оплата, яка включена до стягуваної суми збитків, понесених на оплату юридичних послуг, проведена до укладення договорів комісії та попереднього договору купівлі-продажу(а.с.50,т.1 платіжне доручення № 33 від 30.03.07р.).

Крім того, платіжні доручення, які додані позивачем до позову у підтвердження понесення ним витрат, не свідчать про факт сплати вказаних у них коштів, бо на цих платіжних документах відсутні відмітки банку про проведення перерахування цих коштів.   

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що витрати на юридичні послуги не мають обов'язкового характеру і факт їх наявності та розміру не знаходяться у необхідному зв'язку з порушенням відповідачами господарського зобов'язання, а тому підстав для задоволення позову у цій частині у суду першої інстанції не було.

 Згідно з положеннями ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Позивачем не надано доказів, які підтверджують його доводи щодо наявності складу відповідальності у вигляді збитків.

     Відносно висновку суду про стягнення з відповідача-2 пені у сумі 127783,88грн. слід зазначити наступне.

      Пеню у розмірі 127783,88грн. позивач у позовних вимогах також просив стягнути з відповідачів солідарно.

       В обґрунтування стягнення пені позивач у позові посилається  на п.4.5 попереднього договору купівлі-продажу. Однак, позивач не є стороною вказаного договру, а п.4.5. цього договору стосується зобов'язань саме сторін попереднього договору, якими виступають відповідачі.

        Позивач заяву про зміну підстав для стягнення пені відповідно до ст.22 ГПК України суду не надавав. У запереченнях на відзиви відповідачів позивач також не змінював підстав для стягнення пені, але послався вже на пункти 6.6 і 6.8 договору комісії та визначив за яке порушення ним стягується пеня, а саме: за відмову від продавця від укладання договору купівлі- продажу акцій.

         Пунктом 6.6.договру комісії передбачено обов'язок комісіонера у разі невиконання  або несвоєчасного виконання п.1.3.7. цього договору сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від загальної вартості цінних паперів за кожний день прострочення.

          Пункт 1.3.7. договору, відповідно до п.1.3. є умовою, яку комісіонер повинен був зазначити у тексті попереднього договору купівлі – продажу цінних паперів, з якого у позивача ніяких обов'язків не виникло.

           До того ж, у пункті 1.3.7 договору комісії зазначено про обов'язок комісіонера у разі не укладання договору купівлі-продажу акцій перерахувати на комітенту 2000000грн. завдатку та додатково сплатити 505600грн. штрафу протягом двох банківських днів з моменту отримання цих коштів від покупця. Як слідує з матеріалів справи та пояснень самого представника позивача у судовому засіданні, відповідач - 2 не порушив цього обов'язку та повернув позивачу 2000000грн. і сплатив штраф 505600грн. Доказів порушення відповідачем-2 обов'язку, передбаченого пунктом 1.3.7. договору комісії позивачем не надано.

       Згідно п.6.8. договору комісії комісіонер зобов'язаний сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від загальної вартості цінних паперів за кожний день прострочення за невиконання ним п.2.3.4.договору, за умовами якого комісіонер зобов'язався здійснити усі дії, необхідні для переходу права власності на цінні папери на і'мя комітента у зберігача.

       Сторонами у цьому пункті договору не узгоджено, які конкретно дії необхідно здійснити для переходу права власності.

        Крім того, положення п 6.8.договору комісії не відповідає вимогам чинного законодавства і не може бути застосованим. Так, згідно ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Положення даної норми ЦК України кореспондуються з ч.6 ст. 231 ГК України, що у відсотках, розмір яких обчислюється обліковою ставкою НБУ, встановлюються штрафні санкції за порушення саме грошового зобов'язання. Пунктом 2.3.4. договору комісії не передбачено ніякого грошового зобов'язання відповідача-2.Тому підстав для стягнення пені за пунктом 6.8 договору комісії немає, а вимоги про стягнення пені задоволенню не підлягають.

         Не погоджується колегія суддів і щодо висновку суду про те, що відповідачі повинні відповідати солідарно, оскільки відповідач-2 надав делькредере.

          Відповідно до вимог ч.3 ст.1016 ЦК України комісіонер відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, у випадку якщо комісіонер поручився за виконання договору(делькредере).

           Зі змісту вказаної норми закону вбачається, що комісіонер відповідає за виконання укладеного з третьою особою договору. Але АБ «АвтоЗАЗбанк», як встановлено судом, договір купівлі-продажу цінних паперів з ТОВ «Міраж» не уклав, тому і підстав для солідарної відповідальності відповідачів немає.

           У п.2.3.3. договору комісії вказано, що делькредере надано саме за виконання договору купівлі-продажу цінних паперів у частині виконання істотних умов, які повинні були бути зафіксовані згідно п.1.4. попереднього договору у основному договорі.

            Позивач та суд першої інстанції помилково вважає, що делькредере надано на виконання попереднього договору, з якого у відповідача-1 не виникли зобов'язання продати цінні папери, а виникли зобов'язання укласти договір купівлі –продажу у встановлений сторонами строк.

             За таких обставин та у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи і неправильним застосуванням норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області слід скасувати, а апеляційні скарги задовольнити.

Також слід виправити описку допущену судом першої інстанції при зазначенні номера справи у вступній частині рішення та замість справи № 20/529/07-19/558/07 слід читати справа №20/529/07-10/558/07.

Судові витрати, відповідно до статті 49 ГПК України, слід віднести на позивача.

Керуючись ст. 49, ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

        Апеляційні скарги Акціонерного банку «Автозазбанк», м.Київ та ТОВ «Міраж», м.Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. у справі                       № 20/529/07-10/558/07 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіс 2005»,                                 м. Дніпропетровськ на користь Товариства з повною відповідальністю «Міраж», м.Запоріжжя 12750,00грн. – державного мита за розгляд справи у Запорізькому апеляційному господарському суді.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіс 2005»,                                   м. Дніпропетровськ на користь Акціонерного банку «Автозазбанк», м.Київ 5269,00грн. – державного мита за розгляд справи у Запорізькому апеляційному господарському суді.

Видачу відповідних наказів доручити видати господарському суду Запорізької області.

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В.

 судді  Мойсеєнко Т. В.  

 Кричмаржевський В.А.  Мірошниченко М.В.