Ухвала

від 13.07.2010 по справі 1-3-15/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №1-3-15/09 13.07.2010 13.07.2010 13.07.2010

Справа № 11-457-2010 р.. Головуючий суду 1інстанції

Категорія: ст.368 ч. 2, ОСОБА_1

366 ч. 1 КК України Доповідач апеляційного суду

ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Гребенюк В.І., Маркової Т.О.

при секретарі Березняку В.В.

за участю прокурора Коваль Н.М.

захисника ОСОБА_3

виправданих ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 р., яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого

виправдано за ст. 368 ч.2 КК України за відсутністю в діях складу злочину, за ст. 366 ч.1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого

виправдано за ст. 368 ч.2 КК України за відсутністю в діях складу злочину

Органами досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред’явлене обвинувачення в тому, що проходячи з 09.08.1999 р. службу в органах податкової міліції Державної податкової Адміністрації України, відповідно до своїх функціональних обов’язків та наданих повноважень в силу займаних посад, вони виконували функції представників влади, володіли правом прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконували владні та організаційно-розпорядчі функції, а тому являлися посадовими особами.

7.11.2006 р., близько 12 год., ОСОБА_4, виконуючи обов'язки оперуповноваженого УНМ ДНА в Миколаївській області, діючи у складі рейдової бригади працівників ДПА в Миколаївській області і державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва, при перевірці торгового місця приватного підприємця ОСОБА_6, розташованого на 1-му поверсі торгівельного центру «Кит», вилучив 525 носіїв цифрової інформації (DYD - дисків у кількості 310 штук та CD - дисків у кількості 215 штук) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції.

Згідно з вимогами закону, ОСОБА_4 був зобов'язаний зібрані по даному факту матеріали зареєструвати в Книзі обліку інформації про злочини і надалі направити їх за належністю в органи внутрішніх справ для прийняття рішення про порушення кримінальної справи в порядку ст. 97 КПК України. Проте, після виявлення в діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України, у ОСОБА_4 виник умисел на вимагання хабара у ОСОБА_7 шляхом погроз передачі матеріалів для вирішення питання про порушення кримінальної справи. З цією метою він повідомив ОСОБА_6 про можливі негативні наслідки виявлення та вилучення контрафактної продукції з його торгівельного місця та запропонував зустрітися через кілька годин для залагодження цієї ситуації, з чим він погодився. Про свій намір ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5, який погодився взяти участь у вимаганні хабара у ОСОБА_6

В цей же день, біля 17 год., домовившись про зустріч з ОСОБА_4, ОСОБА_6 під'їхав до адміністративного приміщення ДПА в Миколаївській області, розташованого по вул. Лягіна, 6 в м. Миколаєві. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, запропонували ОСОБА_6 сісти в автомобіль БМВ-525, що перебував у користуванні ОСОБА_4 В салоні автомобіля, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи з корисливою метою, зловживаючи своїм службовим становищем та наданою їм владою, стали погрожувати ОСОБА_6 направленням зібраних матеріалів по факту вилучення контрафактної продукції компетентному органу для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вони надали ОСОБА_6 роздруківку тексту ст. 203-1 КК України та стали запевняти, що йому погрожує накладення штрафу у великому розмірі, конфіскація вилученої продукції та тримання під вартою. Після чого, вважаючи свої погрози достатніми, вони стали вимагати від ОСОБА_6 хабар у розмірі 2000 грн. При цьому пообіцяли не направляти матеріали по вилученій контрафактній продукції компетентному органу для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, в подальшому не проводити перевірок на його торговому місці та не перешкоджати йому в торгівлі контрафактною продукцією. Також пообіцяли, використовуючи своє службове становище, сприяти торгівлі такою продукцією.

ОСОБА_6, побоюючись, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5, відповідно до їх службових повноважень, ініціюють направлення зібраних матеріалів компетентному органу для порушення у відношенні нього кримінальної справи та бажаючи уникнути негативних для себе наслідків, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Не маючи потрібної суми грошей на день вимоги, він пообіцяв зібрати та передати хабар пізніше.

В цей же день, біля 19 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_8, по телефону запропонували ОСОБА_7 негайно передати частину хабара у тій сумі, яка в нього є на даний час, для чого під'їхати до кафе «Сімейний затишок», розташованому в районі перехрестя вул. Чкалова і 1-ї Слобідської в м. Миколаєві. На вимогу підсудних ОСОБА_7 погодився.

Цього ж дня, о 19 год. 30 хв., він під'їхав до кафе «Сімейний затишок», де передав ОСОБА_4 частину хабара в розмірі 300 грн. Остаточну суму хабара ОСОБА_4 вимагав передати не пізніше 09.11.2006 р.

09.11.2006р., близько 18 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, зателефонували ОСОБА_6 та призначили зустріч біля готелю «Україна», розташованому по пр. Леніна, 57 в м. Миколаєві, для передачі їм другої частини хабара, на що ОСОБА_6 погодився. В цей же день, близько 18 год. 20 хв., біля готелю «Україна», в салоні автомобіля БМВ-525, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що перебував у користуванні ОСОБА_4, вони отримали від ОСОБА_6 другу частину хабара в розмірі 1700грн.

Крім того, ОСОБА_4, виконуючи обов'язки оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів Управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Миколаївській області, будучи посадовою особою, 7.11.2006 року, близько 12 год. 15 хв., при виявленні на торгівельному місці суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6 носіїв цифрової інформації ( DYD- дисків у кількості 310 штук та CD -дисків у кількості 215 штук ) на загальну суму 9425 грн., без контрольних марок країни, тобто контрафактної продукції, склав офіційний документ про огляд і вилучення цієї продукції, а саме протокол огляду від 07.11.2006р., в який вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, підробивши їх підписи у протоколі. Вказані особи як поняті при вилученні контрафактної продукції участі не приймали та складений ОСОБА_4 протокол не підписували.

В подальшому вказаний протокол разом з іншими матеріалами був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за №132 від 8.11.2006 р. і являвся підставою для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ст.368 ч.2 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину, суд послався, що крім безпідставного твердження свідка ОСОБА_6 про вимагання підсудними хабара в розмірі 2000 грн., інших достовірних і достатніх доказів обвинувачення в судовому засіданні не надало.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ст. 366 ч.1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину, суд послався на відсутність доказів того, що саме ОСОБА_4 у протоколі огляду та вилучення поставлені підписи від імені понятих.

В апеляції прокурор, який брав участь при розгляді справи судом 1 інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ст. 368 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки та з конфіскацією 1/2 частини майна, за ст. 366 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки та з конфіскацією 1/2 частини майна. Просить ОСОБА_5 засудити за ст.368 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби строком на 2 роки та з конфіскацією 1/2 частини майна.

Апелянт вважає, що суд вибірково та однобічно підійшов до викладення показань деяких свідків та письмових доказів, досліджених у судовому засіданні, безпідставно визнав недопустимими джерелами доказів дані, зафіксовані ОСОБА_6 з власної ініціативи на мікроаудио касеті, дані протоколів огляду грошових коштів у сумі 1700 грн, що видавались ОСОБА_6 для передачі підсудним, та огляду автомобіля ОСОБА_4, в ході якого були вилучені кошти, що видавались ОСОБА_6 для передачі підсудним.

На думку прокурора висновок суду про невинуватість ОСОБА_4 га ОСОБА_5 ґрунтується на таких обставинах справи, які безпосередньо не впливають на об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність проведення в апеляційній інстанції судового слідства в повному обсязі, думку з цього приводу виправданих та захисника, які не заперечували проти цього, колегія суддів приходить до наступного.

У даній справі прокурором, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок суду подана апеляція, в якій ставиться питання про погіршення становища виправданих. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неправильну оцінку судом доказів, прокурор просить скасувати вирок суду 1 інстанції, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4АП. та ОСОБА_5 винними за пред’явленим обвинуваченням та призначити їм покарання.

У зв’язку з наведеними доводами апелянта, зокрема про іншу оцінку доказів у справі, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, є необхідним проведення в апеляційній інстанції при розгляді даної кримінальної справи судового слідства в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

По даній кримінальній справі визнати необхідним проведення в апеляційній інстанції судового слідства в повному обсязі стосовно обвинувачення ОСОБА_4 за ст. ст. 368 ч.2, 366 ч.1 КК України, стосовно обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 368 ч.2 КК України.

Розгляд справи призначити на 22.07.2010 р. на 13 год. у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Миколаївської області за участю виправданих, прокурора, захисника.

В судовому засіданні допитати виправданих за обвинуваченням, інкримінованим їм органами досудового слідства, допитати свідків, зазначених у списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання на 23.07.2010 р. на 10 год., дослідити письмові докази, які нададуть сторона обвинувачення та сторона захисту.

Головуюча:

Судді: