Постанова

від 09.04.2015 по справі 922/5609/14

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2015 р. Справа № 922/5609/14

Колегія суддів у складі

головуючого судді Шепітько І.І., судді Медуниця О.Є., судді Черленяк М.І.

при секретарі Довбиш А.Ю.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 за дорученням від 20.11.2014 року

відповідача - Вовченко А.О. за дорученням № 54 від 15.07.2014 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№ 926Х/1-32) на рішення господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків

про скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду з позовною заявою про скасування Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014 року № 217-р/к.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року (суддя Кухар Н.М.) в позові відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій він просить рішенням господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Вказує на те, що під час винесення рішення суд першої інстанції порушив приписи ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зазначає, що не можуть бути визнані антиконкурентними узгоджені дії, результат яких вже відомий, але які не призвели до недопущення, усунення або обмеження конкуренції, тобто наслідки яких не призвели до порушення законодавства та втрати інтересів держави. Крім того, вказує на те, що ціни, які він пропонував у своїй конкурсній пропозиції, повністю відповідали ринковому рівню цін, який став відомий значно пізніше після того, як пропозицію було зроблено.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що оскаржене рішення прийняте при повному та всебічному з'ясуванні обставин справи, воно є обґрунтованим і відповідає як фактичним обставинам, так і вимогам чинного законодавства, просить рішення господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Вказує на те, що аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості продукції становить 2,15 %. Незначний ціновий діапазон між вартістю рибної продукції, запропонованою двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість у частині встановлення ціни конкурсної пропозиції. Цінова конкуренція між учасниками Торгів була відсутня, а цінові пропозиції конкурсних торгів учасниками Торгів були підготовлені формально. Встановлені матеріалами справи обставини свідчать, що у процесі підготовки та участі у Торгах, позивач та ФОП ОСОБА_4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього конкуренцію між ними в межах Торгів спотворено.

У судовому засіданні представник позивача заявив усне клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, посилаючись на необхідність ознайомлення з матеріалами справи.

Розглянувши клопотання позивача, вислухавши думку представника відповідача, який заперечував проти заявленого клопотання, колегія суддів відмовила у його задоволенні у зв'язку з необґрунтованістю.

Розглянувши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин та докази на їх підтвердження, юридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Запоріжської області норм матеріального та процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, колегія суддів встановила наступне.

Приймаючи оскаржуване рішення господарський суд першої інстанції зазначив, що Аналіз цін, запропонованих учасниками на Торги, показав, що різниця у вартості продукції становить 2,15 %. Незначний ціновий діапазон між вартістю рибної продукції, запропонованою двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість у частині встановлення ціни конкурсної пропозиції. Слід зазначити, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. З метою визначення цін на рибну продукцію, а саме рибу морожену типу хек, сайда, мінтай відповідачем була отримана інформація від суб'єкта господарювання, який здійснює діяльність на ринку реалізації продуктів харчування щодо цін, за якими реалізовувалась така продукція в грудні 2013 року в межах Харківської області. Крім того, відповідачем було досліджено цінові пропозиції інших суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах на закупівлю аналогічної продукції. Так, за результатами проведеної перевірки відповідачем було встановлено, що ціни на продукцію, запропоновані ФОП ОСОБА_4 та позивачем, вище рівня цін на аналогічну продукцію інших суб'єктів господарювання в період проведення Торгів щонайменше на 10%, що свідчить про свідому поведінку учасників Торгів та заздалегідь погоджене ними забезпечення перемоги одного з них. Жоден учасник в ході розгляду справи не надав обґрунтованого розрахунку ціни конкурсної пропозиції. З урахуванням викладеного, суд встановив, що відповідач дійшов вірного висновку про відсутність між учасниками Торгів цінової конкуренції та формальний характер підготування цінових пропозицій конкурсних торгів учасниками Торгів. При цьому, пропозиція позивача була сформована саме з урахуванням рівня цін, встановлених ФОП ОСОБА_4 - переможцем Торгів. У даному випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в цьому випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. За таких обставин, господарський суд дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у Торгах позивач та ФОП ОСОБА_4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок чого конкуренцію між ними в межах Торгів було спотворено. Вчинення даними суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у Торгах підтверджується сукупністю взаємозалежних фактів, обставин та дій даних осіб. Таким чином, судом встановлено, що при прийнятті Рішення від 23.10.2014р. № 217-р/к адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають таким обставинам, у зв'язку з чим підстави для визнання даного рішення недійсним відсутні, а тому позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.

На думку колегії суддів, викладені у рішенні висновки місцевого суду не відповідають матеріалам справи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014р. № 217-р/к по справі № 3/01-176-14 було визнано, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (позивач у господарській справі), погодивши час проведення конкурсних торгів на закупівлю продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (код за КВЕД 10.20.1), які проводились Управлінням освіти адміністрації Дзержинського району Харківської міської ради, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

У рішенні зазначено, що за результатами розгляду справи № 3/01-176-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було здійснено порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників Торгів та встановлено ознаки спільної підготовки ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3 (позивачем) поданих документів. Так, витяги з реєстру Управління інформаційно-аналітичного забезпечення Головного Управління МВС України в Харківській області обом учасникам Торгів сформовано станом на 12.11.2013р. за порядковими номерами, розташованими через один номер, а саме: ФОП ОСОБА_4 сформовано витяг за номером № 489-31102013/63210; позивачу сформовано витяг за номером № 487-31102013/63210. Договори на надання послуг з профілактичної дезінфекції автотранспортних засобів із суб'єктами господарювання, які надають в оренду автотранспорт учасникам Торгів для перевезення продуктів харчування, укладені з однією юридичною особою - Приватним підприємством "ВОАЛ - 2005" (ідентифікаційний код - 33818517) в один день 26.06.2013р. за послідовними номерами. Встановлено, що профілактична дезінфекція автотранспортних засобів для перевезення продуктів харчування позивачем та ФОП ОСОБА_4 проводилась протягом червня - грудня 2013 року, про що було складено акти прийому-здачі виконаних робіт. При цьому, із 36 днів, в які проводилась дезінфекція автотранспорту позивача та ФОП ОСОБА_4, дата проведення відповідних робіт ПП "ВОАЛ - 2005" співпадає 12 разів. Роботу по профілактичній дезінфекції автотранспортних засобів проводила одна і та ж особа - дезінфектор ОСОБА_5. З цього приводу позивач зазначає, що більшість підприємців, які здійснюють надання транспортних послуг і утримують власний або орендований транспорт, звертаються саме до цього підприємства за проведенням робіт з дезінфекції, а ОСОБА_5 є єдиним дезінфектором на цьому підприємстві. Проте, за інформацією відповідача, в межах міста Харкова та Харківської області налічується близько 41 суб'єкта господарювання, які здійснюють діяльність з профілактичної дезінфекції автотранспортних засобів для перевезення продуктів харчування. Та, не зважаючи на це, ФОП ОСОБА_4 з позивачем користуються послугами одного і того ж суб'єкта господарювання, що свідчить про одночасну та/або спільну подачу документів для проведення робіт по профілактичній дезінфекції автотранспортних засобів. Також під час розгляду справи № 3/01-176-14 було встановлено, що на всіх документах, які потребують підпису, позначку для прізвища, ім'я та по-батькові фізичних осіб - підприємців, надруковано з однаковим скороченням та прямою лінією для підпису, а саме: "ФОП- (прізвище, ініціали)

---

". На титульному листі конкурсної пропозиції назву замовника позивач та ФОП ОСОБА_4 надрукували з орфографічною помилкою: слово "адміністрація" надруковано з великої букви, а при написанні власної адреси та адреси замовника допущена однакова пунктуаційна помилка: після поштового індексу і назви міста не застосували кому. Враховуючи, що до документації конкурсних торгів не було пред'явлено конкретних вимог стосовно написання вищевказаних довідок, та документи повинні були складатись у довільній формі, будь-які співпадіння в однакових документах є малоймовірними. Але в даному випадку виявлено безліч співпадінь, що неможливо пояснити випадковим збігом.

У позовній заяві позивач посилається на те, що Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014 року № 217-р/к по справі № 3/01-176-14 прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки: подібне оформлення тендерної документації не доводить обставин антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів; твердження відповідача щодо завищення ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, є некоректним та таким, що не відповідає дійсності; для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених дій, має бути встановлено факт вчинення узгоджених дій та спотворення результатів торгів, що полягає у суттєвій різниці між цінами, запропонованими переможцем, та ринковими цінами на продукцію, проте відповідач не показав, яким чином узгодженість дій впливає спотворення результатів торгів; оформлення спірного рішення не відповідає вимогам діючого законодавства України.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У ч. 1 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до ч. 3 даної статті, антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до приписів пункту 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Як вбачається з Рішення № 217-р/к, дії позивача та ФОП ОСОБА_4 кваліфіковані адміністративною колегією Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При дослідженні матеріалів справи та пояснень сторін, встановлено наступне.

Що стосується посилань відповідача на близьке розташування номерів витягів з реєстру Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Харківській області (п. 1 стор. 2 витягу). Слід зазначити, що дійсно номери витягів йдуть через один - витяг щодо ФОП ОСОБА_3 сформовано за номером 487-31102013/63210, витяг щодо ФОП ОСОБА_4 сформовано за номером 489-31102013/63210.

Проте, як зазначає відповідач у Рішенні, оголошення №190319 про проведення відкритих торгів щодо закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (код за ДК 016-2010:10.20.01) було розміщено в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.11.2013 року ВДЗ №89 (832).

З пояснень позивача вбачається, що наступного дня після публікації (11.11.2013 року) він звернувся до уповноваженого органу за відповідним витягом (витяг сформовано станом на 12.11.2013 року).

Колегія суддів вважає, що факт видачі уповноваженим органом ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 витягів наступного дня після публікації 12.11.2013 року не свідчить про узгодженість дій підприємців.

Стосовно Договорів на надання послуг з профілактичної дезінфекції автотранспортних засобів (пункт 2 на сторінці 2 Рішення) спід зауважити наступне.

Позивач вказує на те, що він не має ані власного, ані орендованого транспорту для перевезення продукції, у зв'язку з чим звертається до організацій або підприємців, які здійснюють надання транспортно-експедиційних послуг. Також позивач зазначає, що перевізник ПП "ВОАЛ-2005" - це підприємство, яке знаходиться на територій міської санепідемстанції. Тому більшість підприємців, які здійснюють надання транспортних послуг і утримують власний або орендований транспорт, звертаються саме до цього підприємства за проведенням робіт з дезінфекції. Крім того, дезінфектор ОСОБА_5 є єдиним дезінфектором на вказаному підприємстві. Тому всі власники та орендарі автотранспорту, які звертаються до вказаного підприємства за послугами, обслуговуються одним і тим же дезінфектором.

Стосовно стилю оформлення підпису під документами (п. 3 стор. 3 Рішення) слід зазначити, що існують певні загальноприйняті правила та стандарти оформлення офіційних документів. Кожен документ, адресований від імені будь-кого на чиюсь адресу, повинен закінчуватися підписом особи, від імені якої складено цей документ. Оскільки цей підпис сам по собі звичайно є малоінформативним, поруч з ним вказується посада, призвище та ініціали такої особи. Кількість можливих варіантів оформлення цієї частини документу вкрай незначна - їх може бути 2-3. Співпадання може призводити та обставина, що велика кількість документів виготовляється за зразками, які містяться у мережі інтернет.

Щодо стилю оформлення титульного аркуша конкурсної пропозиції (п. 4 стор. 3 Рішення), позивач вказує на те, що його конкурсна пропозиція не мала титульного аркушу. Та сторінка конкурсної пропозиції, на яку посилається Відповідач, є ксерокопією наклейки на конверт, а не титульним аркушем. Тому було б логічним порівнювати стиль написання адреси на цій сторінці з відповідною копією конверту ФОП ОСОБА_4 Однак Відповідач цього не робить, що свідчить про те, що адреса на цих двох документах має різний стиль оформлення. По-друге, співпадіння написання адреси на двох документах, представлених Відповідачем, може виникнути внаслідок відповідної звички оформлення документів. Написання слова "адміністрація" стосовно певного державного органу з великої букви є досить поширеною практикою, хоча і не відповідає правилам українського правопису. Щодо використання знаків пунктуації - нажаль, у наш час велика кількість людей взагалі намагається користуватися ними щонайменше з різних причин.

Стосовно рівня запропонованих цін (п. 5 стор. 3 Рішення) встановлено наступне.

Слід зауважити, щодо товарної позиції, за якою проводилися торги (код за ДК 016-2010:10.20.01), згідно до Державного класифікатора ДК 016-2010 входить "Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена". Ця позиція у відповідності до класифікатора включає ще «декілька під позицій». Таким чином, до цієї позиції входить не тільки риба різних видів, але й різна рибна продукція - (а) свіжа, охолоджена чи заморожена, (б) риба ціла, філе, фарш і т.д. Ціна на той чи інший продукт у цьому випадку залежить як від виду риби, так і ступеню її переробки. Щодо пропозиції позивача - вона стосувалася наступної продукції: риба морожена типу хек, сайда, мінтай, патрана, без голови. Позивач вказує на те, що запропонована ним ціна була конкурентноспроможною, економічно обґрунтованою та не виходила за межі ринкової ціни на відповідну продукцію. Що ж до рівня цін ФОП ОСОБА_6 та СП "Украинская восточная рыбная компания" ТОВ, наведених Відповідачем у Рішенні, їх пропозиція явно стосувалася іншої продукції, саме тому вказана у Рішенні ціна є нижчою за ту, яку запропонував позивач. Підтвердженням цього є той факт, що вказані Відповідачем продавці не подавали заявки на участь у конкурсних торгах, про які йдеться мова.

Також слід зазначити, що запропонована позивачем ціна відповідає середньому рівню цін, який встановлюється органами статистики по Україні. На підтвердження цього надаю копію листа Головного управління статистики у Харківській області від 14.11.2014 року №21-13/934 з даними про середній рівень споживчої ціни на рибу морожену у листопаді 2013 року та травні 2014 року. Як свідчить наданий документ, середній рішень цін на продукцію "риба морожена", за яким проводилися торги, склав у листопаді 2013 року 30,45 грн/кг. При цьому, до категорії "Риба морожена" підпадає як риба, заморожена повністю, так і риби випатрана - тобто без голів та внутрішніх органів. Рівень ціни, вказаний у довідках, є середнім - тобто враховує різні види продукції. Очевидно, що продукція з більшим ступенем переробки коштує дорожче, ніж продукція необроблена.

Крім того, позивач просить звернути увагу на те, що оголошені 11.11.2013 року, торги відбулися у грудні 2013 року. Продукція є імпортованою в Україну, тому її ціна напряму залежить від курсу гривні по відношенню до долара США. Саме на листопад-грудень 2013 року прийшовся період першого стрімкого підвищення курсу долара до гривні за декілька останніх років. Оскільки поставка продукції за результатами торгів повинна була здійснюватися впродовж 2014 року, зрозуміло, що у запропоновану ціну закладалися певні очікування щодо зміни курсу. І, як виявилося, ці очікування виявилися не марними - наприклад, згідно до тих же даних статистики, середня ціна на відповідну продукцію у травні 2014 року склала вже 42,47 грн/кг.

Щодо спотворення результатів торгів, слід зазначити наступне. Однією з ознак правопорушення, про яке йдеться у п.п. 4 п. 2 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» є те, що антиконкурентні дії суб'єктів господарювання повинні призводити до спотворення результатів торгів. Якщо припустити, що між позивачем та ОСОБА_4 все ж були будь які домовленості, то вони ніяк не могли вплинути на наявність та зміст пропозицій інших суб'єктів господарювання. Будь-які домовленості між позивачем та ОСОБА_4 мали б сенс лише у випадку, коли б окрім їх пропозицій, більше ніяких пропозицій для участі у торгах не надійде. Оскільки позивач та ОСОБА_4 не є єдиними суб'єктами господарювання, які працюють на ринку поставки рибної продукції, і конкуренція на цьому ринку досить жвава, позивач та ОСОБА_4 ніяким чином не могли бути впевненими у відсутності подачі заявок з боку інших підприємців, які є їхніми конкурентами.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи, а саме позовній заяві та в запереченні на відзив на позовну заяву позивачем надані детальні пояснення щодо причин схожості поведінки суб'єктів господарювання.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду справи у суді першої інстанції не встановлено необхідної кваліфікуючої ознаки для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» а саме - погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання, оскільки саме за узгоджені, а не схожі дії настає відповідальність згідно п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Проте, однаковість (схожість) у діях суб'єктів господарювання не означає наявності змови (погодженості) між ними.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що в рішенні суду першої інстанції не встановлено та не доведено факту узгодженості (погодженості) дій підприємств, що є порушенням та неправильним застосуванням ст. ст. 5, 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, оскільки для визнання дій антиконкурентними узгодженими, необхідно обов'язково встановити та довести з посиланням на відповідні докази факт їх узгодженості.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що при прийнятті Рішення від 23.10.2014 року № 217-р/к адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, не відповідають таким обставинам, у зв'язку з чим наявні підстави для визнання даного рішення недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» піставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про скасування Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014 року № 217-р/к обгрунтовані та підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 3 ч.1 ст. 104, ст. 105 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 14 січня 2015 року у справі № 922/5609/14 скасувати та прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити.

Скасувати Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014 року № 217-р/к.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( 61022, м.Харків, пл.Свободи, 5, Держпром, 6-й під'їзд, 1 поверх, код ЄДРПОУ 22630473) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 1218,00 грн. та за розгляд апеляційної скарги у розмірі 609,00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили

Головуючий суддя Шепітько І.І.

Суддя Медуниця О.Є.

Суддя Черленяк М.І.