Постанова

від 30.03.2015 по справі 5010/2435/2011-9/88

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2015 р. Справа № 5010/2435/2011-9/88

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді М.І.Хабіб

суддів О.В. Зварич

Я.О. Юрченка

при секретарі судового засідання Мазепа Н.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТзОВ фірми "Інкорд" ЛТД, б/н від 07.02.15

на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14, винесену за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інкорд" ЛТД, вх. № 12548/14 від 24.09.2014 на дії відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції при виконанні наказу Господарського суду Івано-Франківської області від 14.02.2012 №199, виданого на виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 02.02.2012

у справі № 5010/2435/2011-9/88

про стягнення 28 668,35 дол. США (еквівалентно 228839,37грн.) та 33549,02 грн заборгованості

Стягувач: Публічне акціонерне товариство "Імексбанк", м. Івано-Франківськ

Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Інкорд" ЛТД, с. Угринів Тисменицького району Івано-Франківської області

За участю представників сторін:

стягувача: не з'явився

боржника: Валентієв В.В. - генеральний директор, Підлуський В.Д. - адвокат (посвідчення № 320);

ВДВС: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області зі скаргою (вх. №12548/14 від 24.09.2014) на дії ВДВС Івано-Франківського міського управління юстиції, в якій просить визнати дії ВДВС Івано-Франківського міського управління юстиції щодо передачі на реалізацію на електронних торгах торгового дому "Золота Нива", розташованого на вул. Симоненка, 11а в м. Івано-Франківську, загальною площею1325,5 кв.м, протиправними і такими, що суперечать вимогам ч. 8 ст. 54 ЗУ "Про виконавче провадження" та ст. 39 ЗУ "Про іпотеку".

В подальшому скаржник подав пояснення від 13.11.2014 та доповнення до скарги від 20.11.2014 .

Скаржник зазначає, що в провадженні ВДВС перебуває виконавче провадження № 314 04796, відкрите на підставі наказу господарського суду № 199 від 14.02.2012, виданого на виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області у справі №5010/2435/2011-9/88 про стягнення 267 636,19 грн заборгованості. 16.09.2014 скаржнику стало відомо з офіційного сайту, що згідно з протоколом №2972 проведення електронних торгів від 15.09.2014 ДП "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України було реалізоване нерухоме майно - торговий дім "Золота Нива", розташований на вул. Симоненка, 11а в м. Івано-Франківську, загальною площею1325,5 кв.м, яке належить скаржнику та яке є предметом іпотеки.

Скаржник вказує, що в порушення вимог ст. 54,58 ЗУ « Про виконавче провадження», ст. 39 ЗУ «Про іпотеку» відділом ДВС неправомірно передане майно на реалізацію, оскільки підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ч. 3 ст. 33, ст. 39 та ст. 41 ЗУ "Про іпотеку" є рішення суду або виконавчий напис нотаріуса, яких не було. В заяві від 06.06.2014 скаржник заперечував проведену оцінку майна. Однак, отримавши заперечення на проведену оцінку майна, державний виконавець не провів рецензування звіту про оцінку , як це передбачено ч. 4 ст. 58 ЗУ "Про виконавче провадження". На момент передачі майна на реалізацію відповідно до витягу з реєстру прав власності за ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД зареєстроване право власності на приміщення площею 1256,3 кв.м, проте державний виконавець при передачі на реалізацію предмета іпотеки вказав його площу 1325,5 кв.м, в той час як в іпотеку було передане майно площею 946 кв.м, що, на думку скаржника, свідчить про те, що державний виконавець не здійснив запитів в порядку ст. 32 ЗУ «Про виконавче провадження» та п.3.12 Інструкції з організації примусового виконання рішень до органів державної реєстрації прав власності на нерухоме майно. В заявці-повідомленні на проведення електронних торгів не зазначено про призначення об'єкта (предмета іпотеки), встановлені обмеження, відомості про земельну ділянку, на якій розташоване нежитлове приміщення (її правовий режим та розмір), що є порушенням Тимчасового порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №656/5 від 16.04.2014.

Виконавчі дії мають бути вчинені в межах 6-місячного строку( ст. 30 ЗУ "Про виконавче провадження"). Згідно із ст.47 ЗУ "Про виконавче провадження" державний виконавець, провівши заходи по розшуку майна ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД, але не виявивши грошових коштів чи майна, на яке можна було звернути стягнення, зобов'язаний був повернути виконавчий документ стягувачу, склавши відповідний акт про обставини, на підставі яких виконавчий документ повертається. Майно передане на реалізацію поза межами встановленого строку.

Вищевказані порушення, на думку скаржника, призвели до продажу вказаного нерухомого майна на безальтернативній основі за участю одного учасника.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14 у справі № 5010/2435/2011-9/88 (суддя Фанда О.М.) скаргу ТзОВ фірми "Інкорд" ЛТД відхилено.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована положеннями ст. 124 Конституції України, ст. ст. 1, 3, 22, 54, 66 Закону України "Про виконавче провадження", ст. ст. 86 , 115, 116, 121-2 Господарського процесуального кодексу України.

При відхиленні скарги місцевий суд виходив з того, що при відсутності коштів у боржника у обсязі, достатньому для покриття заборгованості, та за умови, що стягувачем є іпотекодержатель, може бути звернено стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, в порядку виконання рішення суду про стягнення заборгованості. Крім того, суд виходив з того, що до спірних правовідносин не застосовуються положення ЗУ « Про іпотеку» та ч.8ст. 54 «Про виконавче провадження», на порушення яких посилається боржник. При цьому суд першої інстанції послався на висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, прийнятих за наслідками перегляду судових рішень з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах та ст. 111-28 ГПК України про обов'язковість таких висновків. Щодо площі нерухомого майна, переданого на реалізацію, суд послався на наявний в матеріалах виконавчого провадження технічний паспорт, в якому вказана загальна площа приміщень 1325,5 кв.м, яка відповідає площі, вказаній в акті опису і арешту майна від 22.07.2013. Крім того, суд виходив з того, що боржник не оскаржив оцінки майна в порядку ст. 121-2 ГПК України, тому слід вважати, що вартість майна визначена належним чином. Інші доводи скаржника судом першої інстанції відхилено, оскільки боржником не обґрунтовано порушення його прав при передачі майна на реалізацію.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, боржник подав апеляційну скаргу, вважає її неправомірною, прийнятою з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим просить скасувати, прийняти нову, якою скаргу задоволити.

Скаржник вказує, що згідно зі ст. 62-1 ЗУ «Про виконавче провадження» звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюються відповідно до умов договору іпотеки. Також вказує на те, що звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ст.ст.578,590 ЦК України здійснюється лише за рішенням суду , однак такого рішення суду не було. Скаржник вважає, що ПП Михайлова Т.В., яка проводила оцінку майна, зменшила його дійсну ринкову вартість, не вказала його фактичну загальну площу. Зазначає, що в заяві від 06.06.2014 він заперечував проведену оцінку майна. Однак, отримавши заперечення на проведену оцінку предмета іпотеки, державний виконавець не провів рецензування звіту про оцінку, як це передбачено ч. 4 ст. 58 ЗУ "Про виконавче провадження". Стверджує, що акт опису і арешту майна складено на підставі сфабрикованого технічного паспорта, який не зареєстрований в ОБТІ належним чином, що йому не наданий акт про реалізацію предмета іпотеки. Вважає, що суд першої інстанції не встановив всіх обставин та не надав належної оцінки всім доказам у справі, зокрема, не врахував технічний паспорт на приміщення розважального центру «Золота нива» від 24.12.2007 площею 1256,3 кв м, витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 28.12.2007.

Представники скаржника в судовому засіданні 30.03.15 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та в поясненнях від 30.03.2015, просили скасувати ухвалу суду першої інстанції та задоволити скаргу на дії ВДВС.

ВДВС не забезпечив явки свого представника в судове засідання, відзиву на апеляційну скаргу не подав, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Представник стягувача подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, в судове засідання не з'явився.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

24.01.2006 АКБ "Імексбанк", який змінив назву на ПАТ "Імексбанк"(кредитор), та ТзОВ "Інкорд ЛТД"( позичальник) був укладений договір кредитної лінії №25 про надання кредиту, із змінами від 18.07.2006, 20.11.2007,14.04.2008, 29.10.2008( т.1, а.с. 35-40).

Для забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за договором кредитної лінії №25 сторони уклали договір іпотеки від 24.01.2006, за умовами якого ТзОВ "Інкорд ЛТД"(позичальник) передав в іпотеку банку нерухоме майно - приміщення торгового дому«Золота нива», літ. «А», загальною площею 946,8 кв м., розташоване в м. Івано-Франківську на вул. Симоненка, 11а, що належить іпотекодавцеві на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 21.12.2000 ( т1, а.с. 152-166).

Договір посвідчений приватним нотаріусом Шкіндер С.В.24.01.2006, зареєстрований в реєстрі за №103, і в цей же день накладено заборону відчуження предмета іпотеки, про що до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна внесено відповідний запис (т.1, а.с. 149).

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 02.02.2012 у справі № 5010/2435/2011-9/88( т.1, а.с. 65-67) задоволено позов ПАТ "Імексбанк" до ТзОВ Фірма "Інкорд ЛТД" про стягнення заборгованості за договором кредитної лінії №25 від 24.01.2006. Присуджено до стягнення з ТзОВ Фірма "Інкорд ЛТД" на користь ПАТ "Імексбанк":

- 28 668, 35 дол. США, що еквівалентно 228 839, 37 грн - заборгованості по відсотках за користування кредитом за період з 10.04.09 року по 26.04.10 року за договором кредитної лінії № 25 від 24.01.06 року та додаткових угодах до нього;

- 33 549, 02 грн - заборгованості по відсотках за користування кредитом за період з 10.04.09 року по 26.04.10 року за договором кредитної лінії № 25 від 24.01.06 року та додаткових угодах до нього;

- 5 247, 80 грн - витрат по сплаті судового збору.

На виконання названого рішення 14 лютого 2012 року Господарським судом Івано-Франківської області виданий наказ №199( т.1, а.с.69).

27.02.2012 винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №31404796 з виконання наказу № 199 від 14.02.2012 (т1, а.с. 76).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 19.06.2009 у справі № 22/62, залишеним без змін постановами судів апеляційної та касаційної інстанцій ( т.1, а.с.7-18), задоволено позов ПАТ "Імексбанк" до ТзОВ "Інкорд ЛТД" про звернення стягнення на предмет іпотеки

В рахунок погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 25 від 24.01.2006 та додаткових угодах до нього в сумі 2 013 351,28грн станом на 09.04.2009, звернено стягнення на предмет іпотеки згідно з договором іпотеки від 24.01.2006 - торговий дім «Золота нива», що складається з приміщення торгового дому, літ. «А», загальною площею 946,8 кв м., розташованого на вул. Симоненка, 11а в м. Івано-Франківську, шляхом продажу банком предмета іпотеки будь-якому покупцеві за початковою ціною 2 000 000грн.

За заявою ПАТ "Імексбанк" ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2011 у справі №22/62 змінено спосіб виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19.06.2009 у справі № 22/62 із звернення стягнення на предмет іпотеки на стягнення грошових коштів в сумі 2 013 351,28грн( т.1, а.с. 121-122).

Ухвала мотивована тим, що площа приміщень, переданих в іпотеку, змінилася і не відповідає площі, вказаній в договорі іпотеки.

Технічним паспортом, складеним 24.12.2007 Івано-Франківським ОБТІ ( т.1, а.с.174-179), та Витягом з реєстру прав власності на рухоме майно № 17246694, виданим 28.12.2007( т1, а.с. 181), підтверджено, що за рахунок проведення реконструкції приміщення торгового дому його площа збільшилася та становить 1256,3 кв м і на цю площу за ТзОВ "Інкорд ЛТД" зареєстроване право власності.

23.01.2012 ВДВС Івано-Франківського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження № 30775328 з виконання ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2011 у справі № 22/62( т.1, а.с. 120).

Постановою від 02.10.2012 ВП №31404796 об'єднано виконавче провадження з виконання наказу № 199 від 14.02.2012 із виконавчим провадженням №30775328 з виконання ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2011 у справі № 22/62, і присвоєно їм єдиний номер №30775328 (т.1, а.с.147).

22.07.2013 державним виконавцем складено акт опису і арешту майна - приміщення торгового дому "Золота нива", зазначеного в плані літерою "А" загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а. (т.1, а.с. 118-119). Названий акт не підписаний представником боржника, доказів надсилання цього акту боржнику суду не подано.

Представники боржника в судовому засіданні ствердили, що боржник не отримував цього акту, про його існування їм стало відомо при розгляді судом скарги на дії ВДВС.

Для оцінки описаного і арештованого майна та визначення його ринкової вартості постановою державного виконавця про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №30775328 призначено Михайлову Т.В.експертом, суб'єктом оціночної діяльності у виконавчому провадженні. Постанову експерт отримав 08.08.2013 ( т.1, а.с.117).

Михайлова Т.В. надала звіт від 28.05.2014 про незалежну оцінку вартості нежитлових приміщень та висновок оцінювача про вартість нежитлових приміщень -торгового дому "Золота нива", що складається з приміщення, зазначеного в плані літерою "А" загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а, станом на 27.05.2014, згідно з яким стартова ціна для продажу на відкритих торгах згідно з законодавством визначена в сумі 2 522 806 грн ( без ПДВ)( т.1, а.с. 123-124).

З матеріалів справи (супровідного листа ВДВС від 29.05.2014 вих.№В-50219/15981, 15980 та фіскальних чеків №7601831018002 , №7601831017995 від 29.05.2014) вбачається, що копії звіту про незалежну оцінку вартості нежитлових приміщень торгового дому "Золота нива" та обладнання для боулінгу були надіслані ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД та ПАТ "Імексбанк"( т.1, а.с. 125,126).

Боржник подав ВДВС заперечення від06.06.2014 №06-06/14 на проведену оцінку майна (т.1, а.с.158), в яких вказав, зокрема, на невідповідність оцінки Національному стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затв. постановою КМУ від 10.09.2003 № 1440.

Рецензування звіту про оцінку не було проведене.

Заступник начальника ВДВС Івано-Франківського МУЮ подав начальнику управління ДВС ГУЮ в Івано-Франківській області заявку №02-19/22434 від 08.08.2014 на реалізацію описаного й арештованого майна шляхом проведення електронних торгів ( т.1, а.с. 114).

В подальшому начальник управління ДВС подав ДП "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України заявку №011-17/1292 від 15.08.2014 на публікацію повідомлення щодо передачі на реалізацію шляхом проведення електронних торгів майна - нежитлового приміщення торгового дому "Золота нива", зазначеного в плані літерою "А", загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а, та проведення 15.09.2014 аукціону з продажу цього майна , лот №234( т.1, а.с. 115).

Згідно з актом про проведені електронні торги арештованого майна від 23.09.2014, який складений на підставі протоколу №2972 проведення електронних торгів від 15.09.2014, переможець торгів Мельник О.С здійснила розрахунок за придбане майно в повному обсязі, загальна сума реалізації майна - 2 522 806 грн(т.1, а.с.75, 184).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Статтею 115 ГПК України встановлено, що рішення, ухвали, постанови, господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються в порядку встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Матеріалами справи підтверджено, що у ВДВС перебувало об'єднане виконавче провадження №30775328 з виконання ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2011 у справі № 22/62 та наказу № 199 від 14.02.2012, виданого на виконання рішення суду у справі № 5010/2435/2011-9/88, про стягнення з ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД на користь ПАТ "Імексбанк" заборгованості за кредитним договором №25.

Виконання боржником своїх зобов'язань за кредитним договором №25 були забезпечені іпотекою згідно з договором іпотеки від 24.01.2006, за умовами якого ТзОВ "Інкорд ЛТД" передав в іпотеку банку нерухоме майно - приміщення торгового дому«Золота нива», літ. «А», загальною площею 946,8 кв м., розташоване в м. Івано-Франківську на вул. Симоненка, 11а.

При виконанні названих судових рішень ВДВС провів опис і арешт приміщення торгового дому «Золота нива» площею1325,5 кв. м, для його оцінки призначив експерта, суб'єкта оціночної діяльності, який визначив вартість майна, та в подальшому передав приміщення на реалізацію на електронних торгах.

Боржник вважає дії органу виконання щодо передачі майна на реалізацію неправомірними, посилаючись на порушення норм ЗУ «Про виконавче провадження», ЗУ «Про іпотеку».

За приписами частини 3 ст. 33 ЗУ « Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки не було, оскільки ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.2011 у справі №22/62 змінено спосіб виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19.06.2009 у справі № 22/62 із звернення стягнення на предмет іпотеки на стягнення грошових коштів.

Згідно з правовою позицією Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України , викладеною у постанові від 26 листопада 2014 року у справі N 6-174цс14, прийнятій за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, у разі, коли прилюдні торги з продажу майна проводились на виконання судового рішення про стягнення кредитної заборгованості, а судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки відсутнє, то при вирішенні судом питання про наявність чи відсутність порушення встановлених законодавством правил проведення торгів норми ЗУ "Про іпотеку" до спірних правовідносин не застосовуються, а застосовуються загальні норми, що регулюють правовідносини з реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів, - норми ЗУ "Про виконавче провадження" та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

Отже, іпотечне майно може бути реалізоване при виконанні судового рішення про стягнення кредитної заборгованості за відсутності судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, при цьому норми ЗУ "Про іпотеку" до спірних правовідносин не застосовуються, а застосовуються норми ЗУ "Про виконавче провадження" та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про порушення органом виконання норм ЗУ « Про іпотеку» при передачі майна на реалізацію та вважає правомірним відхилення цих доводів судом першої інстанції.

Водночас, колегія суддів зазначає, що виконання судового рішення про стягнення заборгованості мало бути проведено органом виконання з дотриманням норм ЗУ "Про виконавче провадження".

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ "Про виконавче провадження" стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах.

У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно в першу чергу звернути стягнення (ч.5 ст.52 Закону).

В силу ст. 57 цього Закону арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Копії постанови державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення боржнику та банкам чи іншим фінансовим установам або органам, зазначеним у частині другій цієї статті та органам, що ведуть Державний реєстр обтяжень рухомого майна. Постанова державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису та арешту майна боржника. Під час проведення опису та арешту майна боржника державний виконавець має право оголосити заборону розпоряджатися ним, а в разі потреби - обмежити права користування майном, здійснити опечатування або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису та арешту. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Під час проведення опису майна боржника - юридичної особи та накладення арешту на нього державний виконавець також використовує відомості щодо належного боржнику майна за даними бухгалтерського обліку.

.

Відповідно до п.15 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» від 26 грудня 2003 року N 14 стягнення на нерухоме майно (будинок, квартиру, приміщення, земельну ділянку) звертається за відсутності у боржника достатніх коштів чи рухомого майна з додержанням правил ст. 62 Закону N 606-XIV.

Згідно з п.4.1.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень , затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 N 512/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за N 489/20802 ( далі - Інструкція), у разі виконання рішень про стягнення коштів з юридичних осіб державний виконавець перевіряє також наявність майна боржника за даними балансу. Копію балансу державний виконавець може отримати безпосередньо у боржника або у відповідних державних органів.

Скаржник не заперечує, що на його рахунках не було коштів, достатніх для задоволення вимог стягувача, однак стверджує, що наявним було рухоме майно ( обладнання , будівельні матеріали тощо) достатні для задоволення вимог стягувача.

Однак, з матеріалів справи не вбачається, в ухвалі суду першої інстанції не вказано, доказів не подано, що при виконанні рішення суду державний виконавець вчиняв дії (робив запити тощо), спрямовані на отримання балансу боржника та встановлення наявності чи відсутності у боржника за даними балансу майна, на яке може бути звернено стягнення.

Згідно з п. 4.2.2 Інструкції акт опису та арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, їх представниками, а також може бути підписаний іншими особами, які були присутні при проведенні опису майна. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті.

Відповідно до пунктів 4.2.4 та 4.2.5 Інструкції акт опису та арешту майна підлягає обов'язковому врученню боржникові.

В порушення названих норм акт опису і арешту від 22.07.2013 не підписаний ні боржником , ні стягувачем. В акті не вказано про присутність представників боржника та стягувача при описі майна. В самому акті вказано про те, що він буде надісланий боржнику, однак доказів надсилання цього акту боржнику суду не подано.

Слід зазначити, що суду також не подано постанови державного виконавця про арешт майна боржника та доказів її надсилання боржникові.

Представники боржника в судовому засіданні ствердили, що боржник не був повідомлений про проведення опису майна, його представник не був присутній при проведенні опису майна, що боржник не отримував від ВДВС цього акту чи постанови про арешт майна , про існування акту стало відомо при розгляді судом скарги на дії ВДВС.

Згідно з пунктом 4.5.4. Інструкції для проведення реалізації нерухомого майна державним виконавцем збираються такі документи:

а) у разі продажу нерухомого майна - документи, що характеризують об'єкт нерухомості (копія технічного паспорта на житловий будинок, квартиру тощо), відповідно до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 N 127, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за N 582/5773 (із змінами);

б) копії документів, що підтверджують право власності або інше речове право на нерухоме майно, визначених статтею 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та пунктом 1 глави 2 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за N 282/20595;5.1.4 Інструкції стягнення може бути звернено на майно боржника, яке належить йому на праві приватної власності.

Статтею 331 Цивільного кодексу України встановлено, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Відповідно до Закону від 1 липня 2004 р. N 1952-IV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (далі - Закон N 1952-IV) право власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації. Законом N 1952-IV встановлено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (ст. 2 Закону).

На момент проведення органом виконання опису і арешту приміщення торгового дому та передачі його на реалізацію за боржником було зареєстроване право власності на приміщення торгового дому площею 1256,3 кв м , що підтверджено Витягом з реєстру прав власності на рухоме майно № 17246694, виданим 28.12.2007.

В матеріалах виконавчого провадження відсутні докази державної реєстрації за боржником на момент проведення органом виконання опису і арешту приміщення торгового дому та передачі його на реалізацію права власності на приміщення площею1325,5 кв. м., таких доказів суду не подано.

Поряд з тим, представники боржника стверджують, що станом на 2014рік фактична площа приміщення була значно більшою та становила понад 1400кв.м.

Отже, для передачі приміщення на реалізацію державний виконавець мав отримати, зокрема, технічний паспорт на це приміщення, складений у відповідності до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 N 127, та який встановлював фактичну площу приміщення та інші характеристики станом на момент його опису та передачі на реалізацію.

Як вбачається з матеріалів справи, державний виконавець визначив площу приміщення на підставі технічного паспорта ( не засвідченої ксерокопії) на приміщення, датованої червнем 2011року ( т.1, а.с. 127-139). Посилання суду першої інстанції як на докази площі приміщення на акт опису і арешту майна та наявний в матеріалах виконавчого провадження технічний паспорт (не засвідчена ксерокопія) колегія суддів вважає безпідставним з огляду на те, що цей технічний паспорт складений в червні 2011року, отже не міг підтверджувати фактичну площу приміщення станом на момент складання акта опису і арешту майна (22.07.2013) та передачі його на реалізацію у 2014 році. Крім того, цей технічний паспорт (не засвідчена ксерокопія, датована червнем 2011року) не відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 N 127, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за N 582/5773 (із змінами), зокрема, в ньому не вказано ким він складений (не вказано прізвища , ім'я особи), відсутні підпис керівника та печатка установи, яка склала цей паспорт. Відтак, технічний паспорт за 20011рік та акт опису і арешту майна за 2013 рік не можуть бути належними доказами фактичної площі приміщення станом на 2014 рік та належними доказами правомірності передачі в 2014 році на реалізацію приміщення площею1325,5 кв. м.

Частиною 4 ст. 58 Закону встановлено, що у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Боржник у встановлений термін подав свої заперечення від 06.06.2014 проти результатів оцінки, а державний виконавець їх отримав, що підтверджено відповіддю ВДВС від 29.07.2014 на заперечення боржника (т.1, а.с. 157). Проте в порушення названої норми державний виконавець не призначив рецензування звіту про оцінку майна, наданого суб'єктом оціночної діяльності.

Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі вказав на те, що оцінка не оскаржена боржником в судовому порядку, тому слід вважати, що вартість майна визначена належним чином. Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його помилковим та таким, що суперечить ч.4 ст. 58 Закону" Про виконавче провадження", згідно з якою в судовому порядку підлягає оскарженню оцінка, визначена за результатами рецензування.

Крім того, в силу закону оскарження оцінки - це право сторони, в той час як призначення рецензування звіту про оцінку майна у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності, - це обов'язок державного виконавця. Отже, невиконання державним виконавцем обов'язку щодо призначення рецензування звіту про оцінку є порушенням норм Закону.

Таким чином, за наявності заперечень боржника проти оцінки, державний виконавець зобов'язаний був призначити рецензування звіту про оцінку майна .і лише при відсутності заперечень проти оцінки, визначеної за результатами рецензування звіту про оцінку, міг передавати майно на реалізацію.

З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з доводами скаржника про неправомірність дій ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м, оскільки на реалізацію могло бути передане майно лише після вчинення органом виконання всіх дій, передбачених ЗУ «Про виконавче провадження» та Інструкцією з організації примусового виконання рішень, та у встановленому ними порядку, чого не було зроблено.

Відповідно до п. 9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17 жовтня 2012 року N 9, з наступними змінами і доповненнями, за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що внаслідок неповного дослідження всіх обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність дій ВДВС та про відмову у задоволенні скарги в частині визнання незаконними дії ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м.

Таким чином, апеляційну скаргу належить задоволити частково, ухвалу суду першої інстанції скасувати, прийняти нову, якою скаргу в частині визнання незаконними дії ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м задоволити, в решті вимог - відмовити.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покласти на сторони порівно.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 103, 104, 105, 106, 121-2 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити частково.

Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2014 у справі № 5010/2435/2011-9/88 скасувати, прийняти нову, якою скаргу ТзОВ фірми "Інкорд" ЛТД на дії Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції задоволити частково.

Визнати незаконними дії Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції щодо передачі для реалізації шляхом проведення електронних торгів нежитлового приміщення торгового дому «Золота нива», що складається з приміщення, позначеного в плані літерою «А», загальною площею1325,5 кв м., розташованого за адресою: м. Івано-Франківськ, на вул. Симоненка, 11а.

В задоволенні решти вимог по скарзі відмовити.

2. Стягнути з Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції, ідент. код 35021710, адреса: 76019, м. Івано-Франківськ, вул. Галицька,45, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інкорд" ЛТД , ідент. код 02829688, адреса: 77423, с. Угринів Тисменицького району Івано-Франківської області, вул.Галицьке шоссе, 8, (поштова адреса: 76000, м.Івано-Франківськ, вул.Пулюя, 2, кв. 118), - 304,50 грн судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 31.03.2015

Головуюча-суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Я.О. Юрченко