Постанова

від 03.03.2011 по справі 9101/2779/2011

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2011 р. справа № 2а-13631/10/0470

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Мельник В.В.

суддів: Туркіної Л.П. Проценко О.А.

при секретарі судового засідання: Потапові К.О.

розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка» на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010р. у справі № 2а-13631/10/0470 за позовом Приватного акціонерного товариства «Телесистеми України» до за участю третьої особи про Національної комісії з питань регулювання зв'язку України Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка» визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИЛА:

28 жовтня 2010р. Приватне акціонерне товариство «Телесистеми (далі по тексту позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправною бездіяльність Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (далі по тексту -відповідач), яка полягає у відсутності контролю за використання виділеного радіочастотного ресурсу України ліцензіатами та зобов'язати анулювати ліцензію №5718 від 05.12.2008 року, видану Товариству з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка».\а.с.5-9\.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2010р. відкрито провадження в адміністративній справі № 2а-13631/10/0470 /а.с.1/

Ухвалою від 12.11.2010 року Дніпропетровського окружного адміністративного суду було задоволено клопотання про залучення в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Перша інвестиційна спілка» \ а.с.24\

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010р. у справі № 2а-13631/10/0470 позов Приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка», про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії задоволено частково. Бездіяльність Національної комісії з питань регулювання зв'язку України визнано протиправною. Зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України розглянути (вирішити) питання щодо анулювання ліцензій №5718 від 05.12.2008року, виданої ТОВ «Перша інвестиційна спілка», відповідно приписів Закону України «Про радіочастотний ресурс України». В решті позовних вимог відмовлено. (головуючий - суддя Потолова Г.В.) \а.с. 69-71\.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що відповідачем не доведено правомірність своєї бездіяльності та її відповідність нормам діючого законодавства України, і не надано суду відповідних доказів своїх дій.

Третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка»(далі по тексту ТОВ «Перша інвестиційна спілка»), не погодившись з вищезазначеною постановою суду першої інстанції у даній адміністративній справі, подало апеляційну скаргу /а.с.77-80/, в якій посилаючись на те, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи було порушено норми матеріального та процесуального права, просило суд, скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010 року та залишити без розгляду позовну заяву по даній адміністративній справі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Перша інвестиційна спілка»зазначає, що на підставі ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.10.2010р. №К-20680/10, яка не оскаржена та вступила у закону силу, відповідачем було внесено зміни до Реєстру виданих ліцензій, яким перенесено терміни освоєння радіочастотного ресурсу, а саме: - початок користування -вересень 2010р.; повне освоєння - вересень 2012 (рішення НКРЗ від 21.10.2010р. №472).

24.02.2010 року від ТОВ «Перша інвестиційна спілка»на адресу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги в яких зазначено, що вина апелянта у несвоєчасному початку користування радіочастотним ресурсом відсутня, і що вказана обставина може бути встановлена виключно контролюючими органами, і жодним чином не судом.

У судовому засіданні представник третьої особи по справі, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, та на свої пояснення, надані в судовому засіданні, вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Представники позивача та відповідача, кожен окремо, у судовому засіданні просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення в зв»язку з її необґрунтованістю, а постанову суду першої інстанції -залишити без змін, як винесену на підставі діючого законодавства України.

Заслухавши у судовому засіданні представника апелянта та представників сторін, кожного окремо, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на такі підстави.

Як вбачається з матеріалів даної адміністративної справи, згідно Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, приватне акціонерне товариство «Телесистеми України» було зареєстровано Дніпровською районною у місті Києві Державною адміністрацією 24.12.1996р. \а.с.12\, згідно Довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України \а.с.13\ та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців \а.с.15\, місцезнаходження ОСОБА_1 «Телесистеми України»зазначено - м.Дніпропетровськ, Бабушкінський район, вулиця Плеханова, будинок,7а.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Національною комісією з питань регулювання зв'язку України 05.07.2006 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка» було видано ліцензію №5125 на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1920 МГц у 27 регіонах України, якою встановлено термін початку користування - жовтень 2006 року.

На підставі пункту 2 частини 1 статті 34 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»та у зв'язку зі зміною місцезнаходження ТОВ «Перша інвестиційна спілка», ліцензія № 5125 від 05.07.2006 року була переоформлена на ліцензію № 5705 від 13.11.2008 року, яка, у - свою чергу, також, у зв'язку зі зміною місцезнаходження, була переоформлена на ліцензію № 5718 від 05.12.2008 року. Особливими умовами ліцензії № 5718 від 05.12.2008 р. передбачено, що ТОВ «Перша інвестиційна спілка»має розпочати користування виділеним йому радіочастотним ресурсом до грудня 2008 року, а повністю його освоїти - до вересня 2009 року /а.с.8-10/.

Згідно наданої суду та належним чином завіреної ксерокопії рішення Національної комісії з питань регулювання зв»язку України № 472 від 21.10.2010 р., третій особі, по даній адміністративній справі, було перенесено термін освоєння радіочастотного ресурсу за ліцензією від 05.12.2008р. №5718, а саме: початок користування -вересень 2010р.; повне освоєння - вересень 2012р \а.с.34\.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами в даній адміністративній справі врегульовано Законом України «Про радіочастотний ресурс України», Законом України «Про телекомунікації», Ліцензійними умовами користування радіочастотним ресурсом України, Положенням про Національну комісію з питань регулювання зв'язку України.

Відповідно до пункту 3.4 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.2005 р. № 53 та зареєстрованих Мінюстом України 20.10.2005 року за № 1237/11517 (далі - «Ліцензійні умови»), датою початку користування радіочастотним ресурсом України є дата отримання першого дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу.

Як встановлено судом першої інстанції і підтверджено поясненнями позивача та відповідача в ході апеляційного розгляду справи, на момент розгляду справи, в тому числі, судом апеляційної інстанції, ТОВ «Перша інвестиційна спілка»не отримано жодного дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу. Даний факт у судовому засіданні не спростовувався і представником третьої особи.

З пояснень представника позивача, ОСОБА_1 «Телесистеми України»має намір також оформити користування зазначеним радіочастотним ресурсом для реального використання. У зв'язку з чим останній 20.02.2009р. звертався до відповідача з заявами №1675\1; 2479-А про отримання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом та ліцензії на надання послуг мобільного зв»язку. Однак, відповідачем відмовлено у видачі ліцензії позивачу \а.с.55\. Вищезгадане рішення відповідача ОСОБА_1 «Телесистеми України»було оскаржено у судовому порядку \а.с.56\.

З наданої суду ксерокопії заяви від 07 жовтня 2010р. №1\3322-1 вбачається, що позивач вдруге звертався до відповідача по даній адміністративній справі з проханням вирішити питання про анулювання ТОВ «Перша інвестиційна спілка»ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України. \а.с.57\.

Як встановлено в судовому засіданні з пояснень представників позивача та відповідача, зазначене звернення Національною комісією з питань регулювання зв»язку України до теперішнього часу розглянуто не було та не надано заявнику відповідної відповіді.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів вважає, що з 06.10.2010 року, тобто з дати набрання чинності ухвали Вищого адміністративного суду України по справі №К-20680\10 (а.с.83), НКРЗ не розглядала питання щодо анулювання виданої ТОВ «Перша інвестиційна спілка»ліцензії №5178 від 05.12.2008р.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що з моменту отримання ліцензії ТОВ «Перша інвестиційна спілка»і до часу розгляду даної справи судом, її дія не зупинялася, але виконання ліцензійних умов останнім не розпочато, а відтак, і не завершено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що предметом позову в даній адміністративній справі, є порушене право позивача внаслідок бездіяльності відповідача щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 «Телеситстеми України»від 07 жовтня 2010р. №1\3322-1 про анулювання ТОВ «Перша інвестиційна спілка»ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України.

Таким чином, визначена бездіяльність відповідача порушує приписи ст.30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», якою визначено засади і принципи користування радіочастотним ресурсом України, а саме: забезпечення рівності законних прав та інтересів усіх фізичних і юридичних осіб, які користуються або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України.

В даному конкретному випадку, як встановлено в судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 «Телесистеми України»має намір користуватися радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900 - 1920 МГц. У зв'язку з чим відповідачем порушуються його права та інтереси.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про телекомунікації», статті 12 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»та пункту 1 Положення про Національну комісію з питань регулювання зв'язку України, затвердженого постановою Кабміну України від 25.07.2007 року № 971 Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ) є органом регулювання у сфері телекомунікацій та у сфері користування радіочастотним ресурсом України. НКРЗ має статус центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється відповідно до законодавства України.

Статтею 13 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»визначені основні засади регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України, серед яких: забезпечення ефективного користування радіочастотним ресурсом України в інтересах усіх категорій користувачів; забезпечення рівних умов отримання радіочастотного ресурсу України на прозорих і недискримінаційних засадах; забезпечення і захист інтересів держави; нормативно-правове регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України; прозорість, підзвітність регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України; заохочення конкуренції в інтересах суспільства за умови ефективного користування радіочастотним ресурсом України; забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів.

Зазначеними нормативними актами до повноважень НКРЗ серед іншого віднесено: ліцензування та реєстрація у сфері надання телекомунікаційних послуг у сфері користування радіочастотним ресурсом України; координація та контроль за здійсненням державного нагляду щодо користування радіочастотним ресурсом України та за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації.

Приймаючи рішення по суті апеляційних вимог, колегія суддів приймає до уваги, в тому числі і той факт, що у зв'язку з виконанням судового рішення, а саме, ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.10.2010 р., рішенням відповідача за №472 від 21.10.2010 р., третій особі по даній адміністративній справі було перенесено термін початку користування радіочастотним ресурсом Україні, виданим відповідно до зазначеної ліцензії, на вересень 2010 року.

Відповідно до ст.14 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»одним з повноважень НКРЗ щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є координація та контроль за здійсненням державного нагляду щодо користування радіочастотним ресурсом України.

Статтею 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»визначено умови та порядок анулювання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України. Пунктом 1 частини 2 вказаної статті визначено, що анулювання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України відбувається у випадку, якщо користувач не розпочав користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни. Рішення про анулювання ліцензії має бути прийнято НКРЗ.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників відповідача та третьої особи, кожного окремо, що на час розгляду даної адміністративної справи ТОВ «Перша інвестиційна спілка»не отримано дозволів на експлуатацію РЕЗ і не розпочато користування радіочастотним ресурсом України у строки, визначені в ліцензії.

За наведених обставин, оскільки третьою особою пропущено термін початку користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії № 5718 від 05.12.2008 року, нормами діючого законодавства України відповідач був зобов'язаний розглянути питання про анулювання вказаної ліцензії та надати відповідь позивачеві на його заяву від 07.10.2010р. №1\3322-1.

Отже, бездіяльність відповідача має очевидний характер.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно відмови в задоволенні вимог ОСОБА_1 «Телесистеми України» про зобов'язання Національної комісії з питань регулювання зв'язку України анулювати ліцензію № 5718 від 05.12.2008 року, виданої ТОВ «Перша інвестиційна спілка»(код ЄДРПОУ 34240102), оскільки суд не може своїм рішенням підмінювати рішення (компетенцію) державного органу (суб'єкта владних повноважень) який, згідно діючого законодавства України, наділений відповідними правами та обов'язками.

У відповідності до ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України, є принцип законності, який відповідно до ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України полягає в тому, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, відповідно до статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції стосовно можливості, під час розгляду даної адміністративної справи по суті, виходу за межі позовних вимог.

Колегія суддів залишає поза увагою твердження апелянта стосовно порушення судом першої інстанції, під час розгляду даної адміністративної справи по суті, територіальної підсудності, оскільки, як встановлено судом, позивачем не було оскаржено жодних нормативно-правових актів, а лише ставилось питання про визнання бездіяльності та зобов»язання виконати певні дії одного з центральних органів виконавчої влади із спеціальним статусом.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги відносно неповідомлення судом першої інстанції третьої особи про місце, дату та час розгляду даної адміністративної справи по суті, оскільки, як свідчать матеріали справи, третя особа з суб»єктивних обставин не забезпечила участь свого представника у судових засіданнях, так як повістка про дату, час та місце його проведення судом першої інстанції направлялась вчасно \а.с.39-40, 50-51), пояснення по суті позовних вимог до суду не надходили, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався. В матеріалах справи наявний конверт-повернення з адреси третьої особи \а.с.52\, з якого вбачається, що адреса у позовній заяві співпадає з адресою реєстрації та адресою, зазначеною у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 02.12.2010 року \а.с.41-42\.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи об'єктивно, повно та всебічно з'ясовано усі обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної справи, та застосовано до правовідносин, які виникли між сторонами у даній справі, норми матеріального права, які регулюють саме ці правовідносини, але при ухваленні рішення по суті заявлених позовних вимог суд першої інстанції не визначив у чому саме полягає бездіяльність відповідача, що дає підстави для різнотлумачення та тягне за собою невизначеність судового рішення.

Крім того, судом першої інстанції в своєму рішенні не визначено дій, які повинен виконати відповідач стосовно вимог позивача, а натомість визначено дії щодо інтересів, які стосуються третьої особи по справі, у зв'язку з чим колегія суддів, враховуючи, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи було фактично прийнято законне та обґрунтоване рішення, що знайшло своє відображення в мотивувальній частині постанови суду першої інстанції від 16.12.2010р. у даній справі, вважає необхідним змінити постанову суду першої інстанції від 16.12.2010р. у даній адміністративній справі і другий та третій абзаци резолютивної частини постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010р. у даній справі викласти в наступній редакції: «Бездіяльність Національної комісії з питань регулювання зв»язку України, яка полягає у не розгляді заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»від 07 жовтня 2010 року за №1\3322-1 -визнати протиправною.

Зобов»язати Національну комісії з питань регулювання зв»язку України розглянути (вирішити) питання та надати відповідь на заяву приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»за №1\3322-1 від 07 жовтня 2010 року.»

В іншій частині постанову суду від 16.12.2010р. -залишити без змін

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст.11,160,195,196,198,201,205,207 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка»- залишити без задоволення .

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2010року у справі №2а-13631\10\0470 -змінити , виклавши абзац другий та третій резолютивної частини у слідкуючій редакції:

«Бездіяльність Національної комісії з питань регулювання зв»язку України, яка полягає у не розгляді заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»від 07 жовтня 2010 року за №1\3322-1 -визнати протиправною.

Зобов»язати Національну комісію з питань регулювання зв»язку України розглянути (вирішити) питання стосовно заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»за №1\3322-1 від 07 жовтня 2010 року та надати відповідь »

В решті Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2010року у справі №2а-13631\10\0470 -залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складання рішення в повному обсязі відповідно до ст. 160 зазначеного кодексу -з дня складання рішення в повному обсязі.

Повен текс складено - 11 березня 2011р.

Головуючий: В.В. Мельник

Суддя: Л.П. Туркіна

Суддя: О.А. Проценко