Постанова

від 12.08.2009 по справі 16/185/09

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

16/185/09

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"12" серпня 2009 р. Справа № 16/185/09

   Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

   Головуючий суддя :                                                            Балух В.С.

  Суддя :                                                                                Бандура Л.І.

  Суддя :                                                                                Поліщук Л.В.

  Секретар судового засідання:                                        Арбієв А.А.

Розглянувши апеляційну скаргу КП „ЕЛУ автодоріг”, м. Миколаїв

на рішення господарського суду Миколаївської області від 06.07.2009р.

у справі № 16/185/09

за позовом КП „ЕЛУ автодоріг”, м. Миколаїв

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа ТОВ „Стефі-2”, м. Миколаїв

про визнання рішення №7 від 10.04.2009р. недійсним

  За участю представників сторін:

  Від позивача:не з'явився, про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином

  Від відповідача:Волик В.М.

  Від третьої особи:Котова Ю.Ю.

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство „ЕЛУ автодоріг” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №7 від 10.04.2009р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції”.

Згідно зазначеного рішення дії КП “ЕЛУ автодоріг” та ТОВ “Стефі -2”, які полягали в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю послуг з видалення рідких відходів, були визнанні  порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.07.2009р. /суддя Фролов В.Д./ в задоволенні позовних вимог КП “ЕЛУ автодоріг” було відмовлено.

Приймаючи рішення, суд виходив з того, що встановлені відділенням Антимонопольного комітету обставини щодо участі КП „ЕЛУ автодоріг" та ТОВ „Стефі - 2" у торгах та набуті докази у своїй сукупності доводять, що зазначені учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, а тому усунули конкуренцію між собою. Внаслідок зазначених дій, право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників - ТОВ „Стефі-2" було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів. На підставі викладених у рішенні доводів, суд першої інстанції дійшов висновку, що визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” правові підстави для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення адміністративної колегії - відсутні.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доводи представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, дослідивши надані докази, судова колегія встановила:

10.04.2009 р. адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ за результатами розгляду справи № 2-26.206/7-2009 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комунальним підприємством “ЕЛУ автодоріг” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стефі -2”, розпочатої за власної ініціативи територіального відділення, прийняла рішення  № 7-ріш (а.с. 7-13).

Відповідно до прийнятого рішення, визнано дії Комунального підприємства “ЕЛУ автодоріг” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Стефі -2”, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю послуг з видалення рідких відходів, які проводила адміністрація Центрального району виконкому Миколаївської міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Кваліфікуючи дії вказаних суб'єктів господарювання, як порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідач виходив з того, що відповідно Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. №274, торги це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів. Такий конкурентний відбір учасників може бути забезпечений лише в тому випадку, коли під час участі у торгах серед учасників торгів існує конкуренція.

За висновками антимонопольного комітету, змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними.

За таких обставин антимонопольний комітет дійшов висновку, що на проведених торгах з видалення рідких відходів не існувало конкурентного середовища, в зв'язку з чим такі узгоджені дії учасників торгів спотворили результати торгів, відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", що тягне за собою відповідальність відповідно до частин 1, 2 статті 52 цього ж Закону.

При доведенні факту наявності узгоджених дій  між КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „Стефі - 2" антимонопольним комітетом було встановлено, що відповідно до законодавства про державні закупівлі однією із обов'язкових умов є надання учасником торгів у складі його тендерної пропозиції тендерного забезпечення, яке відповідно до Тендерної документації адміністрації Центрального району виконкому Миколаївської міської ради мало бути подано учасником у формі банківської гарантії або договору поруки уповноваженої ним юридичної особи.

За результатами розслідування антимонопольним комітетом було встановлено, що в тендерній пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг" міститься „договор поручительства", який укладений між КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „ВалАн", відповідно до якого ТОВ „ВалАн" зобов'язується відповідати за зобов'язаннями КП „ЕЛУ Автодоріг" перед адміністрацією Центрального району Миколаївського міськвиконкому за договором на послуги по вивозу рідких відходів (а.с. 46). З боку ТОВ „ВалАн" зазначений договір підписаний Хмелик В.С., яка є засновником та директором цього товариства та одночасно є виконавчим директором ТОВ „Стефі - 2", тобто одного із учасників зазначених торгів.

Згідно протоколу надання пояснень від 23.01.2009р. від виконавчого директора ТОВ „Стефі-2” Хмелик В.С. було отримано пояснення стосовно обставин участі у тендері на закупівлю послуг з видалення рідких відходів. При наданні пояснень Хмелик В.С. повідомила, що керівник КП „ЕЛУ Автодоріг" звернувся з пропозицією про укладення договору поруки до директора ТОВ „Стефі - 2", який повідомив керівнику КП „ЕЛУ Автодоріг", що такий договір може укласти ТОВ „ВалАн". Хмелик В.С. підготувала зазначений договір поруки на комп'ютері ТОВ „Стефі - 2", підписала та передала його директору ТОВ „Стефі - 2" (а.с. 83-87).

На підставі встановлених обставин антимонопольний комітет дійшов висновку, що керівники учасників торгів під час підготовки документів своїх тендерних пропозицій спілкувались між собою та спільно готували зазначений документ, при цьому керівник ТОВ „Стефі - 2" вчиняв активні дії для підготовки цього документу тендерної пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг". Таке спілкування між керівниками зазначених підприємств, які є конкурентами на торгах, на думку комітету, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки тендерних пропозицій, та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному із них.

Крім того, на запит антимонопольного комітету було отримано інформацію від міського комунального підприємства „Миколаївводоканал", яке займається прийманням відходів зібраних суб'єктами господарювання (лист від 26.12.08 №1593/36), згідно до цієї інформації КП „ЕЛУ Автодоріг" у 2007-2008р.р. не здійснювало скиди рідких відходів в міську систему каналізації (а.с. 56-57). На підставі викладеного антимонопольним комітетом було зроблено висновок, що позивач не є виробником послуг з видалення рідких відходів та реально не здійснював надання цих послуг, в зв'язку з чим у вказаних торгах від приймав формальну участь та подав свою тендерну пропозицію для забезпечення перемоги ТОВ „Стефі-2”.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 3 Закону України „Про Антимонопольний комітету України" Антимонопольний комітет України та його органи здійснюють контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08р. № 274, яке діяло на момент виникнення правовідносин у цій справі, а також чинного Положення про закупівлю, товарів, робіт і послуг за державні кошти, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.08р. №1017 (підпункт 4, пункту 93) Антимонопольний комітет України здійснює контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель.

Статтею 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено, що економічна конкуренція –це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.  Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з ч. 1 ст. 6 цього Закону –антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Участь у торгах передбачає обізнаність учасників торгів з зазначеними нормами законодавства, а тому вони мають усвідомлювати можливість настання певного обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

На підставі зазначених норм, господарським судом обґрунтовано зроблено висновок, що встановлені у рішенні антимонопольного комітету обставини та набуті докази у своїй сукупності доводили, що КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „Стефі - 2" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії. Крім того, судом першої інстанції правомірно визнано, що сторони узгоджували свої дії під час проведення торгів та не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, що призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договору було отримано ТОВ „Стефі-2" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.

За таких обставин, господарським судом обґрунтовано кваліфіковано, що такі узгоджені дії, які призвели до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом.

Щодо тверджень третьої особи, заявлених у судовому засіданні апеляційної інстанції, про те, що ТОВ "Стефі-2" є єдиним підприємством у м. Миколаєві, яке надає послуги по віддаленню рідких відходів, що в свою чергу призвело до вищевказаних дій, судова колегія зазначає наступне. Згідно листа міського комунального підприємства „Миколаївводоканал" від 26.12.08 №1593/36, яке займається прийманням відходів зібраних суб'єктами господарювання (а.с. 56-57), скиди рідких нечистот в міську систему каналізації здійснюють крім ТОВ "Стефі-2" ще 10 суб'єктів господарювання різних форм власності, в зв'язку з чим судова колегія вважає такі твердження хибними.

На підставі встановлених обставин, господарський суд обґрунтовано дійшов висновку, що визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” правові підстави для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні.

          Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що рішення господарського суду прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 06.07.2009 року у справі №16/185/09 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

          Головуючий суддя                                                             В.С. Балух  

          Суддя                                                                                Л.І. Бандура

          Суддя                                                                                Л.В. Поліщук