Ухвала

від 19.06.2015 по справі 1527/1-942/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11/785/77/15

Номер справи місцевого суду: 1527/1-942/11

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2015 року м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего судьи ОСОБА_3 ,

судей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

с участием прокурора ОСОБА_6 ,

при секретаре ОСОБА_7 ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

осужденной ОСОБА_10

представителя гражданского истца ОСОБА_11

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденной ОСОБА_10 и старшего прокурора прокуратуры Суворовского района г. Одессы на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 22.01.2014г. года, которым

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженка с. Бешалма, Комратского района р.Молдова, гражданка Украины, украинка, с высшим образованием, председатель правления ПЗАО «Великодальницкий завод продтоваров «Евдокия», ранее не судимая, проживающая в АДРЕСА_1 ,

осуждена по ст.364 ч.2 УК Украины к наказанию в виде штрафа в доход государства в сумме двести пятьдесят пять тысяч гривен, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью связанной с распоряжением, хранением, а так же учетом товароматериальных ценностей сроком на три года; по ст.366 ч.1УК Украины - освобождена от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения; по ст.ст. 190 ч.4 , 209 ч.2 УК Украины оправдана,

установила:

Указанным приговором ОСОБА_10 признана виновной и осуждена за то, являясь должностным лицом- директором ПЗАО ВЗП «Евдокия» 19.09.2007года с целью получения кредита в ОАО КБ «Хрещатик», действуя умышленно, достоверно зная о размере своей заработной платы, дала указание главному бухгалтеру ПЗАО ВЗП «Евдокия» составить и выдать справку о размере ее заработной платы, с внесением в нее недостоверных сведений - умышленно завышенной суммой заработка. Действуя по указанию директора, бухгалтер составила справку №218 от 19.09.2007года, в которую внесла недостоверные сведения - сумму заработной платы ОСОБА_10 в размере 15240 гривен месячной заработной платы и 91440 гривен за шесть месяцев 2007года, при этом фактическая заработная плата директора составляла 4100 гривен в месяц и 24600 гривен за шесть месяцев, согласно отчетов пенсионного фонда Беляевского района Одесской области. Получив справку №218 от 19.09.2007года ОСОБА_10 , достоверно зная, о том, что в нее внесены заведомо ложные сведения, действуя умышленно, подписала ее, предоставив в дальнейшем в банк с целью получения кредита.

Кроме того, ОСОБА_10 , являясь должностным лицом- директором ПЗАО ВЗП «Евдокия» 19.09.2007года с целью получения кредита в ОАО КБ «Хрещатик», действуя умышленно, достоверно зная о том, что у ОСОБА_12 начисления по заработной отсутствуют, дала указание главному бухгалтеру ПЗАО ВЗП «Евдокия» составить и выдать справку о размере заработной платы ОСОБА_12 с внесением в нее недостоверных сведений - умышленно завысив сумму заработка.

Действуя по указанию директора, бухгалтер составила справку №217 от 19.09.2007года, в которой указала недостоверные сведения - сумму заработной платы ОСОБА_12 в размере 56010 гривен за шесть месяцев 2007года. Получив справку №217 от 19.09.2007года ОСОБА_10 достоверно зная, что в нее внесены заведомо ложные сведения, действуя умышленно, подписала ее, предоставив в дальнейшем в банк с целью получения кредита.

Кроме того, ОСОБА_10 , являясь должностным лицом- директором ПЗАО ВЗП «Евдокия», 17.01.2007года с целью получения кредита в ОАО КБ «Хрещатик», действуя умышленно, достоверно зная о том, что у главного бухгалтера ОСОБА_13 начисления по заработной отсутствуют, дала ей указание, как главному бухгалтеру ПЗАО ВЗП «Евдокия», составить и выдать справку о размере своей заработной платы с внесением в нее недостоверных сведений - умышленно завысив сумму заработка.

Действуя по указанию директора, бухгалтер составила справку №27 от 17.01.2007года, в которой указала недостоверные сведения - сумму своей заработной платы в размере 139 594 гривен за шесть месяцев 2006года. Получив указанную справку ОСОБА_10 , достоверно зная, о том, что в нее внесены заведомо ложные сведения, действуя умышленно, подписала ее, предоставив в дальнейшем в банк с целью получения кредита.

Кроме того, ОСОБА_10 , являясь должностным лицом- директором ПЗАО «Евдокия», 11.12.2007года с целью получения кредита в ОАО КБ «Хрещатик», действуя умышленно, достоверно зная о том, что у кассира-бухгалтера ОСОБА_14 начисления по заработной отсутствуют, дала указание главному бухгалтеру ПЗАО ВЗП «Евдокия» составить и выдать справку о размере заработной платы ОСОБА_14 с внесением в нее недостоверных сведений - умышленно завысив сумму заработка.

Вновь действуя по указанию директора, бухгалтер составила справку №193 от 11.12.2007года, в которой указала недостоверные сведения - сумму заработной платы ОСОБА_14 в размере 87 000 гривен за шесть месяцев 2007года. Получив указанную справку ОСОБА_10 , достоверно зная, о том, что в нее внесены заведомо ложные сведения, действуя умышленно, подписала ее, предоставив в дальнейшем в банк с целью получения кредита.

Кроме того, ОСОБА_10 являясь должностным лицом- директором ПЗАО ВЗП «Евдокия», расположенного с.Б.Дальник, Беляевского района, Одесской области, 2-ой Маяцкий переулок, 4.03.2008года действуя от имени предприятия, заключила контракт купли продажи с ООО «Группа Икона», согласно условий которого продавец- ПЗАО ВЗП «Евдокия», обязуется поставить и передать в собственность покупателя- ООО «Группа Икона» комплектующие для производства ликероводочной продукции, согласно спецификации (стеклянную бутылку, пробку, этикетку, заспиртованный декоративный элемент - пшеничный колос, гофро -ящик).

ООО «Группа Икона» в целях исполнения условий контракта купли продажи от 4.03.2008года, заключила договор кредита с ОАО АБ «Пивденный» №148/1 2008 от 2.04.2008года и получив денежные средства по указанному кредитному договору, перечислили их в качестве предоплаты за товар в размере 100% стоимости- в сумме 5 392 770 гривен, на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия».

При этом ОСОБА_10 , действуя от имени ПЗАО ВЗП «Евдокия», в целях получения денежных средств предоставленных банком и получения их на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия», предусмотренных контрактом купли продажи, 18.07.2008года выступая в качестве залогодателя заключила с ОАО АБ «Пивденный» договор залога товара в обороте, согласно которого ПЗАО ВЗП «Евдокия» предоставила ОАО АБ «Пивденний» в залог товар- ликероводочную продукцию общей балансовой стоимостью 2 063 831, 51 гривен. Согласно условий договора ПЗАО ВЗП «Евдокия» взяло на себя обязательство обеспечить сохранность предмета залога по количеству и качеству, восстанавливая его в течении трехдневного срока в обороте, по мере отгрузки и реализации, в остатке составляющем сумму равную балансовой стоимости предмета залога.

После получения денежных средств в сумме 5 392 770 гривен, поступивших на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия», открытом в ОАО АБ «Пивденний» с назначением платежа «по контракту купли-продажи от 4.03.2008года», ОСОБА_10 , являясь должностным лицом, действуя умышленно из корыстных побуждений, как в своих личных интересах, так и в интересах иных лиц, действуя вопреки принятым на себя обязательствам и условиям контракта купли продажи, злоупотребляя своим должностным положением, используя денежные средства предоставленные банком, произвела в период времени с 1.04.2008года по 31.12.2009года ликероводочную продукцию, которую в дальнейшем, в нарушении условий контракта от 4.03.2008года реализовала за наличный и безналичный расчет сторонним организациям и частным лицам, получив оплату за проданную продукцию как на расчетный счет открытый в ОАО АБ «Пивденный», так и используя с целью сокрытия объемов реализации продукции расчетный счет ранее открытый в ОАО КБ «Хрещатик» и кассу ПЗАО ВЗП «Евдокия».

При этом, получая оплату за реализованную продукцию принадлежащую покупателю ООО «Группа Икона», ОСОБА_10 , злоупотребляя своим должностным положением, действуя из корыстных побуждений, ни возврат полученных денежных средств, ни поставку товара по договору купли продажи от 4.03.2008года не осуществила.

Кроме того, ОСОБА_10 действуя из корыстных побуждений в своих личных интересах а так же в интересах третьих лиц, злоупотребляя своим должностным положением, умышленно пренебрегая взятым на себя обязательствам по договору залога товара в обороте, не сообщая залогодержателю - ОАО АБ «Пивденный» о реализации залогового имущества, а так же умышленно с целью сокрытия факта реализации залога, препятствуя сотрудникам ОАО АБ «Пивденный» в проведении, предусмотренной договором проверки наличия товара в обороте, в период времени с 18.07.2008года по 31.12.2009года реализовала залоговое имущество балансовой стоимостью 2 063 831,51 гривен, предприятиям и частным лицам, получив от реализации залогового имущества денежных средств в сумме 2611 422,43 гривен, используя их в дальнейшем по своему усмотрению.

Таким образом, действуя из корыстных побуждений в своих личных интересах, а так же в интересах третьих лиц ОСОБА_10 , злоупотребляя служебным положением, согласно экономической экспертизы №228 от 2.08.2013года распределяла полученные денежные средства, поступившие на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия» из кредитных средств от ОАО АБ «Пивденный», а так же поступивших от реализации частично произведенной ПЗАО ВЗП «Евдокия» ликероводочной продукции на расчетный счет в ОАО КБ «Хрещатик», ОАО АБ «Пивденный» и кассу ПЗАО ВЗП «Евдокия» а так же средства полученные от реализации залогового имущества не на исполнение взятых на себя обязательств по контракту купли продажи и договору залога товара в обороте - производство ликероводочной продукции, поставку продукции покупателю и пополнение (восстановление) товара в обороте, а на иные цели.

Так, используя полученные на расчетный счет открытый в ОАО АБ «Пивденный» кредитные средства ПЗАО ВЗП «Евдокия» произвела ликероводочной продукции на общую сумму 5 751 618,31 гривен.

В дальнейшем, злоупотребляя своим служебным положением ОСОБА_10 реализовала различным покупателям произведенную продукцию на общую сумму 8 978402,59 гривен с учетом НДС. Получив на расчетные счета в ОАО АБ «Пивденный», ОАО КБ «Хрещатик», кассу ПЗАО ВЗП «Евдокия» указанные денежные средства, ОСОБА_10 использовала их не для производственных целей и других взятых на себя обязательств, а на цели не связанные с исполнением контракта купли продажи от 4.03.2008года и договора залога от 18.07.2008года.

Так, действуя из корыстных побуждений, в своих личных интересах, а так же в интересах иных лиц ОСОБА_10 в период времени с 1.04.2008года по 31.12.2009года перечислила с расчетного счета ОАО АБ «Пивденный» деньги в сумме 399 583,76 гривен поступивших от реализации продукции использовав их согласно заключения экономической экспертизы №228 от 2.08.2013года на следующие цели:

- на погашение процентов за ОСОБА_12 в «первом кредитном обществе» в сумме 237 172,79 гривен,

- на погашение процентов за ОСОБА_15 в «первом кредитном обществе» в сумме 162 410,97 гривен,

На пополнение личных счетов физических лиц ОСОБА_12 были использованы денежные средства в сумме 47 160 гривен, а именно:

- на пополнение личного счета ОСОБА_13 в сумме 11190,00 гривен,

- на пополнение личного счета ОСОБА_12 в сумме 12683,00 гривен,

- на пополнение личного счета ОСОБА_10 , в сумме 12227,00 гривен,

- на пополнение личного счета ОСОБА_14 в сумме 11060,00 гривен,

С текущего расчетного счета в ОАО КБ «Хрещатик» ОСОБА_10 были перечислены денежные средства в сумме 335 950, 15 гривен, на следующие цели:

- на пополнение личного счета физического лица ОСОБА_12 в сумме 90 575,13 гривен,

- на пополнение личного счета физического лица ОСОБА_10 в сумме 86 633,03 гривен,

- на пополнение личного счета физического лица ОСОБА_14 в сумме 73 826,99 гривен,

- на пополнение личного счета физического лица ОСОБА_16 в сумме 84 915 гривен.

Кроме того, ОСОБА_10 , действуя как в своих личных, так и в интересах иных лиц, использовала денежные средства полученные от реализации продукции и поступивших в кассу ПЗАО ВЗП «Евдокия» денежных средств, направляя их на возврат финансовой помощи полученной как ранее ей самой так и ОСОБА_12 , а именно:

- в виде возврата финансовой помощи ОСОБА_12 получила денежные средства в сумме 2102208,91 гривен,

- в виде возврата финансовой помощи ОСОБА_10 получила денежные средства в сумме 154791,09 гривен.

Таким образом, ОСОБА_10 , используя кредитные средства ОАО АБ «Пивденный» в нарушение условий контракта купли - продажи и договора залога от 18.07.2008года, злоупотребляя своим должностным положением, действуя из корыстных побуждений, реализовала залоговое имущество на сумму 2 611 422,43 гривен а так же произведенную ПЗАО ВЗП «Евдокия» продукцию на общую сумму 5 751 618,31 гривен, после чего ни возврат полученных денежных средств, ни пополнение (восстановление) товара в обороте, ни поставку товара по контракту купли продажи не осуществила, а использовала денежные средства как в личных интересах так и в интересах третьих лиц, что привело к формированию, согласно п.7.4 постановления НБУ Украины №279 от 6.07.2000года «Положения про порядок формирования и использования резерва для возмещения возможных затрат по кредитным операциям банков» ОАО АБ «Пивденний» резерва под просроченную задолженность на всю сумму основного долга по кредитному договору №148/1 2008 от 2.04.2008года, вследствие чего ОАО АБ «Пивденный» был причинен реальный материальный ущерб на сумму полученных и используемых ПЗАО ВЗП «Евдокией» кредитных средств в размере 5392 770 гривен, поступивших на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия» в качестве предоплаты за товар по контракту купли продажи от 4.03.2008года, являвшихся согласно ст. 22 ГК Украины затратами для ОАО АБ «Пивденный», которые юридическое лицо понесло в связи с необходимостью возобновления своего нарушенного права.

Оправдывая ОСОБА_17 по ст. 190 ч.4 УК Украины суд указал, что предъявленное досудебным следствием обвинение по данному отдельному эпизоду, вновь является всего лишь кратким описанием одного из нескольких способов использования ОСОБА_10 полученными в ее распоряжение средствами и вошло в общий состав предъявленного ей обвинения. Учитывая, что действия подсудимой квалифицированные по ст. 364 ч.2 УК Украины в полном объеме охватывают действия связанные с реализацией и использованием полученных средств поступивших на расчетные счета и не требуют дополнительной квалификации по ст.190 ч.4 УК Украины, дублирующей ее действия, суд считает данный эпизод так же излишне вмененный, в связи с чем считает необходимым оправдать ОСОБА_17 по указанной статье в виду отсутствия состава преступления.

Оправдывая ОСОБА_17 по ст. 209 ч.2 УК Украины суд указал, досудебным следствием не установлено событие - получение денежных средств вследствие совершения противоправного деяния, предшествовавшего финансовой операции (отмыванию), а действия, описанные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемой являлись способом совершения преступления, предусмотренного ст.364 ч.2 УК Украины, уже инкриминированного подсудимой.

В апелляциях:

- прокурор просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение в связи с неправильным применением судом уголовного закона, несоответствия назначенного наказания тяжести преступления и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела;

- осужденная указала, что суд безосновательно признал ее виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 364 УК Украины. ОСОБА_10 указала, что полученные кредитные суммы в АКБ «Хрещатик» были внесены в кассу завода, согласно приходных кассовых ордеров. Погашение кредита, а также процентов по ним, производилось своевременно, путем выдачи денежных средств с кассы завода по расходным кассовым ордерам. Кроме того, представитель банка «Хрещатик» никогда не заявлял никому из кредиторов претензий. После заключения договора о совместной деятельности между ПЗАО «Евдокия» и ООО «Группа Икона», получив кредитные денежные средства, самостоятельно, на свой страх и риск распорядилась полученными средствами, начав их частичную передачу ПЗАО «Евдокия». По мнению ОСОБА_10 ООО «Группа Икона» умышленно в графе «назначения платежа» указывало не «договор о совместной деятельности», а «договор купли-продажи». ПЗАО «Евдокия» не имела правовых оснований для перечисления полученных денежных средств в АБ «Пивденный», т.к. не имела перед банком никаких финансовых обязательств, в связи с чем не могло нанести своими действиями какой-либо вред АБ «Пивденный». Кроме того, ОСОБА_10 была оправдана по ст. 190 ч.4 УК Украины, однако по непонятным причинам гражданский иск АБ «Пивденный» к ПЗАО «Евдокия» был удовлетворен.

На основании изложенного ОСОБА_10 просит отменить приговор суда, постановить новый приговор, которым оправдать ее в совершении преступления, предусмотренного ст. 364 ч.2 УК Украины, в удовлетворении иска АБ «Пивденный» - отказать.

Заслушав докладчика, осужденную ОСОБА_10 , которая поддержала доводы своей апелляции и просила отменить приговор суда и вынести оправдательный приговор по делу, возражавшей против апелляции прокурора; адвоката ОСОБА_9 , поддержавшего апелляции осужденной и просившего вынести оправдательный приговор по делу, возражавшего против апелляции прокурора; прокурора частично поддержавшего доводы своей апелляции , возражавшего против удовлетворения апелляции осужденной и просившего отменить приговор суда в части осуждения по ч. 2 ст. 364 УК Украины и направить дело в этой части на дополнительное расследование , кроме того по ч. 1 ст. 366 УК Украины т.к. суд 1 инстанции освободил осужденную от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения приговором суда, а не постановлением; представителя гражданского истца ОСОБА_11 , который возражал против апелляций по делу и просил приговор суда 1 инстанции оставить без изменений , гражданский иск по делу поддержал в полном объёме, исследовав доводы апелляций , заслушав показания свидетелей , эксперта , специалистов, исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции осужденной и прокурора подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с диспозицией ст.364 УК Украины, субъектам вышеуказанного преступления могут быть должностные лица - постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти или местного самоуправления, а также имеющие постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно- распорядительных или административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяется полномочным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или уполномоченным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.

При этом, к государственным и коммунальным предприятиям приравниваются юридические лица, в уставном фонде которых соответственно государственная или коммунальная доля превышает 50 процентов или составляет величину, обеспечивающую государству или территориальной общине право решающего влияния на хозяйственную деятельность такого предприятия.

Согласно материалов дела усматривается, что ОСОБА_10 является директором ПЗАО ВЗП «Евдокия», не имеющего какой либо доли государства в своем уставном капитале и не обладающего, описанными выше признаками представителя власти. Согласно документов имеющихся в материалах уголовного дела,ПЗАО ВЗП «Евдокия» было создано на основании учредительных документов, в установленном законом порядке, то есть полностью подпадает под определения «юридическое лицо частного права» описанное в ст.81 ГК Украины и её действия умышленное, с целью получения неправомерной выгоды для себя, или других лиц использования вопреки интересам юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы должностным лицом такого юридического лица своих полномочий, охватывается диспозицией статьи 3641 УК Украины.

Т.е умышленное, с целью получения неправомерной выгоды для себя или других лиц использования вопреки интересам юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы должностным лицом такого юридического лица своих полномочий, охватывается диспозицией статьи 3641 УК Украины, которая подсудимой ОСОБА_10 не вменялась.

Коллегия судей не может согласится, с выводами в приговоре суда 1 инстанции о наличии в действиях ОСОБА_10 злоупотребления выразившегося в незаконной реализации залогового имущества. Так, вывод суда о незаконной реализации залогового имущества, прежде всего, основывался на отсутствии уведомления со стороны ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», в адрес ОАО АБ «Пивденный», о необходимости проведения такой реализации, и непосредственно на самом акте инвентаризации, (т.6 л.д.391), зафиксировавшим отсутствие залоговой продукции.

Согласно договора залога от 18.07.2008г заключенного ПЗАО ВЗПТ «Евдокия» с ОАО АБ «Пивденный», не предусмотрена обязанность ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», уведомлять банк о каких либо изменениях в состоянии залогового имущества, что в свою очередь соответствует требованиям частей 1,2 ст.14 ГК Украины, согласно которым, гражданские обязанности исполняются в пределах установленных договором или актом гражданского законодательства, при этом лицо не может быть принуждено к действиям, совершение которых не обязательно для него. (т. 16 л.д.255-258).

Из п.2.3.7 Договора залога усматривается , что ПЗАО ВЗПТ «Евдокия» имела право отчуждать залоговое имущество, с последующей заменой данного товара в той же стоимости, что в свою очередь полностью соответствует требованиям ст. 43 Закона Украины «О залоге», (т.18 л.д.214- 216).

Из материалов дела усматривается, что 18.03.2008 г. между ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», ООО «Группа Икона» был заключен договор о совместной деятельности, в котором стороны обязались путем объединения имущества и усилия совместно действовать в сфере производства и реализации ликероводочной продукции, (п.1 Договора).( т. 1 л.д. 152-157)

В соответствии с п. 3 договора о совместной деятельности, открытие кредитном линии для финансирования совместного проекта в размере 16 289 560,00 грн. было возложено на ООО «Группа Икона». Кроме этого, согласно, лицензионного договора №1 от 27.03.2008г. ООО «Группа Икона», передало ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», право пользования торговым знаком «Золотой Колос».

19.07.2007 г. между ОАО АБ «Пивденный» и ООО «Группа Икона», был заключен кредитный договор N958\07 юк. 980 на сумму 2 200 000 грн. т.е. этот договор был заключен между банком и ООО «Группа Икона», ещё до отношений, возникших между ООО «Группа Икона» и ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», в связи с договором об их совместной деятельности.

Обязательства, возникшие у ООО «Группа Икона», перед банком ОАО АБ «Пивденный» в сумме 2 2000 ОООгрн, не были погашены на момент заключения договора о совместной деятельности между ООО «Группа Икона» и ПЗАО ВЗПТ «Евдокия». Эти обстоятельства подтверждаются приказам Хозяйственного суда Одесской области от 07.12.2009р. по делу №6\104-09-2623 о солидарном взыскании в пользу банка, с ООО «Винконсерн» и ООО «Группа Икона» 2 200 000грн. ( т. 10 л.д. 110- 114)

При существовании кредитных обязательств возникших у ООО «Группа Икона по договору №58\07 юк. 980 от 19.07.2007 г. на сумму 2200000 грн, ОАО АБ «Пивденный», 02.04.2008 г. заключает с ООО «Группа Икона», еще один кредитный договор №148/1, об открытии кредитной линии на сумму 16 300 000 грн. согласно которого ООО «Группа Икона» были перечислены денежные средства в сумме 6 084753,00 грн., из которых 5 392 770,00 грн. ООО «Группа Икона», перечислило на расчетный счет ПЗАО ВЗП «Евдокия» в период с 02.04.2008 г. по 01.10.2008 г. в рамках выполнения своих обязанностей по договору о совместной деятельности.

В обеспечение кредитных обязательств, возникших у ООО «Группа Икона», перед ОАО АБ «Пивденный», по ранее заключенному с банком кредитному договору №148\1 2008г, ПЗАО ВЗП «Евдокия», 18.07.2008г заключает с ОАО АБ «Пивденный», договор залога товаров в обороте на сумму 2063831,51 грн.

Обязательства ООО «Группа Икона» по ранее заключенному и неисполненному кредитному договору №58\07 юк. 980 от 19.07.2007 г. на сумму 2 200 000 грп, также по заключенному ООО «Группа Икона», кредитному договору №148\1 2008г. на сумму 16,300 000, грн. были обеспечены, как имуществом ПЗАО ВЗП «Евдокия» на сумму 10 107 699 грн., так и земельными участками, на общую сумму 7 880 000грн, что подтверждается договорами ипотеки от 29.02.2008г, от 04.04.2008 г. и оборудованием на сумму 1 074 000 грн. что подтверждается договором залога от 12.09.2008 г.( т. 11 л.д. 200-201, 2019-244,230-232)

Из материалов дела усматривается, что кредитные обязательства, возникшие в разное время у ООО «Группа Икона» перед ОАО АБ «Пивденный», на общую сумму в 18 500 000 грн. из которых ООО «Группа Икона» получило только 8 284 753 грн. были обеспечены имуществом третьего лица - ПЗАО ВЗП «Евдокия», на общую сумму превышающую сумму кредитных обязательств- 21181659 грн .

По договору о совместной деятельности от ООО «Группа Икона»

получила 5392770,00 грн.грн и израсходовало на выполнение своих обязательств по договору о совместной в соответствии с дополнении №1, а именно: - 1880000,00 грн. израсходовано на приобретение и юридическое оформление земельных участков, которые в последствии стали предметом залога (ипотеки); - 550 000.00 грн. - потрачено на оформление имущества, получение лицензий и документов;-450000 .00 грн. на техническое переоснащение производства; - 1603560.00 грн. на пополнение оборотных средств для приобретения комплектующих;- 1 806 ООО. ООгрн. - потратили на приобретение акцизной марки и оплату акцизного сбора.( т. 10 л.д. 115)

Приступить к реализации произведенной ликероводочной продукции по оптовой лицензии ПЗАО ВЗП «Евдокия» не смогла в связи с вынесенным решением Киевского районного суда г. Симферополя от 26. 03. 2010 года АРК Крым, согласно которого исковые требования ОСОБА_18 к ООО «Группа Икона» удовлетворены и свидетельство на товарный знак «Золотой колос», принадлежавшее ООО «Группа Икона» признано недействительным.

Определением от 07.09. 2010 г. коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым апелляционная жалоба ООО «Группа Икона» отклонена, а указанное решение оставлено без изменений. 28. 09. 2011 года определением коллегии судей Верховного Суда Украины кассационная жалоба ООО «Группа Икона» отклонена, а судебные решения оставлены без изменений.

ОАО АБ «Пивденный» 29.10. 2009 г. обратился с заявлением о возбуждение уголовного дела в отношении должностных лиц ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», что подтверждается заявлением председателя правления АБ «Пивденый» ОСОБА_19 (т.1.л.д.5-12)

18.01.2011г. уголовное дело № 051201000047, поступило в Суворовский районный суд г. Одессы, с обвинительным заключением по которому, должностное лицо - директор ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», обвинялась в совершении преступлений предусмотренных ч.1 ст.366, ч.2 ст.364, 4.4 ст.190, ч.2 ст.209 УК Украины.

В этот период времени решением от 02.02. 2010 года Хозяйственного суда Одесской области по кредитному договору № 148\1 2008 от 02. 04. 2008 года с ООО «Группа Икона» в пользу ОАО АБ «Пивденный» взыскано 9449371 грн. 46 коп.

Согласно договора о совместной деятельности п. 7.4. « каждая из сторон не имеет право распоряжяться своей долей в общем имуществе , без согласия других участников данного договора...».

Однако в соответствии с п.п 5.3-5.5 договора о совместной деятельности руководство совместной деятельностью, а также ведение общих дел поручалось именно ПАЗО ВЗПТ «Евдокия», которое выступало полномочном представителем ООО «Группа Икона», могло производить все необходимые действие направленные на достижение результата прописанного в договоре о совместной деятельности.

В соответствии с п.1 договора о совместной деятельности, стороны договорились совместно действовать в сфере производства и реализации ликероводочной продукции под торговой маркой «Золотой колос» и коньячной продукцией, под торговой маркой «ICON GROUP». Из материалов дела усматривается, что ПЗАО ВЗП «Евдокия» получив, по договору о совместной деятельности финансирование от ООО «Группы Икона», израсходовало его в полном объеме на выполнение своих обязательств по договору о совместной деятельности, прописанных в дополнении №1. В частности был закуплен спирт в количестве 175 000 литров, а также была закуплена необходимая коньячная продукция, бутылка, пробка и этикетка. (т.3 л.д.222; 284; т.19 л.д.38-45, т.16 л.д.113-130).

Из материалов дела усматривается, что часть коньячной продукции закупленной ПЗАО «Евдокия», была возвращена производителю в связи с ненадлежащим качеством, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах уголовного деле товаротранспортные и налоговые накладные. В последствии, ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», так и не смогла приступить к реализации произведенной ликероводочной продукции так как решением Киевского районного суда г. Симфирополя, АРК Крым, свидетельство на товарный знак «Золотой колос», якобы принадлежавшее ООО «Группа Икона», было аннулировано, как недействительное, по иску действительного правообладателя этой торговой марки ОСОБА_20 . Таким образом, вся произведенная продукция осталась на складе, а деятельность ПЗАО «Евдокия», была приостановлена.

Кроме того, срок годности водки «Особенная», выпущенной под торговой маркой «Золотой колос», составлял всего шесть месяцев, что подтверждается действовавшими на тот момент ДСТУ 4256:2003. По истечению данного срока, изготовленная водка не уничтожалась, а перерабатывалась в полуфабрикат, который потом, за минусом потерь на фильтрацию, также был пригоден к повторному розливу, (т.18 л.д.20-37; т.19 л.д.З; 7; 50;- 56), что подтверждено протоколом осмотра от 21.01.2010 г. в котором был зафиксирован, остаток полуфабриката на общую сумму 6 496,5 Дек. и остаток спирта в сумме 1 965 Дек.

Из показаний ОСОБА_10 усматривается, что - 6 496,5 Дек. (декалитров) полуфабриката соответствовало 69 тоннам, из которых можно было разлить 129 930 бутылок водки, а 1965 Дек. спирта, соответствовало 19-ти тоннам из которых можно было разлить 98 ООО бутылок водки. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, по договору залога в самом залоге находилась 65 ООО бутылок, в то время как производственные мощности завода позволяли разлить 277 ООО бутылок водки по первому требованию Залогодержателя.

Как пояснил, допрошенный в суде апелляционной инстанции представитель ОАО КБ «Пивденный», Залогодержатель не обращался к Залогодателю (ПЗАО ВЗПТ «Евдокия»), с требованием возобновить переработанную ликероводочную продукцию.

Согласно п.2.3.7., договора залога на находящийся на предприятии спирт, включая переработанный полуфабрикат, автоматически распространялось действие залога. Как пояснила подсудимая ОСОБА_10 , разливать из имеющегося на предприятии спирта и полуфабриката новую партию водки не имело ни какого смысла так, как через шесть месяцев её снова необходимо было бы перерабатывать, что повлекло бы естественные потери при переработке и значительные финансовые затраты, как на фильтрацию продукта, так и на закупку новых акцизных марок из за состоявшихся решений судов.

Следовательно не осуществлялась реализация в данном случае, а изменение в свойствах продукции в процессе её переработки не было связано с действиями по её отчуждению, каким либо образом. То есть, не был связан с фактом перехода права собственности, в связи с чем, действия по переработки произведенной водки, не подпадают под определение понятия реализация.

Основываясь на вышеизложенном коллегия приходит к выводу об отсутствии факта, незаконной реализации залогового имущества в виде ликера - водочной продукции, (товара в обороте), и об отсутствии факта неправомерного распоряжения долей в общем имуществе, -должностным лицом, директором ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», ОСОБА_10 .

Коллегия также критически относится, к обвинению в реализации залогового имущества в виде готовой ликероводочной продукции, реализованной ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», физическим лицам (конечным потребителям), по розничной лицензии. Указанная изготовленная ликероводочная продукция входила в состав залогового имущества как товары в обороте и в соответствии с п. .2.3.7 договора залога, а также в соответствии со ст. 43 Закона Украины «О залоге», могла быть реализована с последующей заменой реализованного товара на аналогичный. (т.17 л.д.45).

Кроме того, ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», располагал возможностями восстановить объем реализованной продукции по первому требованию Залогодателя. Кроме этого , на предприятии осталась ранее закупленные бутылка и этикетка которые также являлись имуществом в обороте и обладали материальной ценностью.

Таким образом, в действиях директора ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия» отсутствуют признаки незаконной реализации залогового имущества конечному потребителю так как залоговое имущество возможно было восстановить по требованию. (т.17 л.д.45).

С учетом вышеизложенного, коллегия приходит к выводу об отсутствии факта, незаконной реализации залогового имущества в виде ликера - водочной продукции, (товара в обороте), и об отсутствии факта неправомерного распоряжения долей в общем имуществе, -должностным лицом, директором ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», ОСОБА_10 .

При этом коллегия судей отмечает факт нарушения лицензионных прав, правообладателя торговой марки «Золотой колос», ОСОБА_21 , так как этот период времени уже было известно о запрете на реализацию водки под торговой маркой « Золотой Колос». Однако вышеуказанные нарушения относятся к гражданско - правовым и не могут являться предметом рассмотрения по данному уголовному делу.

Кроме того, между ОАО АБ «Пивденний» и ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», в лице директора ОСОБА_10 договор кредитования не заключался. Кредитный договор №148\1от 02.04.2008г. был заключен между ОАО АБ «Пивденный» и ООО «Группа Икона», на которую непосредственно и была возложена обязанность по его погашению. ПЗАО ВЗПТ «Евдокия» выступила лишь имущественным поручителем (третьим лицом), в обязательстве ООО «Группа Икона», перед ОАО АБ «Пивденный». В соответствии с требованиями ст.511 ГК Украины, обязательство не создает обязанности тля третьего лица. В случаях установленных договором, обязательство может порождать для третьего лица, права в отношении должника или кредитора.

Таким образом, с учетом вышеизложенного коллегия судей суд приходит к выводу о том, что факт неполучения ООО «Группа Икона» прибыли по заключенному с ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», договору о совместной деятельности, равно как и последующая не возможность выполнить свои обязательства по кредитному договору, №148\1от 02.04.2008г. заключенному с ОАО АБ «Пивденный», не могут ставится в вину подсудимой ОСОБА_10 как директору ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», противоправные.

Коллегия судей не может принять, в качестве доказательств вины ОСОБА_10 , в инкриминируемом ей деянии, имеющееся в материалах уголовного дела определение Хозяйственного суда Одесской области от 24.03.2011г. по делу №7\355-10-3625, которым в реестр кредиторов ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», был включен ОАО АБ «Пивденный», как лицо, у которого имеются кредиторские требования, возникшие на основании кредитного договора N9148X1 2008 от 02.04.2008г.

Согласно текста вышеуказанного определения усматривается, что его вынесения, прежде всего, было связано с предусмотренной, соответствующими нормативными актами, процедурой утверждения реестра кредиторов ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», при рассмотрении дела о признании ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», банкротом, проходящее в рамках хозяйственного судопроизводства.

В свою очередь, признание либо не признание лица виновным, (невиновным) в совершении уголовно наказуемого деяния, является исключительной прерогативой суда проводимого в рамках уголовного судопроизводства.

Статья 1 УПК Украины, определяет то, что порядок производства по уголовным делам определяется Уголовно-процессуальном кодексом Украины. В соответствии со статьей 67 УПК Украины (1960), суд, оценивает доказательства за своим внутренним убеждением, основанном на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. При этом, никакие доказательства не могут иметь заранее установленной силы.

Таким образом, с учетом вышеизложенного коллегия судей приходит к выводу о том, что факт неполучения ООО «Группа Икона» прибыли по заключенному с ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», договору о совместной деятельности, равно как и последующая не возможность выполнить свои обязательства по кредитному договору, №148\1от 02.04.2008г. заключенному с ОАО АБ «Пивденный», не могут вменяться в вину ОСОБА_10 как директору ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», противоправные.

Представитель ОАО АБ «Пивденный» пояснил, что кредитный договор №148\1 2008 от 02.04.2008г. был заключен между ОАО АБ «Пивденный» и ООО «Группа Икона», которая своевременно по нему не рассчиталась в связи с чем, ОАО АБ «Пивденний» обратился в хозяйственный суд с иском о взыскании долга с ООО «Группа Икона», возникшего на основании кредитного договора №148\1 2008 от 02.04.2008г. При этом представитель гражданского истца подтвердил, что ОАО АБ «Пивденний», не имел прямых кредитных отношений с ПЗАО ВЗПТ «Евдокия».

Из текста, истребованного по запросу апелляционной инстанции, решения Хозяйственного суда Одесской области, по делу №30\225-09-5914 от 02.02.2010 года, усматривается, что с ООО «Группа Икона», в пользу ПАТ АБ «Пивденный», было взыскано 9 449 371 грн. долга возникшего у ООО «Группа Икона», в связи с неисполнением, ранее заключенного кредитного договора №148\1 2008 от 02.04.2008г.

В определении Хозяйственного суда Одесской области от 24.03.2011 г. по делу №7\355-10-Зб25, об утверждении реестра кредиторов, нет упоминания о решении Хозяйственного суда Одесской области №30\225-09-5914 от 02.02.2010 г. о взыскании с ООО «Группа Икона», задолженности по договору №148\1 2008 от 02.04.2008г., однако есть ссылка только на вышеуказанный договор.

Исходя из вышесказанного усматривается, что при вынесении определения Хозяйственному суду не было известно об уже принятом решении, о взыскании с ООО «Группа Икона», задолженности по договору №148\1 2008 от 02.04.2008г.

Не может считаться ущербом для ОАО АБ «Пивденний» действия физических лиц ОСОБА_12 , ОСОБА_22 и ОСОБА_23 связанные с отчуждения залогового имущества в виде земельных участков переданных ими в обеспечения кредитных обязательств ООО «Группа Икона» по кредитному договору 148\1от 02.04.2008г. та как допрошенная в судебном заседании ОСОБА_10 показала, что по требованию банка все три земельных участка были отчуждены их хозяевами, договорами купли- продажи, в пользу сотрудника банка гр-ки ОСОБА_24 при этом были сохранены все обременения наложенные договорами ипотеки. Показания подсудимой ОСОБА_10 , подтверждаются материалами дела из которых усматривается, что ОАО АБ «Пивденный» действительно предоставил разрешение на отчуждение земельных участков принадлежавших физическими лицами ОСОБА_12 ОСОБА_22 и ОСОБА_23 в пользу ОСОБА_24 при этом сохранив обременения наложенные договором ипотеки от 29.02.2009г. в пользу ОАО АБ «Пивденный», что прямо подтверждается имеющимися в материалах дела письмами разрешающими отчуждения участков, адресованные банком к частному нотариусу, договором купли продажи с указанием сохранения всех обременений, ответом с Главного управления госкадастра в Одесской области, (т. 10 л.д.217;228-239).

С учетом сохранения ограничений наложенных договором ипотеки от 29.02.2009г. в пользу ОАО АБ «Пивденный», коллегия судей приходит к выводу об отсутствии причиненного ущерба банку, действиями, связанными с реализацией земельных участков, которыми обеспечивались обязательства ООО «Группа Икона» по кредит-

Представитель ОАО АБ «Пивденный»,указал, что кредитный договор №148\1 2008 от 02.04.2008г. был заключен между ОАО АБ «Пивденный» и ООО «Группа Икона», которая своевременно по нему не рассчиталась в связи с чем, ОАО АБ «Пивденний», был вынужден обратится в хозяйственный суд с иском о взыскании долга с ООО «Группа Икона», возникшего на основании кредитного договора №148\1 2008 от 02.04.2008г. При этом представитель гражданского истца подтвердил, что ОАО АБ «Пивденний», не имел прямых кредитных отношений с ПЗАО ВЗПТ «Евдокия».

Из текста, истребованного по запросу апелляционной инстанции, решения Хозяйственного суда Одесской области, по делу №30\225-09-5914 от 02.02.2010 года, усматривается, что с ООО «Группа Икона», в пользу ПАТ АБ «Пивденный», было взыскано 9 449 371 грн. долга возникшего у ООО «Группа Икона», в связи с неисполнением, ранее заключенного кредитного договора №148\1 2008 о 02.04.2008г.

Кроме этого, действия владельцев земельных участков, которые по своей воле обеспечили своим личным имуществом обязательства ООО «Икона Групп» перед АБ «Пивденный», ни как не связаны с действиями ОСОБА_10 , которые инкриминируются ей как противозаконные и не могут входить в предмет рассмотрения данного уголовного дела, ст.275 КПК Украины (1960г).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на момент возбуждения уголовного дела, то есть на 18.02.2010г. обязательства ООО Группа Икона» перед ОАО АБ «Пивденным», было обеспечено земельными участками третьих лиц, а также имуществом и товарами в обороте принадлежащих ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», что в свою очередь подтверждается актом проверки имущества, находящегося в материалах дела.

Представитель гражданского истца, выступая в судебном заседании, возражал относительно отсутствия прямых кредитных отношений между ОАО АБ «Пивденный» и ПЗАТ ВЗПТ «Евдакия», ссылаясь при этом на договор поручительства и договор залога, от 28.05.2008г.

Согласно договора ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия» заключило с ОАО «Пивденный», договор залога, также 28.05.2008г. договор поручительства был заключен между ОАО АБ «Пивденный» и физическим лицом Брусенской Е.И. Суд установил, что оба эти договора касались обеспечения обязательств взятых на себя ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», по договору авалирования векселя №31\08-А, заключенного 28.05.2008г. между ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия» и ОАО АБ «Пивденный», который необходимо было заключить для предоплаты акциза и покупки спирта.

В соответствии с требованиями ст.275 УПК Украины (1960г), рассмотрения уголовного дела проходит только в рамках предъявленного обвинения. В связи с чем, суд апелляционной инстанции отмечает, что ни первичным, ни последующими обвинениями, имеющимися в материалах уголовного дела, хозяйственные отношения, возникшие у ВЗПТ «Евдокия» и ОАО АБ «Пивденный» в связи с заключением договора авалирования векселя №31\08-А, от 28.05.2008г, не рассматривались как противоправные и не ставились в вину ОСОБА_10 , ни как физическому лицу, ни как должностному лицу директору ВЗПТ «Евдокия».

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что правоотношения, возникшие у ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия» с ОАО АБ «Пивденный», после заключения договоров залога и поручительства, в котором подсудимая ОСОБА_10 выступала уже в качестве физического лица, ни как не связаны с кредитным договором №148\1 от 02.04.2008г. заключенным между ООО «Группа Икона» и ОАО АБ «Пивденный». Данные правоотношения являют собой отдельную ветвь хозяйственных правоотношений возникших между банком (авалистом), и клиентом (акцептантом), не входящих в объем предъявленного ОСОБА_10 обвинения.

Несмотря на вышеизложенное, с целью полноты, объективности и всесторонности рассмотрения уголовного дела, предусмотренных ст.22 УПК Украины (1960г), а также вы яснения наличия или отсутствия оснований для применения правовых последствий предусмотренных ст.276 УПК Украины (1960г), суд приходит к выводу о необходимости анализа данных правоотношений.

Согласно Постановления НБУ №508, от 16.12.2002 «Об утверждении Положения о порядке осуществления банками операций с векселями» аваль это вексельное поручительство, по которому осуществляющее его лицо (авалист) принимает на себя ответственность перед владельцем векселя за выполнение векселедателем, акцептантом или индоссантом обязательств по оплате этого векселя Соответственно, авалирование является процедурой оформления юридическим или физическим лицом аваля по векселю, т. е. принятие обязательства оплатить вексель за одного из обязанных по нему лиц в случае неоплаты векселя плательщиком в срок или если нет возможности получить платеж по векселю в срок. Отношения, возникающие из аваля, регулировались главой 4 Единообразным вексельным законом (ЕВЗ), принятым в 1930 г. Женевской вексельной конференцией на основе Общегерманского вексельного устава 1868 г. и принятым на их основе Законе Украины «Об обращении векселей в Украине», а также другими подзаконными актами.

В частности, согласно п.п.4,6 Постановления КМУ N 1266, от 29.09.2002р. «Об утверждении Порядка определения производителей и покупателей спирта и осуществления контроля за его оборотом», действовавшего на момент спорных правоотношений, для получения спирта покупателю на ряду с другими документами необходимо было представить налоговый вексель на сумму налога, начисленного на объем приобретаемого спирта. При этом, разрешение на отпуск спирта этилового с акцизного склада выдавалось при условии уплаты акцизного налога со спирта, который должен быть оплачен деньгами или обеспечения его уплаты должно быть подтверждено налоговым векселем, авалированным банком, (налоговой распиской), (Пункт 6 в редакции Постановления КМ N 275 (275-2005-п) от 13.04.2005).

Пунктом 3-4 Закона Украины «Об уплате акцизного сбора на алкогольные напитки и табачные изделия», Продажа марок акцизного сбора украинским производителям алкогольных напитков производится на основании справки об уплате суммы акцизного сбора, рассчитанной по ставкам на готовую продукцию. При этом, Украинские предприятия - производители, которые реализуют продукцию, выплачивают акцизный сбор в соответствующий бюджет после осуществления оборота с реализации.

Таким образом, с материалов дела усматривается, 21.07.2008г. был авалеваный вексель серии АА №1444366 выданный ДПИ Беляевского района Одесской области на сумму 645 000 грн. со сроком погашения 18.10.2008г. Указанный вексель не был оплачен, в связи с чем был опратистован 22.10.2008г. по заявке о неплатеже ДПИ Биляевского района Одесской области, государственным нотариусом Беляевской государственной нотариальной конторы Одесской области ОСОБА_25 23.10.2008 г. опротистозаный вексель был предъявлен к оплате банку.

При этом, после заключения договора авалирования векселя, обязательства по которому были обеспечены договором залога и договором поручительства ОАО АБ «Пивденный», произвел необходимый платеж, что позволило ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», приобрести спирт и акцизную марку, необходимую для выпуска и реализации готовой продукции.

В свою очередь приобретённые - акцизная марка и спирт, стали имуществом в обороте переданные в залог ОАО АБ «Пивденный» на основании действовавшего на тот момент договора от 18.07.2008г.

Принимая во внимание то, что ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», не смогла приступить к реализации готовой продукции, по оптовой лицензии в связи с возникшим судебным запретом на использования торговой марки «Золотой Колос», переданной ООО «Группа Икона» в пользование ПЗАО «Евдокия». В следствии, чего ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», лишилась запланированной прибыли, подлежащей последующему разделу с ООО «Группа Икона», согласно п.7.2 договора о совместной деятельности и погашением денежных обязательств возникших у ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», перед ОАО АБ «Пивденный» в связи с заключением договора авалирования векселя №31\08-А, от 28.05.2008г. Также, принимая во внимание наличие у ПЗАО ВЗПТ «Евдокия» товаров в обороте в виде переработанного полуфабриката, остатков чистого спирта и акцизной марки, что подтверждается соответствующим актом проверки имущества, находящегося в материалах дела.

Коллегия судей приходит к выводу об отсутствии вины ОСОБА_10 как должностного лица - директора ПЗАО ВЗПТ «Евдокия», в неисполнении обязательств перед банком по заключенному договору авалирования векселя, так как данные обстоятельства возникли не в результате её злонамеренных уголовно-наказуемых действий, что исключает основания применения последствий предусмотренных ст.276 КПК Украины.

В подтверждение тяжких последствий в виде причинения существенного ущерба ОАО АК «Пивденный», суд первой инстанции сослался на имеющиеся в деле заключение эксперта ОСОБА_26 за №228 от 02.08.2013 г.

Так, в материалах дела имеется Акт документальной ревизии, (т.10л.д.274-281), проведенной аудиторской фирмой «Диктум-Фактум». Их текста данного Акта усматривается, что в качестве ревизора, при проводимых в нём исследованиях выступал ОСОБА_27 . В тоже время в материалах дела имеются заключение эксперта №21\04 от 21.04.2011г. и заключение эксперта №26\06 от 01.06.2011г., из которых также усматривается, что проведены они были, экспертом ОСОБА_27 .

Таким образом, проведение экспертных исследований лицом, выступавшим ранее в уголовном деле в качестве ревизора является прямым нарушением ч.7 ст.75 УПК Украины (1960г.) и верно не принято судом 1 инстанции в качестве доказательств на основании ст. 62 Конституции Украины и п.19 ППВСУ от 1.11.1996 г. № 9 «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» .

Также критически, суд апелляционной инстанции относится и к выводам сделанным экспертом ОСОБА_26 . Так, будучи допрошенным в суде апелляционной инстанции, эксперт ОСОБА_26 подтвердил то, что проводил свои исследования без изучения первичной документации, основываясь лишь на материалах вторичных финансовобухгалтерских регистров (кассовая книга, книга ордеров и т.д.).

Допрошенные в судебном заседании в качестве специалиста, ОСОБА_28 и ОСОБА_29 , пояснили, что на основании вторичных бухгалтерских регистров проводить какие либо эспертные исследования направленные на установления факта наличия либо отсутствия какого либо ущерба - нельзя, так как во вторичных регистрах не видно источника происхождения товара и других существенных характеристик.

Кроме этого, вывод о причинённом ущербе банку, эксперт основывает на отчете банка о концентрации риска по активам операций банка с контрагентами и инсайдером, по состоянию на 01.09.2009г. в разрезе должника, ООО «группа Икона», по форме №613. При этом из материалов дела усматривается, что отчет по форме 613 был предоставлен банком в электронной форме, что является прямым нарушением п.3.3. Инструкции «О назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований», утвержденная приказом Минюста от 08.10.1998 г за №53\5. Кроме того, вышеуказанный документ не передавался эксперту в месте с остальными материалами дела, а копия данного отчета не была приобщена ни к экспертному исследованию ни к материалам дела. Таким образом, вывод об ущербе банку был сделан на основании бумаги электронного документа, не осмотренного и не приобщенного к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями действовавшего на тот момент УПК Украины.

На основании вышеуказанного коллегия судей приходит к выводу о невозможности использовать отчет банка по форме №613 в качестве надлежащего доказательства причиненного ущерба.

Таким образом, принимая во внимания, что экспертные заключения ОСОБА_26 за №228 от 02.08.2013 г. было сделано на основании ненадлежащего документа представленного в электронной форме, без учета и анализа всей первичной документации ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», суд апелляционной инстанции руководствуясь статьей 67 УПК Украины (1960г), приходит к выводу о недопустимости вышеуказанного экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства вины подсудимой.

Кроме этого, суд первой инстанции, удовлетворяя заявленный ОАО АБ «Пивденный», гражданский иск в сумме 5 392 770 грн. обосновал принятое решение, лишь подтвержденным материалами дела фактом, перечисления вышеуказанной суммы с ООО «Группа Икона» на расчетный счет ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия».

В свою очередь суд апелляционной инстанции с такими выводами суда первой инстанции согласится не может в связи с тем, что сумма в 5 392 770 грн. являлись частью суммы полученной ООО «Группа Икона» в качестве кредита, по кредитному договору 148\1от 02.04.2008г.

Статьями 192-193 ГК Украины предусмотрено, что деньги, выраженные в национальной валюте являются видом имущества. Часть.5 ст.139 ХК Украины, предусматривает, что деньги в национальной и иностранной валюте, предназначенные для осуществления товарных отношений этих субъектов с другими субъектами, а также финансовых отношений в соответствии с законодательством, входят в состав имущества субъектов хозяйствования и ст. 134 ХК Украины предусмотрено, что Субъект хозяйствования, осуществляющий хозяйственную деятельность на основе права собственности, по своему усмотрению, единолично или совместно с другими субъектами владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ему имуществом, в том числе имеет право предоставить имущество другим суб 'объектам для использования его на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, или на основе других форм правового режима имущества, предусмотренных этим Кодексом.

Т.е. открыв кредитную линию в ОАО АБ «Пивденный», на основании заключенного кредитного договора №148\1от 02.04.2008г, ООО «Группа Икона» распорядилась ими по своему усмотрению, в процессе осуществления своей хозяйственной деятельности, перечислив их на расчетный счет ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия», для последующего совместного достижения целей указанных в договоре о совместной деятельности.

В контексте указанного, коллегия судей установила отсутствие кредитных взаимоотношений между ОАО «АБ «Пивденный» и ПЗАТ ВЗПТ «Евдокияия» , а в соответствии с требованиями положения ст.511 ГК Украины, относительно отсутствия обязательств для третьей стороны, а также на то, что согласно представленного решения Хозяйственного суда Одесской области от 25.01.2010 г, в связи с неисполнением своих обязанностей по кредитному договору №148\1от 02.04.2008г.с ООО «Группа Икона» в пользу ОАО АБ «Пивденный», была взыскана вся сумма задолженности включая пеню и штраф, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований в удовлетворении гражданского иска в сумме 5 392 770 грн. заявленного ОАО АБ «Пизденный» напрямую к ПЗАТ ВЗПТ «Евдокия».

Отказывая в удовлетворении заявленного ОАО АБ «Пивденный» гражданского иска, коллегия судей в соответствии со ст.22 ГК Украины считает, что убытками, признается разновидность ущерба, которые законодатель разделяет на два отдельных вида - реальные убытии,- то есть расходы понесенные лицом в связи с уничтожением или повреждением имущества, и расходы которые лицо понесло или должно понести в связи с необходимостью постановления своего нарушенного права. Второй вид убытков - упущенная выгода, то есть доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено.

Как усматривается из материалов дела банку - реальных убытков, в контексте, обозначенном п.1 ч.2 ст.22 ГК Украины не причинено. Так, несмотря на то, что в силу требований статей 192-193 ГК Украины, денежные средства, в том числе и в иностранной валюте, являются разновидностью имущества, у суда нет никаких оснований для вывода о том, что данное имущество было повреждено или уничтожено. Напротив, из материалов уголовного дела усматривается, что денежные средства в иностранной валюте были использованы банком в своей хозяйственной деятельности, в полном соответствии с требованиями ст.134 ХК Украины, путем перечисления их на счет ООО «Группа Икона», на основании заключенного кредитного договора №148\1 от 02.04.2008г.

Однако коллегия судей приходит к выводу о причинении банку ОАО АК «Пивденный», убытков в виде упущенной выгоды, в контексте, обозначенном п.2 ч.2 ст.22 ГК Украины.

Так, согласно законодательства регулирующего банковскую деятельность - проценты, уплачиваемые заемщиком за пользование кредитом по своему характеру является установленной договором платой за пользование денежными средствами, что также указано и в обобщении судебной практики рассмотрения гражданских дел, возникающих из кредитных правоотношений (2009-2010 гг.) ВСУ 07.10.2010г.

Таким образом, неполучение банком процентов в результате нарушение его права на своевременное погашение кредита в контексте, обозначенном п.2 ч.2 ст.22 ГК Украины, может считаться для банка - упущенной выгодой.

Однако право банка на заявление гражданского иска в уголовном производстве по обвинению ОСОБА_10 , о возмещении причиненных убытков в виде недополученных процентов, то есть - упущенной выгоды, в контексте, обозначенном п.2 ч.2 ст.22 ГК Украины, не может быть удовлетворен, так как не является результатом противоправных, уголовно-наказуемых деяний в силу диспозиции ст.11 УК Украины, а является результатом хозяйственной деятельности банка, осуществляемой самим банком в полном соответствии с диспозицией ст.134 ХК Украины и на свой риск.

Таким образом заключая кредитный договор №148\1от 02.04.2008г с ООО «Группа Икона», ОАО АБ «Пивденный» распорядился своими деньгами по своему усмотрению и на свой риск в полной соответствии со ст. 134 ХК Украины и ст. 47 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»

Учитывая отсутствие прямых кредитных отношений между банком и ОСОБА_10 , то, ущерб, причиненный не в результате противоправных, уголовно-наказуемых действий, а являющийся результатом хозяйственной деятельности, не может быть взыскан в уголовном судопроизводстве, а подлежит взысканию в хозяйственно-правовом порядке. При этом, в соответствии с требованиями ст.226 ХК Украины, обязанность по возмещению убытков возлагается на лицо допустившее хозяйственное правонарушение.

В свою очередь, субъектом хозяйствования, допустившим хозяйственное правонарушение, в контексте ст.226 ХК Украины, в виде невыполнения условий кредитного договора №148\1 от 02.04.2008г. заключенного между ОАО АБ «Пивденный и ООО «Группа Икона», является именно ООО «Группа Икона», что подтверждается вступившим в законную силу решением Хозяйственного суда Одесской области от 02.02.2010г. по делу №30/225-09-5414, о взыскании с ООО «Группа Икона» в пользу ОАО АБ «Пивденный», всей суммы задолженности, возникшей в результате неисполнения именно ООО «Группа Икона», кредитных обязательств, предусмотренных вышеуказанным кредитным договором. (т.17 л.д.334-336).

На основании выше изложенного коллегия судей приходит к выводу , чтоуголовное дело по ч.2 ст. 364 УК Украины в отношении Брусенской Евдокии Ивановны подлежит прекращению на основании ст. 6 ч. 1 п. 2 УПК Украины- за отсутствием в деяниях состава преступленмя, а в иске Публичному Акционерному Обществу АБ «Пивденный» о взыскании с Брусенской Евдокии Ивановны 5392770 гривен необходимо отказать.

Доводы прокурора о том, что ОСОБА_10 не правильно освобождена от уголовной ответственности по ст. 366 ч. 1 УУК Украины в связи с истечением сроком давности привлечения , а необходимо было вынести отдельное определение, то освобождение приговором суда в этой части не подлежит отмене, поскольку не ухудшается положение осужденной .

Кроме того из материалов дела усматривается , что внесение недостоверных сведений в справки о зарплате для получения кредитов в банке Хрещатик и получение этих кредитов не повлекло тяжких последствий для банка Хрещатик , что подтвердил в суде 1 инстанции представитель банка.

Меры по обеспечению гражданского иска, принятые следователем прокуратуры Суворовского района г.Одессы в виде ареста, а именно:

- постановление от 3.03.2011года о наложении ареста на деньги в сумме 162915,79 гривен находящихся на депозитном счету Первого Приморского отдела государственной исполнительной службы Украины.

постановление от 3.03.2011 года о наложении ареста на квартиру АДРЕСА_2 , принадлежащую ОСОБА_10

постановление от 3.03.2011года о наложении ареста на 60 % акций производственного закрытого общества Великодальницкий завод продтоваров «Евдокия» (ЕГРПОУ 00379235) расположенного с.Б.Дальник, Беляевского района, Одесской области, 2-ой Маяцкий переулок, принадлежащих ОСОБА_10

постановление от 3.03.2011 года о наложении ареста на целостный имущественный комплекс ЗПАО «Евдокия» расположенного с.Б.Дальник, Беляевского района,Одесской области, 2-ой Маяцкий переулок подлежат отмене в связи с прекращением дела .

Руководствуясь ст.ст. 362,365,366,367,369,370,376, 6 ч.1 п.2, 379 ч.2 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -

определила:

Апелляции осужденной Брусенской Евдокии Ивановны и старшего прокурора прокуратуры Суворовского района г. Одессы частично удовлетворить.

Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 22.01.2014г. года в отношении ОСОБА_10 изменить - уголовное дело по ч. 2 ст. 364 УК Украины производством прекратить на основании ст. 6 ч. 1 п.2 УПК Украины.

В связи с прекращением уголовного дела по ч.2 ст. 364 УК Украины в отношении Брусенской Евдокии Ивановны в иске Публичному Акционерному Обществу АБ «Пивденный» о взыскании с Брусенской Евдокии Ивановны 5392770 гривен отказать.

Меру пресечения ОСОБА_30 - подписку о невыезде отменить.

Меры по обеспечению гражданского иска, принятые следователем прокуратуры Суворовского района г.Одессы в виде ареста, а именно:

- постановление от 3.03.2011года о наложении ареста на деньги в сумме 162915,79 гривен находящихся на депозитном счету Первого Приморского отдела государственной исполнительной службы Украины.

постановление от 3.03.2011 года о наложении ареста на квартиру АДРЕСА_2 , принадлежащую ОСОБА_10

постановление от 3.03.2011года о наложении ареста на 60 % акций производственного закрытого общества Великодальницкий завод продтоваров «Евдокия» (ЕГРПОУ 00379235) расположенного с.Б.Дальник, Беляевского района, Одесской области, 2-ой Маяцкий переулок, принадлежащих ОСОБА_10

постановление от 3.03.2011 года о наложении ареста на целостный имущественный комплекс ЗПАО «Евдокия» расположенного с.Б.Дальник, Беляевского района, Одесской области, 2-ой Маяцкий переулок отменить.

В остальной части приговор суда в отношении Брусенской Евдокии Ивановны оставить без изменений.

Определение может быть обжаловано в Высший специализированный Суд Украины

в течение трех месяцев.

Судьи апелляционного

суда Одесской области: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5