Ухвала

від 31.05.2011 по справі 11/0690/349/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 11/0690/349/11

Стаття ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.15, ч.2 ст.366

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого................................ ОСОБА_1

суддів...................................ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора.....................ОСОБА_4

адвокакта......................................ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом І інстанції на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 березня 2011 року, яким засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого директором ТОВ „ВУД ЮА", одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4,

- за ч.3 ст. 191 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності на строк 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності на строк 1 рік.

За ст. 70 КК України остаточно визначено засудженому покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності на строк 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено на засудженого обов'язки:

- періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ДПІ в м.Житомирі 21 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати в сумі 619 грн. 20 коп. Речові докази залишено в матеріалах справи.

Згідно вироку житель м. Житомира ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службового підроблення, в період часу з 16 вересня 2008 року по 20 січня 2010 року вчинив умисні злочини за наступних обставин.

В період 2007-2009 років на території м. Києва була створена та діяла організована злочинна група, метою якої було здійснення злочинної діяльності спрямованої на створення фіктивних підприємств, прикриття власної незаконної діяльності, пособництво в умисному ухиленні від сплати податків та заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом незаконного відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість, підробка документів, використання завідомо підроблених документів.

До складу злочинної групи, крім ОСОБА_6 постійно входили особи, матеріали відносно яких досудовим слідством були виділені в окреме провадження, які заздалегідь, тобто до початку злочинів, домовилися про їх спільне вчинення.

Одна з осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснюючи тривалий час підприємницьку діяльність, при цьому являючись директором ТОВ «Константа-Продсервіс», при здійсненні фінансово-господарської діяльності від імені вказаного суб'єкту підприємницької діяльності, а також діючи за попередньою змовою з однією з осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримали інформацію щодо незаконних схем, спрямованих в першу чергу на умисне ухилення від сплати податків шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, умисному заниженні сум податкових зобов'язань з ПДВ, які підлягають сплаті до держаного бюджету.

Суть вказаних незаконних схем полягала в наступному. Підприємство - «користувач послуг конвертаційного центру» при здійсненні фінансово-господарської діяльності мало можливість за готівкові кошти купувати різноманітні товари (роботи, послуги) у осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість. Купуючи таким чином ці товари (роботи, послуги), підприємство не отримувало на них податкових накладних, в результаті чого, у відповідності з вимогами п.п. 7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168/97 від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), згідно якого не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, було позбавлене права на отримання кредиту з податку на додану вартість.

При цьому, при подальшій реалізації цих товарів (робіт, послуг) іншим суб'єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у підприємства, яке у встановленому законом порядку було зареєстроване як платник ПДВ, у відповідності з вимогами п.п.7.3.1. п.7.3.1. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168\97 від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), виникали податкові зобов'язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету та які службові особи підприємства не мали наміру сплачувати.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, у вигляді несплати до державного бюджету податку на додану вартість, з метою уникнути покарання за вчинення злочинних дій, особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, застосовують злочинну схему, суть якої полягає в тому, що зобов'язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладаються спочатку на підприємства «транзити», створені для прикриття незаконної діяльності, на банківські рахунки яких надходять кошти від підприємств покупців за реалізовані товари (роботи, послуги), а в подальшому на фіктивні підприємства зареєстровані на підставних осіб, які придбано для прикриття незаконної діяльності.

При цьому, підроблюються документи (прибуткові та податкові накладні, договори, акти приймання здачі виконаних робіт) про неіснуючі факти купівлі товарів (робіт, послуг) у підприємств «транзитів», які у свою чергу начебто закуповують ці товари (роботи, послуги) у підприємств з ознаками фіктивності, а підприємство користувач послуг конвертаційного центру отримує право на податковий кредит з податку на додану вартість.

Таким чином зобов'язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладались на підприємства з ознаками фіктивності, які не сплачували до державного бюджету податку на додану вартість, про що особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, було достовірно відомо.

За таких обставин, фінансовим результатом використання даної злочинної схеми є несплата податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарської діяльності з продажу товарів (робіт, послуг), що в свою чергу призводить до фактичного ненадходження до державних бюджетів коштів в особливо великих розмірах.

В період часу до 1 січня 2008 року особи, матеріали відносно яких були виділені в окреме провадження, усвідомивши фінансовий зиск від незаконної діяльності розробленої ними злочинної схеми, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи та бажаючи їх настання, з метою необгрунтованого завищення податкового кредиту з податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарської діяльності по придбанню товарів (робіт, послуг) в бухгалтерському та податковому обліках, бажаючи розширення обсягів такої злочинної діяльності та розуміючи, що самостійно вони не можуть забезпечити її розширення, прийняли рішення про створення організованої злочинної групи, тобто внутрішньо стійкого об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів, для чого намітили мету її діяльності:

- незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем;

- умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах;

- фіктивне підприємництво;

- підроблення документів;

- використання підроблених документів;

- службове підроблення.

Реалізуючи свій замисел на створення організованої злочинної групи, особи, матеріали відносно яких були виділені в окреме провадження, зрозумівши, що є всі можливості для досягнення злочинної мети, спрямованої перш за все на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, в період часу до 1 січня 2008 року, перебуваючи у м. Києві у невстановленому досудовим слідством місті та невстановлений досудовим слідством спосіб, залучили до складу групи інших осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, яких повністю ознайомили із своїми злочинними намірами, метою створення організованої злочинної групи, цілями і задачами, які ставились перед кожним з учасників ОЗГ зокрема, та всією групою в цілому.

При цьому кожен з учасників організованої злочинної групи усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачав та бажав настання їх наслідків, які в кінцевому результаті призводили до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість та погодився на виконання покладених на них злочинних обов'язків.

Отримані при цьому доходи від злочинної діяльності розподілялися між всіма учасниками організованої злочинної групи в залежності від виконуваних ними ролей.

Для реалізації розробленого злочинного плану учасникам організованої злочинної групи у складі осіб, матеріали відносно яких були виділені в окреме провадження, необхідно було придбати та створити ряд суб'єктів фінансово-господарської діяльності, для подальшого використання їх документів, печаток та банківських рахунків, з метою прикриття незаконної діяльності, спрямованої на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків, пособництві в незаконному заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також надання своїй незаконній діяльності вигляду законної та подальшого уникнення кримінальної відповідальності.

Усвідомивши, що є можливість щодо підготовки до реалізації розробленого злочинного плану, спрямованого на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом незаконного створення податкового кредиту, фіктивне підприємництво, підроблення документів, використання підроблених документів та службове підроблення, учасники організованої злочинної групи у складі у складі осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, організували проведення в органах державної влади ряду суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, а також придбали з метою прикриття незаконної діяльності ряд раніше створених суб'єктів підприємницької діяльності, які було створено засновниками без мети здійснення господарської діяльності за грошову винагороду.

Внаслідок вчинення таких дій, учасники організованої злочинної групи у складі осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, створили передумови для подальшої злочинної діяльності організованої злочинної групи після чого розпочали пошук службових осіб суб'єктів підприємницької діяльності, які мали намір на вчинення умисних злочинів у сфері господарської діяльності, з якими вступали у злочинну змову, спрямовану на пособництво у вчиненні ними злочинів, прикриття такої незаконної діяльності та надання їй вигляду законної, використовуючи при цьому підконтрольні їм суб'єкти підприємницької діяльності, створені або придбані для прикриття незаконної діяльності:

- ТОВ «Пелін-Будмаш» (код ЄДР 34427745);

- ТОВ «АСМ ЛТД» (код ЄДР 32205422);

- ТОВ «АНІКО-2006» (код ЄДР 34045421);

- ТОВ "ЖСК-Буд-Сервіс" (код ЄДР 34568427);

- ТОВ "Септік Плюс" (код ЄДР 35591792);

- ТОВ "МЧМ" (код ЄДР 30759318);

- ТОВ "Екаунт Бюро "Пачолі Консалт" (код ЄДР 33600087);

- ТОВ "Будремпроект-Новація" (код ЄДР 33594084);

- ТОВ "Будмонтажтехнологія" (код ЄДР 34615843);

- ТОВ "Промтехносервіс" (код ЄДР 25412949);

- ТОВ «Норд Флеш» (код ЄДР 35467532).

У подальшому, в період часу з 1 січня 2007 року по 29 липня 2009 року, учасники організованої злочинної групи у складі осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, протиправно, здійснювали незаконну діяльність, яка заключалась у наданні засобів та знарядь вчинення злочину, що виразилось в наданні службовим особам понад 300 суб'єктів підприємницької діяльності засобів та знарядь для вчинення злочинів, зокрема номерів банківських рахунків підконтрольних учасникам організованої групи підприємств, які ними було створено або придбано з метою прикриття незаконної діяльності, на які у подальшому перераховувались грошові кошти, як оплата по неіснуючим фінансово-господарським взаємовідносинам, а також документів, якими документально оформлювались факти здійснення фінансово-господарських операцій, що не відбувались, тобто були безтоварними та спрямованими на незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість.

