Ухвала

від 20.01.2015 по справі 1-4/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-4/13 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст.146, ч.2 ст.355 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

прокурора ОСОБА_5

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 03 листопада 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого приватним підприємцем, не одруженого, який має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше судимого

- 19 листопада 2010 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч.3, 262 ч.2, 75 КК України, на 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання за ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, -

засуджено:

за ч.2 ст.146 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.355 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного за ст.357 КК України покарання.

На підставі ст.70 КК України остаточно визначено покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім виром суду та остаточно встановлено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд та звільнено його з під варти в залі судового засідання.

Зараховано йому в строк відбутого покарання час перебування під вартою в ITT та в СІЗО з 28 лютого 2011 року по 3 листопада 2014 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, працюючого кредитним консультантом в ТОВ «131 КРЕДИТ», неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

засуджено:

за ч.2 ст.146 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.355 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного за ст.357 КК України покарання.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено йому покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено підписку про невиїзд.

Зараховано йому в строк відбутого покарання час перебування під вартою в ITT та в СІЗО з 28 лютого 2011 року по 21 березня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1 867 грн. 24 коп. судових витрат.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 867 грн. 24 коп. судових витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.80 КПК України (1960р.).

Знято арешт, накладений постановою від 20 травня 2011 року на грошові кошти та на інше майно ОСОБА_6 .

Знято арешт, накладений постановою від 20 травня 2011 року на грошові кошти та на інше майно ОСОБА_7 .

Згідно вироку, 16 лютого 2011 року житель м. Житомира ОСОБА_6 запропонував своїм знайомим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснити засідку з метою затримання невідомих осіб, які в ніч з 15 лютого 2011 року на 16 лютого 2011 року викрали його металеву рельсу, яка зберігалася на вулиці біля його гаража за адресою: АДРЕСА_1 , на що останні погодились.

Згідно міркувань ОСОБА_6 , крадії його металевої рельси повинні були повернутися в ніч з 16 лютого 2011 року на 17 лютого 2011 року, щоб викрасти другу металеву рельсу, яка залишалась лежати на проїжджій частині вказаного провулку.

В цей же день близько 18 години ОСОБА_6 , зустрівшись із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , стали вести спостереження за вказаним провулком. Перед цим ОСОБА_6 взяв із свого гаража три металопрофілі довжиною до одного метра та заховав їх у снігу біля гаражного кооперативу «Богунія», по проспекті Миру, 33 в м. Житомирі.

17 лютого 2011 року близько 2 години ночі ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті вулиці Л.Шевцової та провулку С.Тюленіна помітив раніше невідомих йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які рухались зі сторони ЗОШ № 27, по проспекті Миру, до провулку С.Тюленіна, маючи при собі дитячі санчата.

Вважаючи, що це йдуть ймовірні крадії його рельси, ОСОБА_6 повідомив про це ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в цей час знаходилися в сторожовому приміщенні гаражного кооперативу «Богунія», по проспекті Миру, 33 в м. Житомирі. Далі ОСОБА_6 дістав зі схованки заздалегідь заготовлені металопрофілі, із яких один залишив собі, а інші надав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , після чого вони стали очікувати.

Дочекавшись, коли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підійшли до місцезнаходження металевої рельси, що лежала на проїжджій частині провулку С.Тюленіна неподалік будинку № 8, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підбігли до них та умисно стали наносити удари металопрофілями по різним частинам тіла, а коли останні впали на землю, то продовжували наносити їм удари, в тому числі і ногами. В цей час ОСОБА_9 вирвався від них та втік.

Подавивши таким чином волю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до опору. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 притягнули ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до металевих воріт будинку АДРЕСА_1 . Знаходячись у вказаному місці. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стали виясняти у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за чоловіка, який втік від них та про обставини викрадення рельси.

У свою чергу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що вони за пропозицією ОСОБА_9 йшли за металевою рельсою, яка перебувала на провулку та нікому не мала належати. Однак, побачивши, що рельса знаходиться неподалік вказаного будинку, вони відмовилися її викрадати, заявивши останньому, що вона лежить неподалік недобудованого гаража і комусь належить.

За вказівкою ОСОБА_6 , ОСОБА_10 по мобільному телефону набрав ОСОБА_9 , якому повідомив, що їх затримали і щоб він повернувся до них. Під час розмови ОСОБА_6 узяв телефон і став розмовляти з ОСОБА_9 , який пояснив, що саме він раніше викрав рельсу, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до цього зовсім не причетні. При цьому ОСОБА_6 наказав ОСОБА_9 повернутися до них, до провулку.

Зрозумівши, що ОСОБА_9 не приїде, у ОСОБА_6 з корисливих мотивів та ОСОБА_7 виник умисел на незаконне позбавлення волі двох осіб, що супроводжувалося заподіянням фізичного страждання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_10 чотири удари ногою по голові та тулубу, а також ногою умисно наніс по удару по кожній нозі ОСОБА_11 . У свою чергу ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, підтримуючи дії ОСОБА_6 також умисно наніс один удар рукою в грудну клітину ОСОБА_11 . Тим самим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фізичне страждання та легкі тілесні ушкодження.

Після цього ОСОБА_6 , діючи в рамках попередньої змови із ОСОБА_7 , з метою примусити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від них відомості про місцезнаходження ОСОБА_9 , наказав ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зайти до двору його будинку. Коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зайшли у двір будинку. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 продовжував з`ясовувати, куди вони поділи його рельсу та, де знайти ОСОБА_9 , не зважаючи на пояснення останніх, що вони цього не робили.

Через деякий час ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою, взявши під руки, завели до будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де посадили їх в коридорі, таким чином незаконно позбавили їх волі.

Знаходячись у вказаному будинку ОСОБА_6 , погрожуючи вчиненням насильницьких дій щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , примушував їх до вчинення цивільно-правових зобов`язань, а саме написання розписок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про повернення йому грошових коштів.

Після цього, близько 3 години 30 хвилин, цього ж дня, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , викликавши автомобіль «таксі» і взявши з собою ОСОБА_10 поїхали до будинку АДРЕСА_3 , в якому проживав ОСОБА_9 . Однак вони не змогли потрапити до вказаного будинку, оскільки вхідні двері були обладнані кодовим замком.

Тим часом ОСОБА_11 залишався в будинку ОСОБА_6 .

На початку 5 години цього ж дня, не знайшовши ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 повернулися до будинку АДРЕСА_1 та завели останнього в будинок, де їх очікував ОСОБА_8 . Вони йому повідомили, що не знайшли ОСОБА_9 , оскільки не змогли потрапити в будинок. Через деякий час ОСОБА_8 , будучи впевненим в законності своїх дій, залишив будинок ОСОБА_6 .

Після цього ОСОБА_6 повторно, з метою примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань підійшов до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходилися в коридорі будинку і проти їх волі утримувалися в будинку та потребував передати йому по 1000 грн. з кожного, мотивуючи тим, що це розрахунок за його викрадену металеву рельсу.

У свою чергу ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в черговий раз заперечили факт викрадання ними металевої рельси у ОСОБА_6 та повідомили, що у них таких грошей не має.

Однак ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, виказав ОСОБА_10 і ОСОБА_11 погрози утримувати їх у будинку, поки вони не повернуть грошові кошти за заподіяну йому шкоду внаслідок вчиненої крадіжки його майна напередодні.

Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, продовжували незаконно утримувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_1 , незаконно позбавляючи їх волі.

В цей же день, близько 7 години ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів знову примушував до вчинення цивільно-правових зобов`язань, а саме передачі йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по 1000 грн. з кожного.

У свою чергу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись під впливом погроз вчинення щодо них насильства, нанесених їм тілесних ушкоджень та фізичного страждання погодилися передати по 1000 грн. кожен. При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 попросили їх відпустити та надати їм тиждень для пошуку такої суми грошей.

Тоді ОСОБА_6 поставив умову, що вони поїдуть з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 додому, де він забере їх паспорта громадян України та ідентифікаційні коди, як запоруку того, що останні до 25 лютого 2011 року передадуть йому зазначену суму грошей. При цьому ОСОБА_6 став погрожувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фізичною розправою, в разі не передачі ними грошей у вказаний термін, акцентувавши увагу, що після того, як вони заберуть паспорта, їм будуть відомі їхні адреси і вони їх однозначно знайдуть.

Однак ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , сприймаючи погрози реально та побоюючись за своє життя та здоров`я, відмовилися передавати свої документи.

Тоді ОСОБА_6 з метою незаконного заволодіння паспортами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначив, що поки вони не передумають, то будуть залишатись в його будинку в супереч їх волі.

В цей же день близько 11 години ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , отримавши згоду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 передати їм документи, викликавши автомобіль «таксі», разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поїхали до місця проживання останнього.

Приїхавши до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , діючи в рамках попередньої змови із ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_10 піднялися до квартири АДРЕСА_4 , де останній взяв свій паспорт громадянина України та ідентифікаційний код. Повернувшись до автомобіля ОСОБА_7 та ОСОБА_10 сіли в автомобіль, де ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 свій паспорт громадянина України та ідентифікаційний код. ОСОБА_6 , оглянувши вказані документи, відразу передав їх ОСОБА_7 , після чого всі разом поїхали до місця проживання ОСОБА_11 .

Приїхавши до будинку АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , діючи в рамках попередньої змови із ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_11 зайшов до вказаного будинку, де останній мав взяти свій паспорт, однак його там не було. ОСОБА_11 , згадавши, що його паспорт знаходиться у його матері, повідомив про це ОСОБА_6 . Тоді, повернувшись до автомобіля. ОСОБА_6 та ОСОБА_11 сіли до вказаного автомобіля, після чого поїхали до філіалу Київського інституту культури і мистецтв, що по АДРЕСА_6 . Приїхавши до вказаного філіалу ОСОБА_11 в супроводі ОСОБА_6 зайшов до приміщення вказаного філіалу, однак його матері там не було.

Повернувшись знову до автомобіля, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 сіли до автомобіля, після чого поїхали до поліклініки ТМО №2, що по вулиці Л.Українки, 16 в м. Житомирі, де в той час знаходилася матір ОСОБА_11 . Приїхавши до вказаного медичного закладу близько 12 години 15 хвилин. ОСОБА_11 зустрівся зі своєю матір`ю, взяв у неї свій паспорт громадянина України та ідентифікаційний код, які відразу передав ОСОБА_6 , що його очікував неподалік поліклініки.

Повернувшись до автомобіля ОСОБА_11 попросив ОСОБА_6 його відпустити. В свою чергу ОСОБА_6 , діючи в рамках попередньої змови із ОСОБА_7 , погодився, попередивши ОСОБА_11 , що 25 лютого 2011 року о 21 годині він очікує його з грошима в сумі 1000 грн. за місцем свого проживання.

Після цього ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на зазначеному автомобілі «таксі» поїхали до будинку АДРЕСА_3 , маючи наміри знайти ОСОБА_9 . Однак останнього вдома не виявилося. Тоді ОСОБА_6 , діючи в рамках попередньої змови із ОСОБА_7 , відпустив ОСОБА_10 , також попередивши його, що 25 лютого 2011 року о 21 годині він очікує його з грошима в сумі 1000 грн. за місцем свого проживання.

28 лютого 2011 року близько 19 години на перехресті вулиці Л.Шевцової та провулку С.Тюленіна ОСОБА_11 та ОСОБА_10 передали ОСОБА_6 гроші в сумі 1800 грн., після чого останній був затриманий працівниками міліції.

Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , повторно, примушували до виконання цивільно-правових зобов`язань тобто вимагали виконати цивільно-правові зобов`язання з погрозою насильства до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Таким чином ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, незаконно позбавили волі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, утримуючи їх в будинку АДРЕСА_1 та перевозячи вулицями м. Житомира з 2 години 17 лютого 2011 року до 12 години 30 хвилин 17 лютого 2011 року.

Таким чином ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 незаконно заволоділи паспортом громадянина України ОСОБА_10 серії НОМЕР_1 , виданим 17.08.2009 року Богунським РВ УМВС України в Житомирській області та незаконно заволоділи паспортом громадянина України ОСОБА_11 , серії НОМЕР_2 , виданим 26.11.2002 року Житомирським MB УМВС України в Житомирській області.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи просить вирок Богунського районного суду від 03.11.2014 року, яким засуджено ОСОБА_6 ст.146 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі, ст.355 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі, ст. 357 ч.3 КК України - 1 рік обмеження волі, згідно ст.ст. 49,74 КК України звільнений від призначеного покарання, ст.70 ч.1 КК України - 3 роки позбавлення волі, ст.71 - 5 років 6 міс. позбавлення волі, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнений від відбування призначеного покарання змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Виключити з резолютивної частини вироку суду призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ст.71 ч.1 КК України, а саме «частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду та остаточно встановити йому покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі».

Зазначити виконувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19.11.2010р., яким засуджено ОСОБА_6 за ст.ст. 185 ч.3, 262 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, окремо.

В решті вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03.11.2014 року залишити без змін.

Зазначає, що ОСОБА_6 вироком від 03.11.2014р. звільнений від відбування покарання, тому відсутні правові підстави для застосування вимог ст.71 КК України, оскільки відсутня сукупність покарань за вироками суду першої інстанції на підставі яких можливо призначити остаточне покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала подану апеляцію з наведених в ній мотивів, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (1960р), колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Богунського районного суду міста Житомира від 03 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.146, ч.2 ст.355, ч.3 ст.357 КК України.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного за ст.357 КК України покарання.

На підставі ст.70 КК України остаточно визначено покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім виром суду та остаточно встановлено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вироком від 03 листопада 2014 року звільнений від відбування покарання, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування положень ст.71 КК України, оскільки відсутня сукупність покарань за вироками суду першої інстанції на підставі яких, можливо призначити остаточне покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 03 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст.71 КК України, а саме «частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду та остаточно призначити йому покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі».

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2010р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.262 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк - 2 роки, покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ та періодично реєструватись в органах КВІ - виконувати окремо.

В решті вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03 листопада 2014 року залишити без змін.

Судді: