Ухвала

від 17.04.2015 по справі 712/2977/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/207/15 Справа № 712/2977/15-к Категорія: ст.ст. 159 - 166 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2 суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 з участю секретаря ОСОБА_5 прокурораОСОБА_6 представника апелянтаОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.03.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів ФОП ОСОБА_8 з можливістю їх вилучення, -

В С Т А Н О В И Л А :

18.03.2015 року до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси з клопотанням про надання дозволу на здійснення тимчасового доступу до речей і документів ФОП ОСОБА_8 з можливістю їх вилучення звернувся заступник начальника ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_9 .

Подане клопотання обґрунтоване тим, що в слідчому управлінні ФР ГУ ДФС у Черкаській області розслідується кримінальне провадження №32014250000000085 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2014 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 протягом 2012-2015 років здійснює протиправну діяльність пов`язану з ухиленням від сплати податків, а також наданням послуг із завищення податкового кредиту з ПДВ та «конвертації» безготівкових коштів у готівку для суб`єктів господарювання зареєстрованих як на території Черкаської області, так і за її межами на ім`я осіб із свого найближчого оточення серед яких: ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ФОП ОСОБА_11 , ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » та деякі інші.

За період 2012-2014 років, підконтрольним ОСОБА_10 підприємством, а саме - ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за рахунок відображення неіснуючих операцій щодо придбання товаро - матеріальних цінностей у СГД-виробників цукру та борошна, а також за рахунок удаваних взаємовідносин з іншими підконтрольними ОСОБА_10 підприємствами, здійснено ухилення від сплати податків на суму 3,5 мільйонів гривень.

Під час досудового розслідування вдалось встановити, що одним із основних користувачів вказаної протиправної схеми є ФОП ОСОБА_8 (ідн. НОМЕР_1 ), яким протягом періоду з 01.12.2012 року по 01.03.2015 року було сформовано податковий кредит за рахунок фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 ».

Для з`ясування обставин проведення фінансово-господарських взаємовідносин між ФОП ОСОБА_8 та вказаними контрагентами, виникла необхідність у тимчасовому доступі з можливістю вилучення оригіналів первинних бухгалтерських документів ПП « ОСОБА_12 » по фінансово-господарських відносинах з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 », а саме: договорів, накладних, податкових накладних, актів прийому-передачі, товарно-транспортних накладних, банківських виписок тощо.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.03.2015 року клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_9 задоволено та надано дозвіл на тимчасовий доступ з можливістю вилучити оригінали первинних бухгалтерських документів (у разі їх відсутності, з вмотивованої причини, завірені належним чином копії), а саме: договорів з додатками до них, накладних, податкових накладних, видаткових накладних, платіжних доручень, рахунків фактур, довідок, сертифікатів якості, довіреностей, актів прийому-передачі, товарно-транспортних накладних, журналів в`їзду виїзду транспортних засобів, наказів на призначення службових осіб, виписок з системи «клієнт-банк» ФОП ОСОБА_8 , підтверджуючих фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » та які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_8 за період з 01.12.2012 по 01.03.2015 роки.

Не погодившись з вищезазначеною ухвалою слідчого судді ФОП ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну та ухвалити нову, якою у задоволення клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_9 - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги, ФОП ОСОБА_8 вказує на те, що в клопотанні слідчим не наведено доказів щодо встановлення факту ухилення від сплати податків на 3,5 мільйона гривень (факт вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України), а також доказів фіктивності податкового кредиту та безтоварності господарських операцій ФОП ОСОБА_8 з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 ». Крім цього, в порушення вимог ст.163 КПК України клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів було розглянуто слідчим суддею без виклику ФОП ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянта, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.163 КПК України, розгляд клопотання по суті міг відбутися лише за умови, що слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза знищення речей чи документів, стосовно яких клопотання заявлене. У клопотанні слідчого відсутні будь-які обґрунтування щодо таких підстав. Відсутні відповідні мотиви й в ухвалі слідчого судді.

Таким чином ухвала слідчого судді, постановлена з порушенням вказаних норм процесуального закону, не може залишатися чинною і підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, скасувавши ухвалу слідчого судді місцевого суду щодо розгляду певного клопотання по суті, суд апеляційної інстанції зобов`язаний постановити нову ухвалу по суті заявленого клопотання. Колегія суддів вважає можливим це зробити, враховуючи присутність представника ОСОБА_8 у судовому засіданні, врахувавши її позицію та всебічно оцінивши її доводи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

При розгляді клопотання по суті колегія суддів виходить з наступних положень закону.

Відповідно до ч. 3-5 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Відповідно до ст. 163 КПК України, після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.

Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

У повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, зазначається про обов`язок збереження речей і документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику.

Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Оцінюючи доводи слідчого, прокурора у судовому засіданні; перевіряючи доводи апеляційної скарги апелянта, вивчивши зміст клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого є обґрунтованим лише в певній частині і підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Колегія суддів вважає, що зміст клопотання слідчого щодо доступу та вилучення документів в порушення положень п.5 ч.1 ст.164 КПК України носить невиправдано загальний характер, а саме слідчий просить доступу з правом вилучення до значного масиву документів підприємства, на загал ідентифікуючи ці документи лише за їх назвами (перераховуючи при цьому безліч можливих назв та форм документів), за персоніфікацією цих документів щодо окремих суб`єктів господарських відносин, а також за часовим періодом походження цих документів.

Таким чином, слідчий просить доступ з правом вилучення до невизначеної кількості лише на загал окресленого кола документів, що у разі повного задоволення такого подання слідчим суддею в кінцевому випадку залишає питання щодо фактичного вилучення окремих документів на остаточне вирішення самим слідчим. Колегія суддів не може визнати такий підхід обґрунтованим, виходячи з наступного.

Застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, у тому числі й тимчасового доступу до речей чи документів, повинне насамперед кореспондуватися зі змістом тих чи інших слідчих дій, для вчинення яких такі документи необхідно вилучити. А вказані слідчі дії у свою чергу повинні відповідати змісту правопорушення, у вчиненні якого підозрюється певна особа.

Слідчий та прокурор у судовому засіданні пояснили, що вилучення оригіналів документів є необхідним, оскільки на їх підставі необхідно призначати почеркознавчі експертизи, які не можуть виконуватися на підставі копій документів. У зв`язку з цим, слідчий бажає вилучити указаний у поданні масив оригіналів документів, відібрати необхідні з них і в подальшому призначати відповідні експертизи.

Колегія суддів вважає, що така послідовність дій призводить до невиправдано широкого втручання у господарську діяльність суб`єкта та створює для нього невиправдано значні ускладнення.

На думку колегії суддів, під час розгляду клопотань про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів, слідчому судді необхідно утримувати обґрунтований баланс між інтересами слідства та інтересами суб`єкта, щодо якого такий захід застосовується. Іншими словами: тимчасове обмеження права суб`єкта на володіння відповідними речами чи документами може бути застосоване рівно настільки, наскільки це необхідно для належного здійснення досудового розслідування у певному кримінальному провадженні, й не більше того.

Відтак агрегований, узагальнений підхід до цього питання є невиправданим, оскільки не дає можливості слідчому судді під час розгляду подання оцінити: які конкретно документи хоче оглянути, скопіювати та/або вилучити слідчий; для вчинення яких конкретно слідчих дій ці окремі документи потрібні, й чи всі вони потрібні для цього; як ці заплановані слідчі дії кореспондуються зі змістом підозри, якою керується слідчий.

Крім цього, представник ОСОБА_8 неодноразово вказувала у судовому засіданні, що жодних проблем у тому, щоб показати слідчому будь-які документи, які його цікавлять, а також у знятті слідчим копій з цих документів, немає. Проблема полягає лише у вилученні значного масиву оригіналів цих документів, без наявності яких вона як суб`єкт підприємницької діяльності буде відчувати значні складнощі у своїй діяльності.

Відтак, реалізація вимог слідчого в частині доступу до окресленого у поданні кола документів та зняття з них копій навряд чи взагалі потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, хоча це й не виключається з метою створення підстав для слідчого обґрунтовано вимагати надання йому можливості для ознайомлення з відповідними документами.

Колегія суддів вважає, що визначення того, які конкретно оригінали конкретних документів необхідно тимчасово вилучити, повинне проводитися слідчим вже за наслідками його ознайомлення з цими документами у порядку їх добровільного надання для ознайомлення відповідним суб`єктом, або ж на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до таких документів з правом зняття їх копій.

Виключенням з цього правила може бути ситуація, коли існує обґрунтована загроза того, що суб`єкт може приховати, змінити чи знищити відповідні речі чи документи, але наявність такої загрози не повинна бути лише припущенням, а має підтверджуватися об`єктивними даними.

Тобто, ознайомившись з відповідним масивом документів, слідчий має виокремити з нього за чітким і конкретним переліком ті документи, оригінали яких йому необхідно тимчасово вилучити, з метою вчинення на підставі цих документів тих чи інших конкретних слідчих дій (експертиз тощо). З цією метою слідчий не позбавлений права звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасове вилучення конкретних документів за конкретним переліком після отримання попереднього дозволу на доступ до них або ж після їх добровільного надання для огляду слідчому певним суб`єктом, а слідчий суддя має оцінити кожен документ з цього переліку на предмет його належності і відповідності змісту задекларованої слідчим слідчої дії, на предмет можливості використання певного документу як доказу, й обґрунтовано дозволити їх вилучення, або ж дозволити вилучення лише окремих документів з поданого слідчим переліку, або ж відмовити у задоволенні клопотання.

Саме такий конкретизований підхід, на думку колегії суддів, забезпечує виправданий, обґрунтований та справедливий баланс між потребами слідства й інтересами суб`єкта підприємницької діяльності, даючи достатню можливість слідчому ознайомитися, зробити копії з відповідних документів, а також в подальшому й вилучити у разі реальної потреби оригінали конкретно перелічених документів, й при цьому не створювати зайвих та невиправданих труднощів для підприємця, пов`язаних з вилученням значного, лише в загальних рисах окресленого масиву оригіналів документів.

Щодо строку дії ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає, що її строк має перебувати у межах встановленого законом строку в один місяць з моменту її постановлення (п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України), тобто до 17 травня 2015 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159, 162, 163 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду Черкаської області від 23 березня 2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_8 - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області капітана податкової міліції ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Дозволити тимчасовий доступ з правом зняти копій, але без права їх вилучити (здійснити їх виїмку), до оригіналів первинних бухгалтерських документів, а саме: договорів з додатками до них, накладних, податкових накладних, видаткових накладних, платіжних доручень, рахунків фактури, довідок, сертифікатів якості, довіреностей, актів прийому-передачі, товарно-транспортних накладних, журналів в`їзду-виїзду транспортних засобів, наказів на призначення службових осіб, виписок з системи «клієнт-банк» ФОП ОСОБА_8 з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » за період з 01.12.2012 по 01.03.2015 року та які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_8 .

В решті клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області капітана податкової міліції ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Строк дії ухвали встановити до 17 травня 2015 року.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді