Постанова

від 24.02.2015 по справі 910/13759/14

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2015 р. Справа№ 910/13759/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Шипка В.В.

за участі представників:

позивача - Миколюк П.П., Коваленко О.М., довір. від 20.01.2015р. б/н

відповідача - Дідоренко Є.О., довір. від 17.05.2014р. б/н

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою

відповідальністю "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ"

на рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2014р.

у справі №910/13759/14 (головуючий суддя: Бондарчук В.В.

судді: Картавцева Ю.В. Нечай О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"

про припинення дій, які порушують право та стягнення компенсації

у розмірі 450660,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.11.2014р. у справі №910/13759/14 позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" задоволено частково: заборонено ТОВ "Діван.ТВ" використання телевізійних програм ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ", які виходять в телевізійних ефір на телевізійному каналі "Бігуді", шляхом їх фіксації на матеріальному носії, відтворення, публічного сповіщення та демонстрації, стягнуто з ТОВ "Діван.ТВ", з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" 1218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. 00 коп. - судового збору, повернуто з Державного бюджету України на користь ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" надмірно сплачений судовий збір у розмірі 1218 грн. 00 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду, подавши апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2014р. у справі №910/13759/14 в частині відмови у задоволенні майнових вимог та стягнути з ТОВ "Діван.ТВ" 450660 грн. в якості компенсації за порушення суміжних прав ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ". Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2014р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 20.01.2015р., в судовому засіданні 20.01.2015р. оголошувалась перерва до 03.02.2015р. Ухвалою від 03.02.2015р. строк розгляду апеляційної скарги продовжувався на 15 днів, розгляд скарги відклався на 24.02.2015р.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд оскарженого рішення, апелянт вказував на порушення норм матеріального та процесуального права, зазначаючи про необґрунтованість відмови в задоволенні майнових вимог з посиланням на норму ст. 42 Закону України «Про авторське право та суміжні права», про те, що відповідач неодноразово порушував права позивача, як власника майнових суміжних прав та здійснював ретрансляцію передач / програм організації мовлення, права на які належать позивачу, що підтверджено актами фіксації від 26.02.2014р., 06.03.2014р. та 03.04.2014р., зазначав про те, що має право на компенсацію, яку оцінює в 450660 грн., що дорівнює 370 розмірам мінімальних заробітних плат із розрахунку 10 мінімальних заробітних плат за кожен окремих факт порушення майнових прав, до якого віднесено ретрансляцію передач / програм організації мовлення протягом однієї доби (37 діб). Наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин.

В процесі розгляду від ТОВ "Діван.ТВ" надходило клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване можливістю позасудового вирішення спору, яке було задоволено судом, перед початком засідання 24.02.2015р. від ТОВ "Діван.ТВ" надійшло клопотання про витребування в ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" копії договору, укладеного в порядку такого вирішення спору, в засіданні 24.02.2015р. представником ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" повідомлено, що відповідного договору не укладено, в позасудовому порядку спір не вирішений - заявлене клопотання судом було відхилено за необґрунтованістю. Також в засіданні 24.02.2015р. представник апелянта підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, надав усні пояснення по суті спору, просив суд скаргу задовольнити з наведених у ній підстав, представник відповідача заперечував проти задоволення скарги, посилаючись на її необґрунтованість, надав усні пояснення, в яких фактично заперечував і законність та обґрунтованість оскарженого рішення в цілому. Зважаючи на неодноразове відкладення розгляду, наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін про місце і час розгляду апеляційної скарги, обмеженість процесуальних строків перегляду оскарженого рішення, що спливають, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду за наявними в матеріалами справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши наявні докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2014р. у справі №910/13759/14 підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні майнових вимог із прийняттям у відповідній частині нового рішення про часткове задоволення майнових позовних вимог, зважаючи на наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.01.2008р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення видано ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" ліцензію серії НР №1610-м на супутникове (телебачення) мовлення. Згідно додатку №2 до Ліцензії серії НР №1610-м, виданого 27.12.2013р., вихідні дані (логотип, позивні, емблема) - "Бігуді". Відповідно до додатку №6 "Докладні характеристики каналу мовлення, мережі мовлення" до Ліцензії серії НР №1610-м, виданого 27.12.2013 р. - супутниковий ретранслятор "AMOS-2", оператор супутникового ретранслятора - Space-Communication LTD, Ізраїль, орбітальна позиція - 4 Зах.д., частота прийому - 10806 Мгц, символьна швидкість - 30000 Ксимв./сек., коефіцієнт корекції помилок (FEC) - ѕ, поляризація - горизонтальна, умови розповсюдження програм - у кодованому вигляді, територія розповсюдження - Україна. На основі виданої ліцензії серії НР №1610-м від 30.01.2008р., ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ-ТВ" є суб'єктом господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) змістовно завершені частини програм (телерадіопрограми), які мають відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак і транслюються позивачем за певною сіткою мовлення.

За змістом ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телебачення та радіомовлення", мовлення (телерадіомовлення) - канал телевізійний - певна смуга частот, призначена для потреб телебачення і зазначена у Плані використання радіочастотного ресурсу України. Канал мовлення - сукупність технічних засобів мовлення (кабельного, оптичного, радіозв'язку), призначених для розповсюдження теле- та/чи радіопрограм на територію, що визначається параметрами цих засобів, які забезпечують трансляцію в реальному часі однієї телерадіопрограми. Мовник (теле- чи радіо) - суб'єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами. Передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт. Програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення.

ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ-ТВ" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Діван.ТВ" (далі - відповідач) про заборону відповідачу використовувати телевізійні програми позивача, які входять в телевізійний ефір на телевізійному каналі "Бігуді", шляхом їх фіксації на матеріальному носії, відтворення, публічного сповіщення, демонстрації та стягнення з відповідача компенсації у розмірі 450660,00 грн. за порушення суміжних прав позивача. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав, що відповідач своїми діями порушив права позивача, передбачені ст. 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права", як власника майнових суміжних прав, оскільки позивачем не надавався дозвіл ТОВ "Діван.ТВ" на здійснення публічного сповіщення своїх передач шляхом ретрансляції, яке здійснювалось відповідачем.

Як стверджувалось позивачем та підтверджується матеріалами справи, 26.02.2014р. групою моніторингу ТОВ "ЮФ "Віндекс" проведено огляд Інтернет-сайту www.divan.tv та зафіксовано факт пропонування споживачам підключення до "Діван.ТВ" з можливістю перегляду телеканалу "Бігуді", про що складено акт від 26.02.2014р. (копія в матеріалах справи). Із зазначеного сайту вбачається, що для підключення до "Діван.ТВ" необхідно: Інтернет канал з рекомендованою швидкістю від 3 Мбіт/сек; телевізор з функціями Smart.tv; звичайний телевізор плюс медіаплеєр. На підтвердження можливості отримання доступу до телевізійного контенту та інших послуг, які надаються відповідачем, співробітником ТОВ "ЮФ "Віндекс" Коваленком Р.О. укладено договір з ТОВ "Діван.ТВ" "Про замовлення послуг та обладнання", серії ДА №010705 від 08.01.2013р. та здійснено оплату за інтерактивне ТВ у розмірі 200 грн., що підтверджується копією квитанції №130 від 08.01.2013р.

Згідно умов укладеного договору абонент отримав в користування обладнання (медіаплеєр цифрового телебачення) - Б1, серійний номер 102012N002595 за допомогою якого він може отримати доступ до перегляду телеканалів і контенту, що пропонує Відповідач та інструкцію з підключення. З використанням отриманого обладнання (медіаплеєр цифрового телебачення), маючи доступ до мережі інтернет і телевізор, у відповідності до отриманих інструкцій від "Діван.ТВ", групою моніторингу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" за адресою вул. Скляренка, 5, м. Київ, 26.02.2014р. здійснено підключення до "Діван.ТВ".

За допомогою відеокамери здійснено запис частини програми телеканалу "Бігуді" з 08 год 50 хв. до 11 год. 10 хв. Під час запису було зафіксовано ретрансляцію відповідачем частини програми телеканалу "Бігуді" з 08 год 50 хв. до 11 год. 10 хв. Факт ретрансляції "Діван.ТВ" частини програми телеканалу "Бігуді" зафіксований у відповідному акті від 26.02.2014р.; 06.03.2014р. групою моніторингу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" за адресою вул. Скляренка, 5, м. Київ, здійснено повторне підключення та запис частини програми телеканалу "Бігуді" з 11 год 40 хв. до 14 год. 05 хв. Під час запису було зафіксовано ретрансляцію відповідачем частини програми телеканалу "Бігуді", а саме передач, що транслювались в період часу з 11 год 40 хв. до 14 год. 05 хв. Факт ретрансляції "Діван.ТВ" частини програми телеканалу "Бігуді" зафіксований у відповідному акті від 06.03.2014р.; 03.04.2014р. групою моніторингу ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" за адресою вул. Скляренка, 5, м. Київ, здійснено повторне підключення та запис частини програми телеканалу "Бігуді" з 10 год 11 хв. до 12 год. 33 хв. Під час запису було зафіксовано ретрансляцію Відповідачем частини програми телеканалу "Бігуді", а саме передач, що транслювались в період часу з 10 год 11 хв. до 12 год. 33 хв. Факт ретрансляції "Діван.ТВ" частини програми телеканалу "Бігуді" зафіксований у відповідному акті від 03.04.2014р.

Частиною 1 ст. 1 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" встановлено, що ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником. Згідно ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі-Закон) публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно ст. 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права", об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є зокрема, передачі (програми) організацій мовлення. Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб'єктами суміжних прав є, в тому числі, і організації мовлення та їх правонаступники. Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом. Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

На підтвердження правомірності використання ТОВ "Діван.ТВ" частин програм телеканалу "Бігуді", в суді першої інстанції, а так само і в суді апеляційної інстанції, відповідач посилався на договір №002-0111 від 01.10.2010р., згідно п. 1.1. якого ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" надало ТОВ "Діван.ТВ" право приймати сигнал телевізійних програм каналу "REAL ESTATE-TV" у телемережі на території де оператор надає телекомунікаційні послуги.

Вказаним договором визначено поняття каналу, за яким канал - це сукупність сюжетів, що транслюються 24 години на добу 7 днів на тиждень та визначаються як телевізійний канал "REAL ESTATE-TV". Згідно додатку №1 до договору 002-0111 від 01.10.2010р., технічні параметри сигналу режиму поширення телевізійних програм каналу "REAL ESTATE-TV" відповідають наступним параметрам: - "AMOS-2", орбітальна позиція - 4 Зах.д., частота прийому - 11647,5 Мгц, поляризація - горизонтальна, Швидкість цифрового потоку - 9166 Мсим./сек., рівень (FEC) - ѕ, , час передавання -24 год. на добу. Також з матеріалів справи вбачається, що згідно додатку №2 до Ліцензії серії НР №1610-м, виданого 30.01.2008р., вихідні дані (логотип, позивні, емблема) - логотип "REAL ESTATE-TV".

Відповідно до додатку №6 "Докладні характеристики каналу мовлення, мережі мовлення" до Ліцензії серії НР №1610-м, виданого 15.09.2009р. - супутниковий ретранслятор "AMOS-2", оператор супутникового ретранслятора - Space-Communication LTD, Ізраїль, орбітальна позиція - 4 Зах.д., частота прийому - 11647,5 Мгц, поляризація - горизонтальна, Швидкість цифрового потоку - 9166 Мсим./сек., рівень (FEC) - ѕ.

Таким чином, на момент укладення між сторонами договору 002-0111 від 01.10.2010р. позивачеві належав та обслуговувався телеканал "REAL ESTATE-TV" із параметрами - супутниковий ретранслятор "AMOS-2", оператор супутникового ретранслятора - Space-Communication LTD, Ізраїль, орбітальна позиція - 4 Зах.д., частота прийому - 11647,5 Мгц, поляризація - горизонтальна, Швидкість цифрового потоку - 9166 Мсим./сек., рівень (FEC) - ѕ, в той час як з дня видачі позивачеві додатків від 27.12.2013р. до Ліцензії серії НР №1610-м, позивачем розпочато обслуговування телеканалу "Бігуді", за параметрами: - супутниковий ретранслятор "AMOS-2", оператор супутникового ретранслятора - Space-Communication LTD, Ізраїль, орбітальна позиція - 4 Зах.д., частота прийому - 10806 Мгц, символьна швидкість - 30000 Ксимв./сек., коефіцієнт корекції помилок (FEC) - ѕ, поляризація - горизонтальна, умови розповсюдження програм - у кодованому вигляді, територія розповсюдження - Україна.

Фактично, з 27.12.2013р. позивачеві належав та обслуговувався інший канал, окрім телеканалу "REAL ESTATE-TV", права на прийняття сигналу останнього і було надано відповідачеві за договором №002-0111 від 01.10.2010р.

Як було встановлено, позивачем жодних дозволів на ретрансляцію передач та програм каналу "Бігуді" ТОВ "Діван.ТВ" не надавалося, а тому така ретрансляція, яка проводилася 26.02.2014 р. з 08 год. 50 хв. до 11 год. 10 хв., 06.03.2014 р. з 11 год. 40 хв. до 14 год. 05 хв. та 03.04.2014 р. 10 год. 11 хв. до 12 год. 33 хв. і була зафіксована на відео, проводилася відповідачем неправомірно. При цьому, суд відзначає, що факт ретрансляції відповідачем програм каналу "Бігуді" у судових засіданнях як суду першої так і апеляційної інстанції не заперечувався.

Разом з тим, листом Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 15.02.2013р. №16/298 повідомлено, що станом на 15.02.2013р. ТОВ "Діван.ТВ" не є провайдером програмної послуги внаслідок відсутності відповідної ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення та не має права надавати програмні послуги, у тому числі універсальну програмну послугу. У той же час, діяльність компанії має всі ознаки надання програмних послуг із використанням багатоканальних мереж.

За таких обставин відповідач, не маючи відповідної ліцензії провайдера програмної послуги, не має права здійснювати ретрансляцію програм або істотних частин таких програм, які транслюються позивачем без дозволу останнього.

Статтею 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені ст. 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені ст. 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених ст. 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

Відповідно ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Враховуючи неправомірність ретрансляції відповідачем програм та передач позивача, зокрема, порушення суміжних прав останнього, судом першої інстанції позовні вимоги визнані обґрунтованими в частині заборони відповідачеві використовувати телевізійні програми позивача, які входять в телевізійний ефір на телевізійному каналі "Бігуді", шляхом їх фіксації на матеріальному носії, відтворення, публічного сповіщення та демонстрації. Судом першої інстанції відмовлено в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення компенсації за порушення суміжних прав з посиланням на ст. 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зазначивши, що допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених ст. 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: а) відтворення зазначених об'єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; б) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; в) за суб'єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. З тим, колегія суддів суду апеляційної інстанції з такими висновками повною мірою погодитись не може, виходячи за наступного.

Згідно ч. 1 ст. 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених ст. 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: а) відтворення зазначених об'єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; б) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; в) за суб'єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. Передбачене цією частиною використання об'єктів суміжних прав без згоди суб'єктів суміжних прав є можливим лише за умови дотримання особистих немайнових прав суб'єктів авторського права і суміжних прав, передбачених ст. 14 і 38 цього Закону.

Відповідно ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" у цьому Законі терміни вживаються у такому значенні: відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Тобто, вказані вище об'єкти суміжних прав повинні бути зафіксовані або записані в електронній (цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер, тоді як у даному випадку відбулася ретрансляція - прийом і одночасно передача, незалежно від використання технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником. Дослідивши наявну в матеріалах справи (а.с 46-47 т. 1) ефірну довідку каналу "Бігуді", колегії суддів вбачається сумнівним, що відтворення передач та програм каналу "Бігуді" здійснювалась виключно з метою навчання чи наукових досліджень зазначених об'єктів (м/ф "Їжачок в тумані" - 26.02.2014р., 14:30:35-14:40:30, т/с "Пончик Люся" - 26.02.2014р., 14:46:38-15:31:12 і т. ін.), отже і застосування до вказаних правовідносин ч. 1 ст. 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" вбачається сумнівним.

Відповідно ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є: а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені ст. 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені ст. 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених ст. 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав; б) піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення; в) плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору; г) ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення; д) вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав; е) будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; є) підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління; ж) розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначені способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав, яким зокрема, є право: а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; в) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; г) подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій; д) вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України; е) брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням примірників творів, фонограм і відеограм, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; є) вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень; ж) вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів і об'єктів суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження; з) вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом авторського права та суміжних прав.

Відповідно ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд має право постановити рішення чи ухвалу про: а) відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; б) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав; в) стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу; д) заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав; е) вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, інформацію про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів та об'єктів суміжних прав, засобів обходу технічних засобів та про канали розповсюдження. При визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Як відзначалось п. 51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 за змістом ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" у зв'язку з порушенням авторського права і (або) суміжних прав є можливим одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав, у тому числі й у розгляді різних судових справ. Крім відшкодування збитків як загального способу захисту порушених прав, відповідно до п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав може вимагати виплати компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Пунктом 51.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 наголошено на тому, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та / або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Судом встановлено, що і не заперечувалось представником відповідача, останній своїми діями неодноразово порушував права позивача, як власника майнових суміжних прав та здійснював ретрансляцію передач / програм організації мовлення, права на які належать позивачу. При цьому позивач зазначав, що акти фіксації від 26.02.2014р., 06.03.2014р. та 03.04.2014р. засвідчують, що ретрансляція здійснювалась в період з 26.02.2014р. по 03.04.2014р., тобто 37 діб, і кожен окремий факт порушення прав - кількість виявлених окремих фактів порушення відповідачем прав позивача дорівнює кількості діб, на протязі яких здійснювалась ретрансляція передач / програм організації мовлення, права на які належить позивачу. З тим, такі висновки є передчасними і необгрунтованими оскільки вказаними актами підтверджено лише три такі факти порушення - 26.02.2014 р. з 08 год. 50 хв. до 11 год. 10 хв., 06.03.2014 р. з 11 год. 40 хв. до 14 год. 05 хв. та 03.04.2014 р. 10 год. 11 хв. до 12 год. 33 хв.

Згідно ч. 1 ст. 32, ст. 33, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Доказів, на підтвердження того, що ретрансляція передач / програм організації мовлення, права на які належить позивачу здійснювалась на протязі всіх 37 діб позивачем не надано. За таких обставин вимоги позивача про стягнення з відповідача компенсації за порушення суміжних прав підлягають задоволенню частково, відповідно у розмірі 36540 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок) грн., що дорівнює 30 розмірам мінімальної заробітної плати із розрахунку 10 мінімальних заробітних плат за кожен окремий факт порушення, помножених на 3 - кількість виявлених окремих фактів порушення відповідачем майнових прав позивача.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як відзначалось п. 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.03.2013р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та / або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат. Коли ж приймається нове судове рішення апеляційної інстанції після скасування судового рішення місцевого господарського суду, або судом касаційної інстанції після скасування судових рішень судів нижчих інстанцій, то розподіл сум судового збору здійснюється постановою відповідно апеляційної або касаційної інстанцій, який прийняв нове рішення.

Пунктами 5.1, 5.2, 5.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.03.2013р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» наголошено на тому, що ст. 7 Закону України «Про судовий збір» передбачено підстави повернення судового збору, перелік яких є вичерпним. Питання про повернення сплаченої суми судового збору вирішується господарським судом за результатами розгляду відповідних матеріалів, у тому числі й за відсутності заяви (клопотання) сторони чи іншого учасника судового процесу про повернення суми судового збору. Про таке повернення зазначається: в ухвалі, якою здійснюється відмова у прийнятті або повернення заяви (скарги), за подання якої сплачується судовий збір, або в резолютивній частині судового рішення, яким закінчується розгляд справи по суті (при цьому в його мотивувальній частині наводяться підстави повернення сум судового збору згідно із Законом), або в ухвалі про повернення сум судового збору, винесеній як окремий процесуальний документ (зокрема, у випадку, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 88 Господарського процесуального кодексу України). У разі з'ясування судами апеляційної чи касаційної інстанцій під час перегляду судових рішень підстав для повернення сплачених сум судового збору питання про це вирішується відповідно судом апеляційної чи касаційної інстанцій у судовому рішенні, прийнятому за результатами такого перегляду.

Так, під час перегляду оскарженого рішення господарського суду міста Києва встановлено, що серед матеріалів справи містяться докази сплати судового збору за подання позовної заяви ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" (а.с. 49-50 т. 1): відповідно платіжного доручення №221 від 16.06.2014р. про сплату 10231,2 грн. (майнові позовні вимоги) та платіжного доручення №222 від 16.06.2014р. про сплату 1218 грн. (немайнові позовні вимоги) ПАТ «КБ «ПриватБанк», копії яких були засвідчені ТОВ «ЮФ «Віндекс»; за подання апеляційної скарги на оскаржене рішення - докази сплати судового збору у розмірі 5115,6 грн. - оригінал платіжного доручення №459 від 02.12.2014р. ПАТ «КБ «ПриватБанк». Відповідно разом ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" було сплачено 15346,8 грн. за майнові позовні вимоги та 1218 грн. за немайнові. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.11.2014р. у справі №910/13759/14 немайнові позовні вимоги були задоволені повністю, відповідно стягнуто з ТОВ "Діван.ТВ" на користь ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" 1218 грн. судового збору - в цій частині рішення господарського суду сторонами не оскаржено, у задоволенні ж майнових позовних вимог відмовлено повністю та ТОВ "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" повернуто з Державного бюджету України надмірно сплачений судовий збір у розмірі 1218 грн.

Колегія суддів відзначає, що мотивувальна частина оскарженого рішення не містить посилань на мотиви повернення зазначеного судового збору та приймаючи до уваги відсутність передбачених ст. 7 Закону України «Про судовий збір» підстав повернення судового збору, рішення в цій частині також підлягає скасуванню, з тим, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги та часткове задоволення майнових позовних вимог, суми судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та апеляційної скарги, підлягають новому розподілу між сторонами пропорційно (36540 грн. / 450660 грн. * 15346,8 грн.) розміру задоволених позовних вимог.

Всебічно, повно і об'єктивно розглянувши в судовому процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, за наслідками розгляду апеляційної скарги та перевіряння законності та обґрунтованості рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглянувши справу, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржене рішення підлягає скасуванню в частині повернення надмірно сплаченого судового збору та відмови у задоволенні майнових позовних вимог повністю із прийняттям у відповідній частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" задовольнити частково. Скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.11.2014р. у справі №910/13759/14 в частині відмови у задоволенні майнових вимог та повернення надмірно сплаченого судового збору (п. 4), прийняти у цій частині нове рішення, яким:

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ" (03194, м. Київ, бульв. Кольцова, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 37675470), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе, буд. 23, код ЄДРПОУ - 35405350) 36540 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок) грн. компенсації за порушення прав інтелектуальної власності.

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ" (03194, м. Київ, бульв. Кольцова, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 37675470), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "РЕАЛ ІСТЕЙТ - ТВ" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе, буд. 23, код ЄДРПОУ - 35405350) 2462 (дві тисячі чотириста шістдесят два), 34 (тридцять чотири) грн. судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у справі.

В решті залишити рішення без змін.

2. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили

Повний текст постанови складено 26.02.2015р.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

В.В. Шипко