Постанова

від 14.04.2015 по справі 22/62

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2015 р. Справа № 22/62

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Давид Л.Л.

ОСОБА_1

Розглянувши апеляційну скаргу ТОВ Фірми "Інкорд" ЛТД, с.Угринів Тисменицький район, Івано -Франківська область

на ухвалу господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14

за скаргою: Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інкорд" ЛТД

на дії відділу Державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції

у справі № 22/62

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Імексбанк", м.Одеса в особі Івано-Франківської філії, м. Івано-Франківськ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Інкорд" ЛТД, с. Угринів, Тисменицький район, Івано-Франківська область,

про погашення заборгованості за договором кредитної лінії №25 від 24.01.06 шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників:

від відповідача - ОСОБА_2 - представник, ОСОБА_3 - керівник;

від позивача та ДВС - не з'явилися;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 22/62 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 16.02.15 скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 26.02.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 26.02.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Давид Л.Л. введено суддю Якімець Г.Г.

Ухвалою суду від 26.02.15 витребувано у відповідача додаткові документи, розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.03.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 12.03.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Якімець Г.Г.введено суддю Давид Л.Л.

Ухвалою суду від 12.03.15 розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.03.15.

Ухвалами суду від 26.03.15 продовжено строк розгляду апеляційної скарги в порядку ст..69 ГПК України та відкладено розгляд справи на 14.04.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 14.04.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Гриців В.М. введено суддю Данко Л.С.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14 у справі № 22/62 (суддя О.Малєєва) відхилено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Інкорд" ЛТД на дії Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції щодо передачі для реалізації на електронних торгах Державному підприємству "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України предмета іпотеки Торговий дім "Золота Нива" (вул. Симоненка, 11а, м. Івано-Франківськ, пл.1325,5 кв.м).

При цьому, місцевий господарський суд посилався на те, що стягувачем за даним виконавчим провадженням є іпотекодержатель, звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись і на підставі рішення суду про стягнення заборгованості.

Крім того, ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.11, на підставі якої відкрите вказане виконавче провадження, було змінено спосіб виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки і встановлені обставини неможливості виконання даного рішення.

Разом з цим, судом взято до уваги, що відповідно до ст. 22 ЗУ "Про виконавче провадження" боржник має право подавати скарги на дії державного виконавця з метою захисту порушених прав учасника виконавчого провадження. На думку суду, посилання відповідача на те, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, не мотивоване тим, яким чином дані порушення стосуються прав скаржника. Це ж стосується і посилання відповідача на розбіжності в площі нерухомого майна. В матеріалах виконавчого провадження наявний технічний паспорт на даний об'єкт, виготовлений Івано-Франківським ОБТІ, де в експлікації по літері "А" вказана загальна площа приміщень 1325,5кв.м. Саме така площа приміщень зазначена у акті опису і арешту майна від 22.07.2013 та у висновку оцінювача про вартість майна. Здійснення оцінки нерухомого майна, виходячи із площі приміщень, що не відповідає дійсності і є меншою, привело б до заниження його вартості і, відповідно, до порушення прав боржника.

Оцінивши матеріали справи місцевим господарським судом не встановлено порушень державним виконавцем при передачі для реалізації на торгах предмета іпотеки Торговий дім "Золота Нива" (вул. Симоненка, 11а, м. Івано-Франківськ, пл.1325,5 кв.м). А тому скаргу відхилено. Також, При відхиленні скарги місцевий суд виходив з того, що при відсутності коштів у боржника у обсязі, достатньому для покриття заборгованості, та за умови, що стягувачем є іпотекодержатель, може бути звернено стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, в порядку виконання рішення суду про стягнення заборгованості. Крім того, суд виходив з того, що до спірних правовідносин не застосовуються положення ЗУ " Про іпотеку" та ч.8ст. 54 "Про виконавче провадження", на порушення яких посилається боржник. При цьому суд першої інстанції послався на висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, прийнятих за наслідками перегляду судових рішень з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах та ст. 111-28 ГПК України про обов'язковість таких висновків. Щодо площі нерухомого майна, переданого на реалізацію, суд послався на наявний в матеріалах виконавчого провадження технічний паспорт, в якому вказана загальна площа приміщень 1325,5 кв.м, яка відповідає площі, вказаній в акті опису і арешту майна від 22.07.2013. Крім того, суд виходив з того, що боржник не оскаржив оцінки майна в порядку ст. 121-2 ГПК України, тому слід вважати, що вартість майна визначена належним чином. Інші доводи скаржника судом першої інстанції відхилено, оскільки боржником не обґрунтовано порушення його прав при передачі майна на реалізацію.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14 у справі №22/62, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Інкорд" ЛТД - подав апеляційну скаргу, вважає зазначену ухвалу неправомірною, прийнятою з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим просить скасувати, прийняти нову, якою скаргу задоволити.

Скаржник вказує, що згідно зі ст. 62-1 ЗУ "Про виконавче провадження" звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюються відповідно до умов договору іпотеки. Також вказує на те, що звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ст.ст.578,590 ЦК України здійснюється лише за рішенням суду , однак такого рішення суду не було. Скаржник вважає, що ПП ОСОБА_4, яка проводила оцінку майна, зменшила його дійсну ринкову вартість, не вказала його фактичну загальну площу. Зазначає, що в заяві від 06.06.2014 він заперечував проведену оцінку майна. Однак, отримавши заперечення на проведену оцінку предмета іпотеки, державний виконавець не провів рецензування звіту про оцінку, як це передбачено ч. 4 ст. 58 ЗУ "Про виконавче провадження". Стверджує, що акт опису і арешту майна складено на підставі сфабрикованого технічного паспорта, який не зареєстрований в ОБТІ належним чином, що йому не наданий акт про реалізацію предмета іпотеки. Вважає, що суд першої інстанції не встановив всіх обставин та не надав належної оцінки всім доказам у справі, зокрема, не врахував технічний паспорт на приміщення розважального центру "Золота нива" від 24.12.2007 площею 1256,3 кв м, витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 28.12.2007.

26 лютого 2015 року, 12 березня 2015 року та 14 березня 2015 року від скаржника надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких наведено додаткові обставини незаконності ухвали місцевого господарського суду. Разом з цим, скаржником не виконано вимог ухвал суду від 26.02.15 та 26.03.15, не подано доказів надіслання зазначених пояснень позивачу та ДВС у зв'язку з чим вони не можуть братися до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки обставини викладені у них не відомі іншим учасникам судового процесу.

13 березня 2015 року до Львівського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про правомірність дій державного виконавця, які оскаржені відповідачем, зважаючи на що місцевим господарським судом правомірно відхилено подану скаргу, а відтак оскаржувана ухвала суду є законною та обґрунтованою.

Позивач та ДВС участі своїх уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили, причини неявки суду не повідомили.

Щодо цього судова колегія зазначає, що стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для перегляду ухвали в апеляційному порядку та зважаючи на скорочений термін розгляду апеляційних скарг на ухвали місцевого суду, встановлений ст.102 ГПК України , розгляд справи неодноразово відкладався, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги.

До відома присутніх у судовому засіданні представників відповідача доведено інформацію щодо внесення змін до складу судової колегії. Відводу такому складу судової колегії заявлено не було.

Колегія суддів, заслухавши пояснення присутніх представників, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права зазначає, що у даному випадку апеляційна скарга підлягає задовленню, а ухвала Господарського суду Івано - Франківської області від 23.12.14 у даній справі скасуванню, зважаючи на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 19.06.09, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.08.2009, позовні вимоги АКБ "Імексбанк" в особі Івано-Франківської філії до ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД задоволено - в рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Інкорд" ЛТД перед акціонерним комерційним банком "ІМЕКСБАНК" за укладеним між ними договором кредитної лінії №25 від 24.01.2006 (з додатковими угодами №1 від 18.07.2006, №2 від 20.11.2007, №3 від 14.04.2008, №4 від 29.10.2008) в розмірі 2013351,28грн, яка станом на 09.04.2009 складається з: основної заборгованості (повернення коштів у гривнях) - 976011,27грн, 29968,52 грн - відсотків, 47627,85 грн - пені та основної заборгованості (повернення коштів у валюті) - 118042,27 доларів США (908925,48 грн), 700,78 доларів США (5396,78 грн) - відсотків, 45421,38 грн - пені, згідно укладеного між АКБ "ІМЕКСБАНК" та ТзОВ "Інкорд" ЛТД договору іпотеки від 24.01.2006 звернено стягнення на предмет іпотеки: торговий дім „Золота нива", що складається з приміщення торгового дому, зазначеного в плані літерою "А", загальною площею 946,8 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, будинок №11А, яке належить відповідачу на праві власності на підставі свідоцтва про право власності, виданого Івано-Франківськ МУЖКГ 21.12.2000 на підставі рішення міськвиконкому від 21.03.2000 за №116, зареєстрованого в Івано-Франківському ОБТІ 21.12.2000 за №1153 в книзі 8в, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за №13628749, шляхом продажу вказаного предмета іпотеки акціонерним комерційним банком "ІМЕКСБАНК" будь-якій особі-покупцеві з правом отримання витягу з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно та наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, з початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації 2000000 грн.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.11 змінено спосіб виконання даного рішення - стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Інкорд" ЛТД в користь публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" заборгованість за укладеним між ними договором кредитної лінії №25 від 24.01.2006 (з додатковими угодами №1 від 18.07.2006, №2 від 20.11.2007, №3 від 14.04.2008, №4 від 29.10.2008) в розмірі 2 013 351,28 грн, яка станом на 09.04.2009 складається з: основної заборгованості (повернення коштів у гривнях) - 976 011,27 грн, 29 968,52 грн - відсотків, 47 627,85 грн - пені, та основної заборгованості (повернення коштів у валюті) - 118 042,27 доларів США (908 925,48 грн), 700,78 доларів США (5396,78 грн) - відсотків, 45 421,38 грн - пені.

Ухвала мотивована тим, що площа приміщень, переданих в іпотеку, змінилася і не відповідає площі, вказаній в договорі іпотеки.

Технічним паспортом, складеним 24.12.07 Івано-Франківським ОБТІ ( т.4, а.с.13-18), та Витягом з реєстру прав власності на рухоме майно № 17246694, виданим 28.12.07( т.4, а.с. 19), підтверджено, що за рахунок проведення реконструкції приміщення торгового дому його площа збільшилася та становить 1256,3 кв м і на цю площу за ТзОВ "Інкорд ЛТД" зареєстроване право власності.

23 січня 2012 року ВДВС Івано-Франківського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження № 30775328 з виконання ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.11 у справі № 22/62( т.3, а.с. 63).

Постановою від 02.10.12 ВП №31404796 об'єднано виконавче провадження з виконання наказу № 199 від 14.02.2012 із виконавчим провадженням №30775328 з виконання ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.11 у справі № 22/62, і присвоєно їм єдиний номер №30775328.

22 липня 2013 державним виконавцем складено акт опису і арешту майна - приміщення торгового дому "Золота нива", зазначеного в плані літерою "А" загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а. (т.4, а.с. 56-57). Названий акт не підписаний представником боржника, доказів надсилання цього акту боржнику суду не подано.

Присутні у судовому засіданні представники боржника ствердили, що боржник не отримував цього акту, про його існування їм стало відомо при розгляді судом скарги на дії ВДВС.

Для оцінки описаного і арештованого майна та визначення його ринкової вартості постановою державного виконавця про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №30775328 призначено ОСОБА_4експертом, суб'єктом оціночної діяльності у виконавчому провадженні. Постанову експерт отримав 08.08.2013 ( т.3, а.с.103).

ОСОБА_4 надала звіт від 28.05.14 про незалежну оцінку вартості нежитлових приміщень та висновок оцінювача про вартість нежитлових приміщень -торгового дому "Золота нива", що складається з приміщення, зазначеного в плані літерою "А" загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а, станом на 27.05.14, згідно з яким стартова ціна для продажу на відкритих торгах згідно з законодавством визначена в сумі 2 522 806 грн ( без ПДВ)( т.3, а.с. 109-110).

З матеріалів справи вбачається, що копії звіту про незалежну оцінку вартості нежитлових приміщень торгового дому "Золота нива" та обладнання для боулінгу були надіслані ТзОВ фірма "Інкорд" ЛТД та ПАТ "Імексбанк".

6 червня 2014 року боржник подав ВДВС заперечення №06-06/14 на проведену оцінку майна (т.4, а.с.50), в яких вказав, зокрема, на невідповідність оцінки Національному стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затв. постановою КМУ від 10.09.03 № 1440. Рецензування звіту про оцінку не було проведене.

Заступник начальника ВДВС Івано-Франківського МУЮ подав начальнику управління ДВС ГУЮ в Івано-Франківській області заявку №02-19/22434 від 08.08.14 на реалізацію описаного й арештованого майна шляхом проведення електронних торгів ( т.3, а.с. 149).

В подальшому начальник управління ДВС подав ДП "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України заявку №011-17/1292 від 15.08.14 на публікацію повідомлення щодо передачі на реалізацію шляхом проведення електронних торгів майна - нежитлового приміщення торгового дому "Золота нива", зазначеного в плані літерою "А", загальною площею 1325,5 кв. м, який знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Симоненка, 11а, та проведення 15.09.2014 аукціону з продажу цього майна , лот №234( т.3, а.с. 148).

Згідно з актом про проведені електронні торги арештованого майна від 23.09.14, який складений на підставі протоколу №2972 проведення електронних торгів від 15.09.14, переможець торгів ОСОБА_5С здійснила розрахунок за придбане майно в повному обсязі, загальна сума реалізації майна - 2 522 806 грн. (т.4, а.с.23, 51).

6 жовтня 2014 року на адресу господарського суду Івано-Франківської області надійшла скарга товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Інкорд" ЛТД (вх.№12944/14) на дії відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції, в якій відповідач просить суд визнати дії відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції щодо передачі для реалізації на електронних торгах Державному підприємству "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України предмета іпотеки Торговий дім "Золота Нива" (вул. Симоненка, 11а, м. Івано-Франківськ, пл.1325,5 кв.м) протиправними і такими, що суперечать вимогам ч.8 ст. 54 ЗУ "Про виконавче провадження" та ЗУ "Про іпотеку".

Розглянувши матеріали справи та докази , що містяться у ній, судова колегія зазнчає наступне:

Відповідно до ч. 3 ст. 33 ЗУ " Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У даному випадку, рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки не було, оскільки ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 14.11.11 у справі №22/62 змінено спосіб виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19.06.09 у справі № 22/62 із звернення стягнення на предмет іпотеки на стягнення грошових коштів.

Колегія суддів зазначає, що у разі, коли прилюдні торги з продажу майна проводились на виконання судового рішення про стягнення кредитної заборгованості, а судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки відсутнє, то при вирішенні судом питання про наявність чи відсутність порушення встановлених законодавством правил проведення торгів норми ЗУ "Про іпотеку" до спірних правовідносин не застосовуються, а застосовуються загальні норми, що регулюють правовідносини з реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів, - норми ЗУ "Про виконавче провадження" та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (правова позиція Верховного Суду України постанова від 26.11.14 у справі N 6-174цс14)

А відтак у даному випадку, іпотечне майно може бути реалізоване при виконанні судового рішення про стягнення кредитної заборгованості за відсутності судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, при цьому норми ЗУ "Про іпотеку" до спірних правовідносин не застосовуються, а застосовуються норми ЗУ "Про виконавче провадження" та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

Зважаючи на наведене, судова колегія вважає правомірними доводи суду першої інстанції щодо відхилення доводів скаржника про порушення органом виконання норм ЗУ " Про іпотеку" при передачі майна на реалізацію.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що виконання судового рішення про стягнення заборгованості мало бути проведено органом виконання з дотриманням норм ЗУ "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч.2 ст.52 ЗУ "Про виконавче провадження" стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах.

У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно в першу чергу звернути стягнення (ч.5 ст.52 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Згідно з ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження» арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Копії постанови державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення боржнику та банкам чи іншим фінансовим установам або органам, зазначеним у частині другій цієї статті та органам, що ведуть Державний реєстр обтяжень рухомого майна. Постанова державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису та арешту майна боржника. Під час проведення опису та арешту майна боржника державний виконавець має право оголосити заборону розпоряджатися ним, а в разі потреби - обмежити права користування майном, здійснити опечатування або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису та арешту. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Під час проведення опису майна боржника - юридичної особи та накладення арешту на нього державний виконавець також використовує відомості щодо належного боржнику майна за даними бухгалтерського обліку.

Згідно з п.15 постанови Пленуму ВСУ "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" від 26 грудня 2003 року №14 стягнення на нерухоме майно (будинок, квартиру, приміщення, земельну ділянку) звертається за відсутності у боржника достатніх коштів чи рухомого майна з додержанням правил ст. 62 ЗУ «ПРО виконавче провадження»

Відповідно до п. 4.1.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень , затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.12 N 512/5, у разі виконання рішень про стягнення коштів з юридичних осіб державний виконавець перевіряє також наявність майна боржника за даними балансу. Копію балансу державний виконавець може отримати безпосередньо у боржника або у відповідних державних органів.

З матеріалів справи вбачається, що скаржник не заперечує, що на його рахунках не було коштів, достатніх для задоволення вимог стягувача, однак в судових засіданнях стверджував, що наявним було рухоме майно (обладнання, будівельні матеріали тощо) достатні для задоволення вимог стягувача.

Проте, в ухвалі суду першої інстанції не вказано, доказів в матеріалах справи не міститься, що при виконанні рішення суду державний виконавець вчиняв дії (робив запити тощо), спрямовані на отримання балансу боржника та встановлення наявності чи відсутності у боржника за даними балансу майна, на яке може бути звернено стягнення.

Згідно з п. 4.2.2 Інструкції акт опису та арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, їх представниками, а також може бути підписаний іншими особами, які були присутні при проведенні опису майна. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті.

Відповідно до пунктів 4.2.4 та 4.2.5 Інструкції акт опису та арешту майна підлягає обов'язковому врученню боржникові.

Проте, в порушення зазначених вимог, в акті опису і арешту від 22.07.213 не міститься підпису боржника. В акті не вказано про присутність представників боржника та стягувача при описі майна. Представники боржника у судовому засіданні в суді апеляційної інстанці зазначили про відсутність їхніх уповноважених представників під час проведення опису та арешту майна. В самому акті вказано про те, що він буде надісланий боржнику, однак доказів надсилання цього акту боржнику в матеріалах справи не міститься.

Згідно з пунктом 4.5.4. Інструкції для проведення реалізації нерухомого майна державним виконавцем збираються такі документи:

- у разі продажу нерухомого майна - документи, що характеризують об'єкт нерухомості (копія технічного паспорта на житловий будинок, квартиру тощо), відповідно до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 N 127, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за N 582/5773 (із змінами);

- копії документів, що підтверджують право власності або інше речове право на нерухоме майно, визначених статтею 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та пунктом 1 глави 2 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за N 282/20595;5.1.4 Інструкції стягнення може бути звернено на майно боржника, яке належить йому на праві приватної власності.

Відповідно до ст. 331 Цивільного кодексу України, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Відповідно до ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" право власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації .

Відповідно до ст.2 ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент проведення органом виконання опису і арешту приміщення торгового дому та передачі його на реалізацію за боржником було зареєстроване право власності на приміщення торгового дому площею 1256,3 кв м , що підтверджено Витягом з реєстру прав власності на рухоме майно № 17246694, виданим 28.12.07 (т.4, а.с.19).

В матеріалах справи та в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази державної реєстрації за боржником на момент проведення органом виконання опису і арешту приміщення торгового дому та передачі його на реалізацію права власності на приміщення площею 1 325,5 кв. м.

Як вбачається з вищенаведеного, для передачі приміщення на реалізацію державний виконавець мав отримати, зокрема, технічний паспорт на це приміщення, складений у відповідності до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.01 № 127, та який встановлював фактичну площу приміщення та інші характеристики станом на момент його опису та передачі на реалізацію.

Матеріалами справи підтверджено, що державний виконавець визначив площу приміщення на підставі технічного паспорта на приміщення, датованого червнем 2011року ( т.3, а.с. 182-192).

При цьому, посилання суду першої інстанції як на докази площі приміщення на акт опису і арешту майна та наявний в матеріалах виконавчого провадження технічний паспорт судова колегія вважає безпідставним з огляду на те, що цей технічний паспорт складений в червні 2011 року, а відтак не може підтверджувати фактичну площу приміщення станом на момент складання акта опису і арешту майна (22.07.13) та передачі його на реалізацію у 2014 році.

Крім того, цей технічний паспорт (2011 року) не відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.01 № 127, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 10.07.01 за N 582/5773 (із змінами), зокрема, в ньому не вказано ким він складений (не вказано прізвища , ім'я особи), відсутні підпис керівника та печатка установи, яка склала цей паспорт.

А відтак, суд апеляційної інстанції зазначає, що технічний паспорт за 2011 року та акт опису і арешту майна за 2013 рік не можуть бути належними доказами фактичної площі приміщення станом на 2014 рік та належними доказами правомірності передачі в 2014 році на реалізацію приміщення площею 1 325,5 кв. м.

Частиною 4 ст. 58 ЗУ « Про виконавче провадження» встановлено, що у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Боржник у встановлений термін подав свої заперечення від 06.06.2014 (Т.4, а.с. 50) проти результатів оцінки, а державний виконавець їх отримав, що підтверджено відповіддю ВДВС від 29.07.2014 на заперечення боржника (Т.4, а.с. 30). Проте, державний виконавець не призначив рецензування звіту про оцінку майна, наданого суб'єктом оціночної діяльності.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі вказав на те, що оцінка не оскаржена боржником в судовому порядку, тому слід вважати, що вартість майна визначена належним чином.

Проте, суд аеляційної інстанції не погоджується з таким висновком оскільки віг суперечить ч.4 ст. 58 ЗУ " Про виконавче провадження", згідно з якою в судовому порядку підлягає оскарженню оцінка, визначена за результатами рецензування.

Також, судова колегія зазначає, що оскарження оцінки є правм сторони, в той час як призначення рецензування звіту про оцінку майна у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності, - це обов'язок державного виконавця. Отже, невиконання державним виконавцем обов'язку щодо призначення рецензування звіту про оцінку є порушенням норм ЗУ «Про виконавче провадження».

Таким чином, за наявності заперечень боржника проти оцінки, державний виконавець зобов'язаний був призначити рецензування звіту про оцінку майна і лише при відсутності заперечень проти оцінки, визначеної за результатами рецензування звіту про оцінку, міг передавати майно на реалізацію.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про неправомірність дій ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м, оскільки на реалізацію могло бути передане майно лише після вчинення органом виконання всіх дій, передбачених ЗУ "Про виконавче провадження" та Інструкцією з організації примусового виконання рішень, та у встановленому ними порядку, у даному випадку цього зроблено не було.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що внаслідок неповного дослідження всіх обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність дій ВДВС та про відмову у задоволенні скарги в частині визнання незаконними дії ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м.

Таким чином, апеляційну скаргу належить задоволити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, прийняти нову, якою скаргу про визнання незаконними дії ВДВС щодо передачі на реалізацію приміщення торгового дому площею 1325,5 кв м задоволити.

Відповідно до вимог ст.105 ГПК України у постанові має бути зазначено новий розподіл судових витрат уразі скасування чи зміни рішення.

Відповідно до ст. 44 ГПК України до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката. Зі змісту вказаної статті вбачається, що судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавалися, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до ч.3 ст.48 ГПК України, витрати , що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому ЗУ «Про адвокатуру». Дія вказаного Закону поширюється виключно на осіб, які є адвокатами.

Пунктом 1 статті 1 та п.1. ст.6 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п.6.3. постанови Пленумум ВГС України №7 від 21.02.13 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

В матеріалах справи міститься договір про надання правової допомоги № 38 від 02.12.14 укладений між адвокатом ОСОБА_2, який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №320 та клієнтом ТзОВ «Інкорд» ЛТД, ордер серії ІФ №023372 про надання правової допомоги та квитанція №1379156 від 02.12.14 на суму 1300 грн. сплачених за послуги адвоката. Зважаючи на те, що покладення на сторони у справі як судових витрат можливо лише тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі, а матеріалами справи підтверджено сплату відповідачем коштів в розмірі 1 300 грн. саме за послуги адвоката, колегія суддів вважає за необхідне судові витрати за послуги адвоката та сплату судового збору за подання апеляційної скарги покласти на відділ ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції зважаючи на задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТОВ Фірми "Інкорд" ЛТД задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.14 у справі № 22/62 скасувати, прийняти нову, якою скаргу ТзОВ фірми "Інкорд" ЛТД на дії Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції задоволити.

3. Визнати незаконними дії Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції щодо передачі для реалізації шляхом проведення електронних торгів нежитлового приміщення торгового дому "Золота нива", що складається з приміщення, позначеного в плані літерою "А", загальною площею 1325,5 кв м., розташованого за адресою: м. Івано-Франківськ, на вул. Симоненка, 11а.

4. Стягнути з Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції (ідент. код 35021710, адреса: 76019, м. Івано-Франківськ, вул. Галицька,45), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інкорд" ЛТД (ідент. код 02829688, адреса: 77423, с. Угринів Тисменицького району Івано-Франківської області, вул.Галицьке шоссе, 8, (поштова адреса: 76000, АДРЕСА_1) - 1 300 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

5. Стягнути з Відділу ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції (ідент. код 35021710, адреса: 76019, м. Івано-Франківськ, вул. Галицька,45), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інкорд" ЛТД (ідент. код 02829688, адреса: 77423, с. Угринів Тисменицького району Івано-Франківської області, вул.Галицьке шоссе, 8, (поштова адреса: 76000, АДРЕСА_1) - 609 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

6. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.04.15

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Данко Л.С.