1) В період часу до 16 вересня 2008 року житель м. Житомира ОСОБА_6, який не входив до складу вищевказаної організованої злочинної групи, діючи умисно, протиправно, перебуваючи у м. Житомирі, являючись директором та фактичним власником Товариства з обмеженою відповідальністю „ВУД ЮА", код ЄДР 34394385, (далі ТОВ „ВУД ЮА"), з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службового підроблення, вступив в попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка діяла в складі вищевказаної організованої злочинної групи, до якої крім нього входили 11 осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.

В подальшому, з метою реалізації злочинного плану, вказаними особами, а саме директором ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, організаторами вказаної злочинної групи - особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, а також іншими учасниками даної злочинної групи, було розроблено та реалізовано злочинну схему суть якої полягала в документальному оформленні безтоварних операцій та, як наслідок, заволодінню чужим майном - державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

16 вересня 2008 року одним з учасників злочинної групи, особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, було надано директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6 реквізити - повну назву, код Єдиного державного реєстру, індивідуальний податковий номер, а також номер банківського рахунку, назву установи банку, де відкрито вказаний рахунок, задіяного в злочинній схемі фіктивного ТОВ „Септік плюс".

Директор ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, отримавши вказані реквізити фіктивного ТОВ „Септік плюс", 16 вересня 2008 року діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з учасниками організованої злочинної групи, з метою прикриття незаконної діяльності та надання їй вигляду законної, достовірно знаючи про те, що ТОВ „ВУД ЮА" не придбавало у ТОВ „Септік плюс" дубу-кругляку, перебуваючи в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, підробив документи по неіснуючим фінансово-господарським взаємовідносинам між вказаними товариствами, до яких вніс завідомо неправдиві дані про придбання ТОВ „ВУД ЮА" у ТОВ „Септік плюс" дубу-кругляку:

- податкову накладну № 08091801 від 18.09.2008 року на суму 149 282,28 грн. з них ПДВ 24 880,38 грн.;

- видаткову накладну № 18-09/ВУ від 18.09.2008 року на суму 149 282,28 грн. з них ПДВ 24 880,38 грн.

Цього ж дня ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з учасниками організованої злочинної групи у складі осіб, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном - державними коштами в особливо великих розмірах, вказані документи, до яких ним було внесено завідомо неправдиві дані про неіснуючі фінансово-господарські взаємовідносини ТОВ „ВУД ЮА" з ТОВ „Септік плюс", передав для підписання одному з учасників організованої злочинної групи, особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження.

В свою чергу, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, будучи членом злочинного угрупування, діючи на виконання раніше погодженого злочинного плану, погоджуючи свої дії з керівниками організованої злочинної групи, особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, одержані від ОСОБА_6 документи, передала іншому учаснику злочинного угрупування, особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, для організації підписання вказаних документів та завірення їх печаткою ТОВ „Септік плюс".

Особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виконуючи свою роль в діяльності організованої злочинної групи, спрямовану на досягнення єдиного результату, відомого всім учасникам організованої злочинної групи, надала вказані завідомо підроблені документи для підписання іншому учаснику організованої злочинної групи, особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, який згідно розподілених ролей виконував функції директора створеного з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ „Септік плюс".

Після належного документального оформлення (підписання як службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності учасником організованої злочинної групи, особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та скріпленням відтиском печатки ТОВ „Септік плюс", зазначені документи, які містили завідомо неправдиві дані про неіснуючі фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ „ВУД ЮА" та ТОВ „Септік плюс", учасник організованої злочинної групи, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виконуючи покладені на нього в діяльності організованої злочинної групи функції, через 5-7 днів після їх складання передав директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6

17 вересня 2008 року, директор ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з учасниками організованої злочинної групи, достовірно знаючи про те, що ТОВ „ВУД ЮА" ніколи не придбавало у ТОВ „Септік плюс" дубу-кругляку і вказана операція має безтоварний характер, перерахував грошові кошти в сумі 149 282,28 грн. з банківського рахунку № 260090130486 належного ТОВ «ВУД ЮА» відкритого в ВАТ "БМ БАНК" м.Київ (МФО 380913) на банківський рахунок № 26009275 задіяного в злочинній схемі створеного з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ "Септік Плюс", відкритий в Філії ВАТ „ОСОБА_7 МКБ" „КД" у м. Києві (МФО 380151), за начебто придбання ТОВ „ВУД ЮА" у ТОВ „Септік плюс" дубу-кругляку.

Отримавши вказані кошти на рахунок ТОВ „Септік плюс", учасники злочинного угрупування, вчинили з ними фінансові операції - перерахування з банківського рахунку належного ТОВ „Септік плюс" на банківські рахунки створених з метою прикриття незаконної діяльності фіктивних підприємств звідки в подальшому, за невстановлених слідством обставин, дані грошові кошти було знято готівкою, і 18 вересня 2008 року в м. Києві було передано особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження учасником злочинної групи, особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження.

В свою чергу особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно, протиправно, виконуючи свою роль в діяльності організованої злочинної групи, грошові кошти в сумі 149282,28 грн. 18.09.2008 року, передав директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, за мінусом 6% від вказаної суми, які останній залишав учасникам організованої злочинної групи в якості плати за надані послуги, що виражались в наданні знарядь та засобів у вчиненні злочину.

Внаслідок вчинення ОСОБА_6, який діяв за змовою з учасником організованої злочинної групи, особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, таких дій у ТОВ „ВУД ЮА" в вересні місяці 2008 року було незаконно, шляхом вчинення службового підроблення, сформовано податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 24 880 грн. 38 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на заволодіння чужим майном - державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи про те, що сума податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 24 880 грн. 38 коп. сформована незаконно, внаслідок вчинення службового підроблення, в період часу до 16 жовтня 2008 року, надав ОСОБА_8, яка не являючись службовою особою підприємства допомагала директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, у веденні бухгалтерського та податкового обліку та не була обізнана зі злочинними намірами останнього, податкову накладну № 08091801 від 18.09.2008 року на суму 149 282,28 грн. з них ПДВ 24 880,38 грн., до якої було внесено завідомо неправдиві дані про начебто придбання у ТОВ „Септік плюс" дубу-кругляку.

ОСОБА_8 16 жовтня 2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Студіо Інвест», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2, не відаючи про злочинні наміри ОСОБА_6, спрямовані на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також про те, що ТОВ „ВУД ЮА" не придбавало дуб-кругляк у ТОВ „Септік плюс" та не маючи можливості це перевірити, склала податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ „ВУД ЮА" за вересень 2008 року, в якій в рядку «17» «Усього податкового кредиту» безпідставно зависила суму податкового кредиту на 24 880,38 грн. та заповнила додаток № 5 до податкової декларації, в який внесла неправдиві дані, а саме: в розділі II «Податковий кредит» відобразила операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ТОВ „Септік плюс", які надають право на формування податкового кредиту на суму ПДВ 24 880,38 грн.

Складені таким чином податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ „ВУД ЮА" за вересень 2008 року та додаток № 5 до неї, ОСОБА_8 17 жовтня 2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Студіо Інвест», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2, надала на підпис директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_9, який діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи про те, що ТОВ „ВУД ЮА" не придбавало дуб-кругляк у ТОВ „Септік плюс" на суму 149 282,28 грн. з них ПДВ 24 880,38 грн., підписав їх та скріпив відтиском печатки ТОВ „ВУД ЮА".

17 жовтня 2008 року ОСОБА_8, подала до ДПІ у м. Житомирі, яка розташована за адресою: м. Житомир, площа Перемоги, 2, вказану податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ „ВУД ЮА" за вересень 2008 року з додатками.

Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на заволодіння чужим майном - державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_6, в період часу до 19 листопада 2008 року, діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи про те, що сума податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 24 880 грн. 38 коп. сформована у вересні 2008 року незаконно, внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства проведення безтоварної операції з ТОВ „Септік плюс", надав ОСОБА_8, яка не була обізнана зі злочинними намірами останнього, вказівку про збільшення в декларації по ПДВ ТОВ „ВУД ЮА" за жовтень 2008 року суми ПДВ, яка підлягає відшкодуванню на розрахунковий рахунок підприємства в банку на 24 880 грн. 38 коп.

19 листопада 2008 року ОСОБА_8, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Студіо Інвест», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2, виконуючи вказівку ОСОБА_6, не відаючи про його злочинні наміри спрямовані на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також про те, що ТОВ „ВУД ЮА" не придбавало у вересні 2008 року дуб- кругляк у ТОВ „Септік плюс" на суму 149 282,28 грн. з них ПДВ 24 880,38 грн., та не маючи можливості це перевірити, склала податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ „ВУД ЮА" за жовтень 2008 року, в якій в рядку «25.1» «Сума, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок платника у банку» безпідставно зависила суму ПДВ на 24 880,38 грн.

Крім того, ОСОБА_8 19 листопада 2008 року виконуючи вказівку ОСОБА_6, не відаючи про його злочинні наміри спрямовані на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, склала заяву про повернення суми бюджетного відшкодування ТОВ „ВУД ЮА" за жовтень 2008 року, в якій безпідставно збільшила суму ПДВ, яка підлягає відшкодуванню на банківський рахунок товариства № 260090130486, відкритий в ТОВ «БМ Банк»(МФО 380913) на 24 880,38 грн.

Складену таким чином податкову декларацію з податку на додану вартість та заяву про повернення суми бюджетного відшкодування ТОВ „ВУД ЮА" за жовтень 2008 року ОСОБА_8 20 листопада 2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Студіо Інвест», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2, надала на підпис директору ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_9, який діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи про те, що відображена у вказаній декларації сума податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 24 880,38 грн., яка підлягає відшкодуванню з державного бюджету, сформовано у вересні 2008 року незаконно, внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства проведення безтоварної операції з ТОВ „Септік плюс", підписав їх та скріпив відтиском печатки ТОВ „ВУД ЮА".

20 листопада 2008 року ОСОБА_8, подала до ДПІ у м. Житомирі, яка розташована за адресою: м. Житомир, площа Перемоги, 2, податкову декларацію з податку на додану вартість та заяву про повернення суми бюджетного відшкодування ТОВ „ВУД ЮА" за жовтень 2008 року.

16 грудня 2008 року незаконно заявлена ОСОБА_6 до відшкодування з державного бюджету сума ПДВ в розмірі 24 880,38 грн., незаконно сформована у вересні 2008 року внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства проведення безтоварної операції з ТОВ „Септік плюс", була перерахована Держ.казначейством на банківський рахунок товариства № 260010330486, відкритий в ТОВ «БМ Банк» (МФО 380913), внаслідок чого, директор ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, заволодів державними коштами в сумі 24 880,38 грн., які були відшкодовані з державного бюджету шляхом перерахування на банківський рахунок ТОВ „ВУД ЮА".

Таким же чином, директор ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6 вчинив злочини отримавши від учасника організованої злочинної групи, особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реквізити - повну назву, код Єдиного державного реєстру, індивідуальний податковий номер, а також номер банківського рахунку, назву установи банку де відкрито вказаний рахунок, задіяного в злочинній схемі фіктивного підприємства:

2) ТОВ „Септік плюс" 22 вересня 2008 року, заволодівши державними коштами в сумі 2 039,17 грн., які були відшкодовані з державного бюджету шляхом перерахування на банківський рахунок ТОВ „ВУД ЮА".

3) ТОВ „Промтехносервіс" (код ЄДР 25412949), вчинивши замах на заволодіння державними коштами в сумі 8 333,33 грн. 28 квітня 2009 року

4) ТОВ „ПромтехносервісВ» (код ЄДР 25412949) вчинивши замах на заволодіння державними коштами в сумі 37 836,00 грн. в період часу до 19 липня 2009 року;

5) ТОВ „МЧМ" (код ЄДР 30759318), вчинивши замах на заволодіння державними коштами в сумі 31485,00 грн. в період часу до 19 жовтня 2009 року;

6) ТОВ „МЧМ" (код ЄДР 30759318), вчинивши замах на заволодіння державними коштами в сумі 45806,00 грн. в період часу до 19 листопада 2009 року;

7) ТОВ „МЧМ" (код ЄДР 30759318), вчинивши замах на заволодіння державними коштами в сумі 58 914,00 грн. в період часу до 20 грудня 2009 року;

По останніх п’яти епізодах, свій умисел спрямований на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах, ОСОБА_6 до кінця довести не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки працівниками ДПІ у м.Житомирі було проведено перевірки заявлених до відшкодування на банківський рахунок ТОВ „ВУД ЮА" сум податкового кредиту з податку на додану вартість, в ході проведення яких було встановлено, що заявлені до відшкодування з державного бюджету на банківський рахунок ТОВ „ВУД ЮА" суми податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 182 374,33 грн. сформовані незаконно в зв'язку з чим заявлені безпідставно, про що було складено акт № 4427/23-2 від 21.07.2009 року, акт № 787/23-2 від 15.02.2009 року, акт № 8286/23-2 від 30.12.2009 року, акт № 2142/23-2 від 15.04.2010 року та акт № 786/23-2 від 15.02.2010 року.

Внаслідок вчинення таких дій директор ТОВ „ВУД ЮА" ОСОБА_6, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, яка діяла у складі організованої злочинної групи, до якої входили інші особи, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, заволодів державними коштами в сумі 26 919,55 грн., які були відшкодовані з державного бюджету шляхом перерахування на банківський рахунок ТОВ „ВУД ЮА", а також вчинив замах на заволодіння державними коштами в сумі 182 374,33 грн., що становить особливо великі розміри.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок за м’якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих га адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки.

Визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки з конфіскацією усього майна.

Визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати ОСОБА_6 кінцеве покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 майна.

У змінах до апеляції, прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки постановлений з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону.

Відповідно до ст. 299 КПК України якщо підсудний не визнав вини у скоєному злочині або частково визнає вину, суду необхідно провести допит свідків, дослідити інші докази по справі і тільки після цього допитувати підсудного.

У судовому засіданні від 02.10.11 (Т.11 а.с. 28) ОСОБА_6 визнав вину частково та вказав, що визнає тільки в межах нанесених збитків державі. У судовому засіданні від 13.01.11 також вказав, що вину визнає частково.

З протоколу судового засідання вбачається, що після допиту підсудного суд ухвалив розглядати кримінальну справу на підставі ст. 299 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції поверхово дослідив докази, що мають значення для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, а тому питання які вирішуються судом під час постановлення вироку, зазначені у ст. 324 КПК України не вирішено.

Таким чином, судом порушено вимоги ст. 299 КПК України оскільки при наявних фактичних обставин справи, що оспорюються підсудним, суд визнав недоцільним дослідження доказів, які ці обставини підтверджують. У зв'язку із цим, застосування ст. 299 КПК України є не вірним.

За таких обставин вирок Богунського районного суду м.Житомира від 12.03.11 щодо ОСОБА_6 постановлений з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону та підлягає скасуванню.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляцію зі змінами, заперечення проти апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію з внесеними змінами задовольняє з наступних підстав.

Згідно протоколу судового засідання від 02.10.11 (Т.11 а.с. 28) ОСОБА_6 пояснюючи своє відношення до пред’явленого обвинувачення заявив, що визнає вину в межах нанесених збитків державі. У судовому засіданні від 13.01.11 він вказав, що вину визнає частково.

Суд не уточнив в чому конкретно ОСОБА_6 визнає вину та постановив проведення спрощеного порядку дослідження доказів (хоч такий не передбачений законом), і лише після цього вручив підсудному копію цивільного позову в послідуючому так і не з’ясувавши відношення підсудного до цивільного позову.

Разом з тим, ч.3 ст.299 КПК передбачає право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів, але лише стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Ця обставина судом залишена поза увагою.

Судом не виконані також інші вимоги закону у випадку розгляду справи в порядку передбаченому ч.3 ст. 299 КПК України.

Підсудного допитано з приводу пред’явленого обвинувачення неповно, без з’ясування обставин злочину по жодному епізоду пред’явленого обвинувачення та не з’ясувавши у чому полягає часткове визнання вини та сума визнаного цивільного позову „у межах нанесених збитків державиВ» .

Представник цивільного позивача в судовому засіданні не зміг визначити суму заподіяної державі злочином шкоду та обгрунтувати її.

Більш того, 28.01.2011року, суд перебуваючи в нарадчій кімнаті, поновив судове слідство та за власною ініціативою зобов’язав прокурора уточнити обвинувачення /т.11 а.с.42/. Після цього, постановою прокурора від 28.02.2011р. змінено обвинувачення з визначенням не вказаних раніше кваліфікуючих ознак інкримінованих підсудному злочинів, у зв’язку з чим судове засідання перенесено на 03.03.2011року/т.11 а.с.72/.

03.03.2011 року судове засідання продовжено та без проведення судового слідства по зміненому обвинуваченню, без з’ясування відношення підсудного до зміненого обвинувачення, суд відразу перейшов до судових дебатів/т.11 а.с.75/.

Таким чином, при розгляді даної кримінальної справи судом допущено не передбачене законом спрощення

За таких обставин, вирок Богунського районного суду м.Житомира від 12.03.11 щодо ОСОБА_6 постановлений з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: