Рішення

від 01.07.2009 по справі 13/275-08-54/29

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

13/275-08-54/29

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  13/275-08-54/29

01.07.09

За позовом  Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

до                  Товариства з обмеженою відповідальністю "Болден"

про                укладення договору

Суддя Демченко Т.С.

Представники:  

від позивача       Ховхун Ю.Е., за дов. б/н від 03.07.2008 р.

від відповідача   Афанасьев О.М., за дов. б/н від 16.10.2008 р.

СУТЬ СПОРУ:

          Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (далі – позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Болден" (далі –відповідач) про визнання договору між відповідачем та позивачем про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається, укладеним.   

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач, здійснюючи публічне виконання фонограм музичних творів без укладання договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм з уповноваженою організацією колективного управління, яким є позивач, порушує Закон України "Про авторське право і суміжні права" та права позивача на отримання винагороди. Публічне виконання фонограм музичних творів, як зазначає позивач, здійснюється у приміщенні супермаркету під торгівельною маркою "Мегамаркет", який знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50 та належить відповідачу.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 08.08.2008 р. порушено провадження у справі № 13/275-08.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 26.08.2008 р. справу № 13/275-08 з посиланням на ч. 3 ст. 16, ст. 17 ГПК України надіслано за підсудністю до Господарського суду м. Києва.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.09.2008 р. справа № 13/275-08 прийнята до провадження за № 13/275-08-54/29. Розгляд справи призначений на 08.10.2008 р.

У судове засідання 08.10.2008 р. представник відповідача не з'явився. Через відділ діловодства Господарського суд м. Києва від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване неможливістю явки представника відповідача у зв'язку з перебуванням у відрядженні. Клопотання судом задоволене, розгляд справи відкладено на 05.11.2008 р.

У наданому відзиві відповідач заперечив проти вимог позивача та просив відмовити у задоволенні  позову. Заперечення обґрунтовані тим, що відповідач є не єдиним орендарем приміщення за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50, і через відсутність технічних можливостей він не міг здійснювати публічного виконання фонограм. Позивач не надав доказів того, що виконання фонограм здійснювалося саме відповідачем, а не іншими особами, які здійснюють підприємницьку діяльність у цьому приміщенні, а акт фіксації, наданий позивачем, не може слугувати доказом, оскільки він складений не уповноваженими особами та не містить всіх передбачених законодавством реквізитів. Крім того, відповідач послався на те, що не отримував від позивача пропозицію про укладення договору, а отже, відсутні підстави для його укладання у судовому порядку.     

У судових засіданнях 05.11.2008 р. та 26.11.2008 р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалися перерви.  

За клопотанням сторін відповідно до ст. 69 ГПК України строк вирішення спору продовжено.  

У судовому засіданні 12.12.2008 р. представником позивача подано клопотання про залучення як третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-К". Клопотання мотивоване тим, що позивач вбачає потребу в отриманні необхідних пояснень від ТОВ "Бріг-К".

Розглянувши заявлене клопотання, суд відмовив у його задоволенні з тих підстав, що позивачем не зазначено, на яких підставах ТОВ "Бріг-К" належить залучити до участі у справі і яким чином рішення у справі може вплинути на  права або обов'язки ТОВ "Бріг-К" щодо однієї з сторін, а отримання пояснень та додаткових доказів від ТОВ "Брік-К" можливе за допомогою інших процесуальних засобів.      

З метою витребування нових доказів розгляд справи відкладено на 14.01.2009 р., зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" надати суду інформацію про орендарів нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50 (їх найменування та схему розташування орендованих приміщень, переданих кожному з них) та про оснащення зазначених приміщень технічними засобами (репродукторами, радіомережами) для здійснення публічного виконання фонограм, а також викликати у судове засідання для дачі пояснень директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" Антощука О.В.

У судовому засіданні, призначеному на 14.01.2009 р., відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалася перерва до 30.01.2009 р.

30.01.2009 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" надійшла довідка, в якій ТОВ "Бріг-К" повідомило про відсутність на його балансі будь-яких технічних засобів для публічного виконання фонограм та зазначило перелік орендарів, які орендують  приміщення за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50. Однак ТОВ "Бріг-К" не надало схему розташування орендованих приміщень, переданих орендарям.  

Згідно з ч. 1 ст. 38 ГПК України, якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Ухвалами суду від 30.01.2009 р., 25.02.2009 р. зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" надати схему розташування орендованих приміщень, із зазначенням найменування орендарів, за якими закріплене кожне із приміщень.

У судових засіданнях 18.03.2009 р., 17.04.2009 р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалися перерви.     

Ухвалою суду від 06.05.2009 р. розгляд справи відкладено на 05.06.2009 р.

У судовому засіданні 05.06.2009 р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалася перерва до 10.06.2009 р , а у судовому засіданні 10.06.2009 р. –до 01.07.2009 р.   

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши у судовому засіданні оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до свідоцтва № 3 від 07.10.2003 р. позивач є організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та здійснювати контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).

07.04.2008 р. приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем за участю громадян України Білецького Андрія Юрійовича та Бережного Ігната Володимировича був складений акт про те, що у приміщенні супермаркету "Мегамаркет" за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50, здійснювалося публічне виконання музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні закладу, внаслідок чого виконання цих музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом зазначеного закладу. На підтвердження вказаних обставин позивачем також наданий відеозапис фіксації публічного виконання фонограм музичних творів.

Як свідчать матеріали справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Болден", разом з іншими особами, є орендарем нежилого приміщення за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50. Основним видом діяльності відповідача є здійснення торгівельної діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Частиною 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Частиною 2 статті ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління, однією з яких є підприємство позивача.

Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і (або) відеограм, належать, зокрема, підприємства та організації торгівлі, побутового обслуговування. Враховуючи, що основним видом діяльності відповідача є здійснення торгівельної діяльності, відповідач відноситься до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і (або) відеограм.

Згідно з п. 2 вказаної Постанови юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди відповідно до розділу I цього додатка і перераховують її визначеним МОН уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав. Крім того, зазначені юридичні і фізичні особи на підставі договорів про виплату винагороди надають уповноваженим організаціям у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди, зокрема щодо найменування використаних фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань, їх виробників та виконавців, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру одержаних доходів від діяльності, пов'язаної з використанням цих об'єктів, або розміру витрат на здійснення їх використання тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм. Єдиною можливою підставою для збору винагороди та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями. З огляду на відсутність іншого (позадоговірного) механізму для збору та подальшого розподілу зібраної винагороди, суд вважає укладення договору між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями обов'язковим в силу закону.  

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Розмір винагороди за публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників визначений п. 2 розділу І вищезазначеної Постанови Кабінету Міністрів України № 71, згідно з яким розмір винагороди становить 1 відсоток доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав, або 2,5 відсотка загальної суми витрат на зазначений вид використання об'єктів суміжних прав у разі відсутності таких доходів.

При цьому, вказаною Постановою не визначено порядок та строк перерахування винагороди уповноваженим організаціям, відповідальність за порушення порядку та строків її виплати.

Виходячи із зазначеного, суд вважає, що умови договору про предмет договору, строк та порядок виплати винагороди, подання документів і відомостей, необхідних для визначення розміру, збирання і розподілу винагороди, строк договору та відповідальність сторін за невиконання його умов є істотними умовами договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм і відеограм.

11.04.2008 р. позивачем на адресу відповідача був направлений лист з пропозицією про укладання договору про сплату винагороди (роялті) за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань та відповідний проект договору.

Вказана пропозиція разом з проектом договору була направлена за юридичною адресою відповідача, однак поштове відправлення повернулося позивачеві з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

Як вбачається зі змісту проекту договору (п.п. 1.1., 1.2. договору), за цим договором позивач видає відповідачеві дозвіл на публічне виконання фонограм та зафіксованих в них виконань в закладах, зазначених в додатках до цього договору, а відповідач зобов'язується сплачувати позивачу узгоджену в додатках до цього договору винагороду за публічне виконання фонограм.

Запропонований позивачем проект договору не містить всіх істотних умов, необхідних для договорів такого виду, оскільки викладений у даному проекті предмет договору не може бути предметом договору про виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм.

Виходячи зі змісту 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", позивач не наділений повноваженнями видавати відповідачу дозвіл на публічне виконання фонограм музичних творів та зафіксованих в них виконань, оскільки використання зазначених об'єктів такими способами здійснюється без згоди та дозволу виробника фонограми чи відеограми та будь-якої іншої особи.   

Надання дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності є предметом ліцензійного договору відповідно до ст. 1109 ЦК України. Оскільки позивачем не може видаватися дозвіл на публічне виконання фонограм та зафіксованих в них виконань в силу вказівки ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати", включення даного положення до предмету договору про виплату винагороди є неправомірним. Оскільки інших положень про предмет договору до запропонованого позивачем проекту не включено, суд приходить до висновку, що зазначений проект не містить істотної умови договору стосовно визначення його предмету.   

 Виходячи зі змісту ст. 43 Закону та норм Постанови, підставою для укладання договору є комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників, зокрема, шляхом публічного виконання фонограм або їх примірників.

Відповідно до термінів, визначених у ст. 1 Закону публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Таким чином, обов'язок виплати винагороди виникає у суб'єкта, який здійснює комерційне використання фонограм, з моменту такого використання. Оскільки виплата винагороди є обов'язковою з моменту першого використання і повинна здійснюватися на підставі відповідного договору, такий договір повинен бути укладений не пізніше початку здійснення публічного виконання фонограм.  

До предмету доказування у справі входить доказування факту наявності у відповідача відповідних пристроїв для публічного виконання фонограм.  

Наданими позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" довідками підтверджується відсутність у відповідача та ТОВ "Бріг-К" технічних засобів для публічного виконання фонограм.

З наданого позивачем відеозапису факту публічного виконання не вбачається наявності у приміщенні, в якому здійснювалася фіксація, жодного пристрою, за допомогою якого можна здійснити публічне виконання фонограми, а акт фіксації не містить посилань на розташування репродукторів, їх марку, тип тощо.

Крім цього, довідкою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-К" підтверджується наявність в орендованому приміщенні, крім відповідача, ще п'ятьох суб'єктів господарювання, кожен з яких міг здійснювати публічне виконання фонограм музичних творів.

З огляду на відсутність всіх істотних умов в запропонованому позивачем проекті договору та враховуючи, що позивачем не доведено факт  публічного виконання фонограм музичних творів саме відповідачем, а не будь-якої іншою особою, що є підставою для виплати винагороди та укладання відповідного договору, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Витрати по оплаті державного мита та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 44, 49, 75, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.          У позові відмовити повністю.

2.          Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.  

Суддя                                                                                                                Т.С. Демченко