Рішення

від 27.07.2015 по справі 910/11989/13-908/4059/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 4/122/13-2/71/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2015 Справа № 910/11989/13-908/4059/13

Суддя Мойсеєнко Т.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорембуд", м. Київ,

до відповідача Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта", в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку, м.Запоріжжя,

про стягнення 353835,34 грн.

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Кошман Р.Є., довіреність №12-06 від 13.01.2015р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про стягнення основного боргу за договором про закупівлю робіт за державні кошти №6-06-581 від 01.07.2011 р. у розмірі 299978,86 грн., пені у розмірі 20098,58 грн., штрафу у розмірі 20998,52 грн., 3% річних у розмірі 11859,44 грн. та інфляційних втрат у розмірі 899,94 грн., всього - 353 835,34 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.02.2014 р. у даній справі, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 07.05.2014р., у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.04.2015 р. скасовано постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.01.2015 р. та рішення господарського суду Запорізької області від 25.02.2014 р. у справі №910/11989/13-908/4059/13, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями справу №910/11989/13-908/4059/13 призначено судді Мойсеєнко Т.В. на новий розгляд.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.05.2015р. прийнято справу до провадження, присвоєно справі номер провадження 4/122/13-2/71/15 та призначено розгляд справи на 23.06.2015р.

Ухвалою суду від 23.06.2015р. відкладено розгляд справи на 09.07.2015р.

В судовому засіданні 09.07.2015р. оголошено перерву до 13.07.2015р.

Ухвалою від 13.07.2015р. на підставі клопотань позивача про продовження строку розгляду справи та відкладення розгляду справи суд продовжив строк вирішення спору на 15 днів до 27.07.2015 р. та відклав розгляд справи до 22.07.2015 р. Також суд на підставі ст. 30 ГПК України ухвалив викликати в судове засідання начальника відділу будівництва та експлуатації будівель Запорізької дирекції УДППЗ "Укрпошта" Торбач Тетяну Миколаївну для дачі пояснень.

В судовому засіданні 22.07.2015 р. оголошено перерву до 27.07.2015 р.

В судовому засіданні 27.07.2015 р. був присутній представник відповідача, який заперечив проти позовних вимог у повному обсязі. У відзиві на позов та в додаткових поясненнях по справі відповідач зауважив, що позивач самостійно, без погодження із замовником прийняв рішення про виконання додаткових робіт, не передбачених ні договором, ні законодавством, а тепер намагається стягнути їх вартість в судовому порядку. Наявність та конкретна вартість робіт на об'єкті стала відома відповідачу із письмових звернень підрядника вже після нібито фактичного виконання додаткових робіт, що є грубим порушенням пунктів 5.1 та 5.9.10 договору. Позивач зауважує, що ніякі, не враховані тендерною документацією роботи Запорізькою дирекцією не погоджувалися, не приймалися та не готувалися до оплати. Доводи позивача про те, що ним було виконано додатковий обсяг робіт відповідач вважає необґрунтованими, оскільки ці роботи є ідентичними з тендерним договором, а отже були виконані в рамках тендерного договору і оплачені відповідачем. Крім того, позивач зазначає, що в силу вимог ст. 34 ГПК України обставини справи повинні бути підтверджені певними засобами доказування. Однак в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази виконання позивачем додаткових робіт. Вважає, що в проведенні додаткових робіт не було необхідності. Крім того, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі.

Позивач, у свою чергу, в письмових поясненнях по справі посилається на те, що істотною умовою укладеного між сторонами договору є ціна і договором не передбачено права замовника в односторонньому порядку вимагати зменшення твердого кошторису. Оскільки додаткові роботи були виконані в межах ціни договору, то позивачем не було порушено приписів ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо незмінності істотних умов договору про державні закупівлі. Крім того, згідно умов договору та положень даного закону станом на момент акцепту суми 290000,00 грн. та оформлення додаткових робіт дія даного закону не поширювалась на правовідносини сторін, оскільки з 02.10.2011 р. з поняття «державні кошти», закріпленого в законі, виключено кошти підприємств та їх об'єднань. На це звернув увагу Вищий господарський суд України, скасовуючи у справі попередні рішення та вказуючи на статус відповідача як комерційного підприємства. Позивач вважає, що сукупністю доказів підтверджено, що відповідач мав дефектний акт та інші необхідні документи, в яких визначався характер та перелік додаткових робіт. При наявності даних документів відповідач прийняв рішення про оплату даних робіт в межах укладеного спірного договору та погодив остаточну ціну таких робіт. За таких обставин не підписаний відповідачем акт виконаних робіт є належним доказом у розумінні ст. 882 ЦК України.

Крім того, позивачем подано клопотання про відшкодування за рахунок відповідача витрат на проїзд та направлення телеграм в загальній сумі 2 991,15 грн.

Суд дійшов висновку, що наявних у справі матеріалів достатньо для вирішення спору по суті в даному судовому засіданні, і розгляд справи можливий без присутності представника позивача.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою програмно-апаратного комплексу «Оберіг».

В судовому засіданні 27.07.2015 р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

01.07.2011 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" (підрядник, позивач) та Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" (замовник, відповідач) був укладений договір № 6-06-581 про закупівлю робіт за державні кошти.

За умовами договору підрядник на свій ризик власними та залученими силами за завданням замовника зі свого матеріалу зобов'язався виконати ремонтно-будівельні роботи з капітального ремонту приміщення операційного залу Запорізького поштамту (відповідно до заявленого Лота №1), згідно акцептованої пропозиції конкурсних торгів з дотриманням будівельних норм та правил, що діють в Україні (пункт 1.1 договору).

Пунктом 1.2 договору визначено, що місцем виконання ремонтно-будівельних робіт є м.Запоріжжя, проспект Леніна 133 (Лот №1).

Згідно п. п. 3.1.-3.2. договору загальна сума договору становить 1980430,00 грн., в т.ч. ПДВ - 330071,67 грн., вартість всіх робіт за договором може бути зменшена за взаємною згодою.

Пунктом 3.3 договору сторони узгодили, що ціна робіт є твердою, визначається за договірною ціною (додаток №2), зведеним кошторисним розрахунком (додаток №5), локальним кошторисом на виконання БМР (додаток №3).

Також, сторонами був підписаний протокол узгодження договірної ціни (додаток №1), в якому сторони узгодили виконання робіт на суму 1980430,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 4.1. договору оплата здійснюється при наявності фінансування замовником у відповідності із затвердженим фінансовим планом. Джерело фінансування - кошти підприємства (амортизаційні відрахування).

Згідно до п. 5.1 договору підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою проектною документацією, ДБН, графіком виконання робіт.

Пунктом 5.2 договору обумовлено термін виконання робіт: початок - не пізніше 5-ти днів після перерахування замовником на розрахунковий рахунок підрядника авансу для придбання необхідних матеріалів; закінчення - згідно календарного графіку виконання робіт (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору, але не пізніше 30.12.2011 р.

Початок виконання робіт оформлюється двостороннім актом про початок робіт, датою закінчення виконання робіт за цим договором є дата підписання замовником актів приймання-передачі виконаних робіт (п.5.2.2 та п.5.2.3 договору).

У відповідності до п. 5.3 договору, завдання-приймання виконаних ремонтно-будівельних робіт оформляється актами приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, підписаними обома сторонами, які щомісяця до 25 числа подаються уповноваженим представником учасника (підрядника) замовнику, та "Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за типовою формою №КБ-3, яка щомісяця подається учасником (підрядником) замовнику до 30 числа. Перевірка актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) відбувається при особистій присутності уповноваженого представника учасника (підрядника).

Відповідно до п. 5.9.1 договору забезпечення робіт за затвердженою проектно-кошторисною документацією здійснюється замовником.

Згідно з п.5.9.10 договору, якщо учасник (підрядник) у процесі виконання робіт по договору виявив не враховані проектно-кошторисною документацією роботи, він зобов'язаний повідомити про це замовника, а останній протягом 5-ти днів повідомити учасника (підрядника) про прийняте рішення.

Строк дії договору сторони визначили пунктом 10.1 договору, відповідно до якого, договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2011 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами грошових зобов'язань від дати підписання договору та до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по даному договору.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" виконало обумовлені договором роботи, про що свідчать підписані сторонами та скріплені їх печатками, без жодних зауважень та претензій довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акти форми №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 р. на суму 272043,89 грн. (дата підписання 29.09.2011 р.); за листопад 2011 р. на суму 51245,23 грн. (дата підписання 03.11.2011 р.); за листопад 2011 р. на суму 58985,15 грн. (дата підписання 23.11.2011р.); за грудень 2011 р. на суму 217289,33 грн. (дата підписання 06.12.2011 р.); за грудень 2011 р. на суму 270782,05 грн. (дата підписання 13.12.2011 р.).

Також відповідач за актами приймання-передачі меблів від 17.11.2011 р., від 07.12.2011р. та від 30.12.2011 р. прийняв продукції на суму 547227,60 грн.

В цілому на виконання договору № 6-06-581 від 01.07.2011 р. про закупівлю робіт за державні кошти Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" прийнято роботи на суму 1417573,25 грн.

Як зазначає товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд", під час виконання робіт за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 6-06-581 від 01.07.2011р., виникла необхідність проведення додаткових робіт.

Листом від 05.10.2011 р. №47 позивач направив відповідачу скоригований акт №1, акт №2 виконаних робіт, акт №1/1 виконаних додаткових робіт, дефектний акт на додаткові роботи, кошторис на додаткові роботи.

Листом від 11.11.2011 року № 57 позивач направив відповідачу дефектний акт, зведений, локальний кошториси, договірну ціну, акт виконаних додаткових робіт, проект договору на виконання додаткових робіт та просив розглянути, підписати, прийняти виконані роботи та провести взаєморозрахунки в установлені законодавством строки.

Листом від 12.12.2011 р. № 61 позивач додатково виклав об'єм виконаних робіт: демонтаж конструкцій, каркасів, що були приховані покриттям; демонтаж цементної стяжки та її вивіз; улаштування нової цементної стяжки; ремонт штукатурки, шпатлювання стін, колон та інше, додав дефектний акт і просив вирішити питання стосовно додаткових робіт.

19.09.2011 р. підрядник повністю зупинив роботу на об'єкті за адресою: 69005, м.Запоріжжя, пр. Леніна, 133.

22.11.2011 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" продовжило проведення робіт з капітального ремонту операційної зали Поштампу.

Листами №511-25 від 10.08.2012 р. та №9.213-102 від 03.09.2012 р. Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" відмовилось від прийняття додаткових ремонтно-будівельних робіт, мотивуючи це тим, що по роботам, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" виконало відповідно до кошторису, відповідач провів розрахунки. Також відповідачем зазначено, що відсутня будь-яка законна підстава вирішити питання по оформленню і оплаті додаткових ремонтно-будівельних робіт, що не передбачалися кошторисом договору 2011 р., і які виконав підрядник на свій страх та ризик без попереднього погодження із замовником. З огляду на це відповідач не підписав акт виконаних робіт на додаткові роботи.

На підставі вказаних обставин Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" звернулось до суду з позовом, в якому просить стягнути з Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" основний борг за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 6-06-581 від 01.07.2011 р. у розмірі 299978,86 грн., пеню в розмірі 20098,58 грн., штраф у розмірі 20998,52 грн., 3% річних у розмірі 11859,44 грн. та інфляційні втрати в розмірі 899,94 грн. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договору щодо розрахунку за виконані роботи та нормами ст. ст. 256, 530, 536, 625, 854 Цивільного кодексу України.

Правовідносини сторін врегульовані договором про закупівлю робіт за державні кошти №6-06-581 від 01.07.2011 р., який за своїм змістом є договором будівельного підряду.

Відповідно до пунктів 1, 2 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною 6 ст. 882 Цивільного кодексу України передбачено право замовника відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

В даному випадку між сторонами існує спір щодо оплати додаткових робіт на суму 299978,86 грн., які виконані позивачем понад обсяг та вартість робіт, прийнятих відповідачем за актами приймання-передачі та довідками про вартість виконаних будівельних робіт. Позивач вважає дані роботи додатковими і такими, що не передбачені проектною документацією та підписаними сторонами актами, однак вказує на те, що вони виконані в межах договірної ціни, яка є твердою, та були узгоджені з боку відповідача на суму 290000,00 грн. Відповідач, у свою чергу, заперечує факт виконання даних робіт, оскільки їх обсяг та вартість є недоведеними, а перелік цих робіт співпадає з переліком робіт, які вже виконані та прийняті. Крім того, відповідач вважає, що дані роботи не передбачені договором на закупівлю робіт за державні кошти, а тому не можуть бути прийняті відповідачем.

Пунктом 5.9.10 договору передбачено, якщо учасник (підрядник) у процесі виконання робіт по даному договору виявив не враховані проектно-кошторисною документацією роботи він зобов'язаний повідомити про це замовника, а останній протягом 5-ти днів повідомити учасника (підрядника) про прийняте рішення.

Сторонами не надано належних та допустимих доказів того, що підрядник повідомляв замовника про необхідність виконання додаткових робіт та узгоджував обсяг і вартість цих робіт перед початком їх виконання. В матеріалах справи наявні докази, які свідчать, що про перелік додаткових робіт та їх вартість підрядник повідомив замовника лише після їх виконання.

Вперше підрядник повідомив замовника про ці роботи листом від 05.10.2011 р. №47, яким направив замовнику скоригований акт №1, акт №2 виконаних робіт, акт №1/1 виконаних додаткових робіт, дефектний акт на додаткові роботи, кошторис на додаткові роботи. Відповідача отримав даний лист 07.10.2011 р., про що свідчить штамп вхідної кореспонденції № 3964 р. на даному листі. В подальшому позивач направив відповідачу також лист від 11.11.2011. р. № 57 про проведення розрахунків за виконані додаткові роботи та лист від 12.12.2011 р. № 61 про вирішення питання стосовно додаткових робіт в порядку п. 5.9.10 договору. При цьому в листі від 12.12.2011 р. № 61 підрядник вказав на те, що додаткові роботи не були передбачені кошторисом, однак без їх виконання порушується технологічна послідовність ремонтно-будівельних робіт на об'єкті. Наявність додаткових робіт неможливо було встановити звичайним шляхом до початку робіт. Зокрема, в процесі виконання робіт з капітального ремонту виникли додаткові роботи: демонтаж облицювання конструкцій стель з ДСП; демонтаж каркасів стель з дерев'яних брусків та металоконструкцій; демонтаж цементної стяжки та її вивіз; улаштування цементної стяжки; ремонт штукатурки, шпатлювання стін, колон та інше. Детальний перелік робіт викладений в дефектному акті, що додається. Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт № 1/1 за листопад 2011 р. довідки про вартість виконаних робіт та витрати КБ-3 за листопад 2011 року, вартість додаткових робіт визначена підрядником в сумі 299978,86 грн.

Замовником дані акт та довідка не були підписані. Однак 29.11.2011 р. представниками Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку був підписаний протокол наради про хід виконання капітального ремонту Запорізького поштампу згідно договору підряду №6-06-581 від 01.07.2011 р. В даному протоколі зафіксовано, що підрядником в односторонньому порядку припинено проведення ремонтних робіт у зв'язку з відсутністю перспектив фінансування додаткових робіт, які виникли в процесу проведення ремонтних робіт і не могли бути передбаченими в основному кошторисі, але є невід'ємною частиною основних робіт.

За результатами обговорення протоколом постановлено генеральній дирекції УДППЗ «Укрпошта» внести зміни до плану закупівель на 2012 рік та включити закупівлю робіт з капітального ремонту приміщення операційного залу Запорізького поштампу за процедурою «закупівля у одного учасника» у період з січня 2012 року. Сума закупівлі складає 290000,00 грн. Запорізькій дирекції, співпрацюючи з фахівцями Генеральної дирекції УДППЗ «Укрпошта», провести роботу щодо можливості внесення змін до договору №6-06-581 від 01.07.2011 р. у зв'язку з покращенням якості предмета закупівлі . Запорізькій дирекції у максимально стислі строки провести переговори з ТОВ «Дорембуд», затребувати необхідні документи та оформити закупівлю у одного учасника. Підряднику терміново поновити ведення капітального ремонту операційного залу Запорізького поштампу та завершити ремонтні роботи в терміни, обумовлені згідно основного договору (том 3 а.с. 131-132).

Вказаний протокол підписаний з боку відповідача директором Запорізької дирекції УДППЗ «Укрпошта» Насєкан О.О. (т. 1, а.с. 196-197), який довіреністю УДППЗ «Укрпошта» від 29.12.2010 р. уповноважений укладати господарські (цивільно-правові) договори з юридичними та фізичними особами-резидентами України, в тому числі за результатами проведення процедур закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VІ, та в межах затверджених підприємством планів, програм розвитку, а також сум, що не перевищують відповідні статті витрат затвердженого кошторису (програми розвитку філіалу - дирекції ; готувати, підписувати подавати та отримувати від імені УДППЗ «Укрпошта» документи, необхідні для здійснення державних закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VІ.

На підставі даного протоколу Запорізькою дирекцію УДППЗ «Укрпошта» направлено заступнику генерального директора УДППЗ «Укрпошта» лист від 01.12.2011 р. № 03-240 про внесення змін до річного плану закупівель на 2011 рік та включення в плану закупівель робіт з капітального ремонту приміщення операційного залу Запорізького поштампу за процедурою «закупівля у одного учасника» у період з січня 2012 року. Сума закупівлі складає 290000,00 грн.

Листом Запорізької дирекції УДППЗ «Укрпошта» від 01.08.2012р. від 03-01/08-02 (т.1, а.с.234) позивачу повідомлено, що генеральною дирекцією УДППЗ «Укрпошта» зміни до плану закупівель зі спірних робіт, які повинні бути внесені у січні 2011року, внесено лише у 2 кварталі 2012 року, що унеможливило фінансування додаткових робіт, які були виконані у 2011році. Також повідомили про відсутність законних підстав вирішити питання по оформленню і оплаті додаткових ремонтно-будівельних робіт, що не передбачались кошторисом основного тендерного договору 2011р.

Суд вимагав у сторін надати план закупівель та зміни, які були внесені до нього, проте вказані документи сторонами не надані.

На замовлення позивача Київським судовим експертно-консультаційним центром «Будівельник» проведено дослідження про відповідність (або невідповідність) вимогам ДБН Д.1.1-1-2000 і інших чинних в галузі будівництва в України нормативних документів акту виконаних робіт по капітальному ремонту приміщень операційного залу (поштампу) Запорізької дирекції УДППЗ «Укрпошта» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 133 за листопад 2011 року. Предметом дослідження був акт виконаних робіт на суму 299978,86 грн. За результатами розгляду акту експертом надано висновок № 43 від 29.08.2013 р. експертного будівельно-технічного дослідження, в якому зазначено, що акт виконаних робіт за листопад 2011 року відповідає вимогам Д.1.1-1-2000 і інших чинних в галузі будівництва в України нормативних документів. Скорегована вартість виконаних робіт складає 281093,69 грн. з ПДВ. Співпадання видів робіт в обсягах, які зазначені в досліджуваному акті, з видами і обсягами робіт за вересень-грудень 2011 року, підписаних замовником - Запорізькою дирекцією УДППЗ «Укрпошта», не виявлено.

Зауваження відповідача про те, що перелік додаткових робіт є тотожним переліку вже виконаних основних робіт є лише доводами, які не підтверджені належними доказами. Схожість в найменуванні робіт не свідчить про тотожність виконаних робіт, оскільки в межах одного об'єкту можуть виконуватися роботи, схожі за найменуванням, однак різні за обсягом (роботи могли виконуватись в різних приміщеннях, на різних площах, з використанням різної техніки та робочої сили тощо). Крім того, дані зауваження спростовуються наданим висновком експерта. Кваліфікація судового експерта Ярмоленко М.Г., яким надано висновок, підтверджується свідоцтвом Міністерства юстиції України від 09.06.2006 р. № 991.

Суд зауважує, що на даний час перевірити фактичний обсяг виконаний додаткових робіт, зокрема, за допомогою судової експертизи, не вбачається можливим, оскільки роботи проводились у 2011 році і ці роботи, виходячи з їх переліку, входять до складу інших виконаних робіт з капітального ремонту, тобто є проміжними і по суті прихованими внутрішніми роботами (демонтаж, шпатлювання, стяжка), поверх яких виконувались інші роботи. Крім того, з 2011 року могли проводитись інші ремонтні роботи. Крім того, і позивач , і відповідач відмовились від проведення та оплати судової експертизи. Дані обставини унеможливлюють проведення судової експертизи.

Також суд зазначає, що в даному випадку встановити дійсні обставини справи можливо на підставі доказів, які наявні у справі, і висновок експерта не замінить ці засоби доказування.

Наявними у справі доказами підтверджується, що додаткові роботи були фактично виконані в процесі виконання основних робіт, однак пред'явлені до оплати вже після оформлення обсягів та вартості основних робіт, після здачі об'єкта в експлуатацію, оскільки замовник відмовляв у включення їх в перелік основних робіт.

Як слідує з матеріалів справи, додаткові роботи узгоджені замовником на суму 290000,00 грн. Недотримання підрядником умов пункту 5.9.10 договору щодо повідомлення замовника про необхідність проведення додаткових робіт до початку їх проведення, не може бути, за висновком суду, підставою для відмови в прийнятті даних робіт та їх оплати, оскільки в даному випадку додаткові роботи були узгоджені замовником після їх виконання. Тобто замовник фактично визнав факт виконання даних робіт та погодив їх суму.

Крім того, за умовами пунктів 3.2, 3.3 договору вартість всіх робіт за договором може бути зменшена лише за взаємною згодою. Ціна робіт є твердою, тобто такою, що не може бути змінена в односторонньому порядку замовником. Додаткові роботи виконані в межах погодженої сторонами договірної ціни (договірна ціна 1980430,00 грн., прийняті роботи на суму 1417573,25 грн., невикористаний обсяг коштів - 562856,75 грн., а додаткові роботи узгоджені замовником на суму 290000,00 грн.).

Пунктом 6.2 договору сторони обумовили права замовника, серед яких є право замовника зменшувати обсяг виконання робіт та відповідно загальну вартість договору залежно від реального фінансування видатків, та у такому разі сторони вносять відповідні зміни до договору (п.6.2.3). Також замовник має право зупинити роботу підрядника при виявленні порушень вимог проекту; розірвати договір та вимагати відшкодування збитків (п.6.2.4).

За приписами ч. 5 ст. 844 Цивільного кодексу України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Зміни до кошторису сторонами не вносились. Відповідач, будучи обізнаним в ході виконання основних робіт про виконання підрядником додаткових робіт, не передбачених проектом, не зупинив роботу підрядника, а узгодив їх прийняття та оплату на суму 290000,00 грн., що вкладається в межі твердого кошторису, передбаченого договором про закупівлю робіт за державні кошти. Враховуючи викладене, суд визнав неправомірною відмову замовника від підписання акту виконаних робіт та довідки про вартість додаткових робіт на суму 290000,00 грн.

Вищий господарський суд України в постанові від 08.04.2015 р. по даній справі зауважив, що матеріали справи підтверджують, що Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" на виробничих та технічних нарадах вирішувалось питання стосовно укладення договору на проведення додаткових робіт та здійснення розрахунків, однак акт виконаних робіт відповідачем підписаний так і не був. При цьому, суди попередніх інстанцій не з'ясували питання наявності у замовника обов'язку прийняти та здійснити оплату виконаних додаткових робіт, виходячи зі змісту тендерної документації, умов договору та вимог чинного законодавства. В свою чергу, колегія суддів касаційної інстанції зауважила, що Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" є державним комерційним підприємством, яке має окремий баланс та рахунки у банках.

За приписами ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

У ч. 1 ст. 41 Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель» (тут і далі закон застосовується в редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) визначено істотні умови договору про закупівлю, якими є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; сума, визначена у договорі; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов'язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 40 Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Суд, дослідивши тендерну документацію та пропозицію конкурсних торгів, встановив, що пропозиція конкурсних торгів (цінова) відповідає умовам договору про закупівлю.

За результатами нового розгляду даної справи господарський суд дійшов висновку, що додаткові роботи виконані в межах тендерної пропозиції з капітального ремонту приміщення, оскільки вони не можуть бути відокремлені від основних робіт, і на суму, що не перевищує загальної вартості пропозиції конкурсних торгів, погодженої в договорі на закупівлю робіт за державні кошти. Отже, зобов'язання відповідача оплати за виконані роботи передбачено умовами договору.

Крім того, позивач вказує, що згідно умов договору та положень Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель» станом на момент акцепту суми 290000,00 грн. та оформлення додаткових робіт дія даного закону не поширювалась на правовідносини сторін, оскільки з 02.10.2011 р. з поняття «державні кошти», закріпленого в законі, виключено кошти підприємств та їх об'єднань. На це звернув увагу Вищий господарський суд України, скасовуючи у справі попередні рішення та вказуючи на статус відповідача як комерційного підприємства.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні положення містить ст. 193 Господарського кодексу України.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 4.3 договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (типова форма КБ-3), на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (типова форма КБ-2в) шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок учасника (підрядника) з відстрочкою платежу в 15 банківських днів з моменту підписання замовником довідки КБ-3.

В даному випадку не може бути застосований пункт 4.3 договору щодо строків розрахунків, оскільки довідка КБ-3 замовником не підписана.

Згідно з ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Виходячи з наведених приписів законодавства та встановлених обставин справи, відповідач мав оплатити виконані позивачем підрядні роботи на суму 290000,00 грн. після їх узгодження (узгодження підтверджується протоколом від 29.11.2011 р., листом 01.08.2012р.).

Доказів оплати виконаних додаткових робіт відповідач не надав. Доводи відповідача не спростовують встановлених судом обставин.

Таким чином, враховуючи те, що додаткові роботи є невід'ємними частинами основних робіт, фактично виконані підрядником в межах договірної ціни і узгоджені замовником на суму 290000,00 грн., суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу на суму 290000,00 грн. В іншій частині - на суму 9978,86 грн. - позовні вимоги визнані судом безпідставними, оскільки позивачем не надано правових підстав покладання на відповідача обов'язку сплатити цю суму, вартість робіт в цій частині є неузгодженою.

Згідно з ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За прострочення оплати робіт позивач нарахував 3% річних за період з 16.01.2012 р. по 10.06.2013 р. в сумі 11859,44 грн.

Суд перевірив розрахунок 3% річних та визнав вимоги про стягнення з відповідача 3% річних в сумі 11859,44 грн. обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Також позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача інфляційних втрат у розмірі 899,94 грн., які розраховані за період з грудня 2012 року по квітень 2013 року від суми боргу 299978,86 грн.

Враховуючи те, що суд визнав обґрунтованою суму боргу в меншому розмірі (290000,00 грн.), суд здійснив перерахунок інфляційних втрат і задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача інфляційних втрат від суми боргу 290000,00 грн. за період з грудня 2012 року по квітень 2013 року в сумі 867,00 грн. У стягненні інфляційних втрат в сумі 32,94 грн. суд відмовляє.

Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України від 22.11.1996 р. N 543/96-ВР "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 7.2.2 договору передбачено, що при порушенні термінів здійснення розрахунку за виконані роботи, замовник сплачує учаснику (підряднику) пеню у розмірі 0,1% від суми нездійсненого платежу за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ. Строку, протягом якого нараховується пеня, сторонами не погоджено, тому підлягають застосуванню загальні положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України щодо припинення нарахування пені через 6 місяців з дня порушення зобов'язання.

Позивач нарахував на суму заборгованості (299978,86 грн.) пеню в розмірі 0,1% за період з 10.06.2012 р. по 16.08.2012 р. в сумі 20098,58 грн. Даний розрахунок є невірним, оскільки позивачем застосована ставка пені 0,1%, яка є більшою від нормативно встановленої подвійної облікової ставки НБУ за спірний період. Крім того, нарахування пені здійснено поза межами шестимісячного терміну нарахування пені.

Як встановлено судом, відповідач мав оплатити додаткові роботи після їх узгодження 29.11.2011 р., а прострочення оплати настає з 30.11.2011 р. Отже, нарахування пені за прострочення оплати цих робіт припинилось 31.05.2012 р. Тому позивач необґрунтовано пред'явив до стягнення пеню за період з 10.06.2012 р. до 16.08.2012 р. в сумі 20098,58 грн. У стягненні пені суд відмовляє.

У стягненні штрафу за прострочення оплати робіт суд відмовляє повністю з огляду на те, що умовами договору не передбачена відповідальність замовника за прострочення оплати робіт у вигляді штрафу, а норма ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, на підставі якої позивачем нараховано штраф, не поширюється на спірні правовідносини сторін, оскільки не встановлюється відповідальність за порушення не грошового зобов'язання, а відповідач має перед позивачем зобов'язання грошового характеру.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Зі змісту наведеної норми вбачається, що штраф застосовується за порушення строків виконання зобов'язання і обраховується від вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, тобто за порушення не грошових зобов'язань.

У п. 2.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

За таких обставин у стягненні штрафу суд відмовляє.

Отже, позовні вимоги задоволені судом частково.

Відповідно до 49 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Клопотання позивача про відшкодування за рахунок відповідача витрат на проїзд та направлення телеграм в загальній сумі 2991,15 грн. суд залишив без задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

У п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» зазначено, що відповідно до розділу VI Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: судового збору; сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Склад судових витрат не є вичерпним, і оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи.

В даному випадку до відшкодування позивачем пред'явлені витрати на проїзд залізницею із м. Києва до м. Запоріжжя та назад представника позивача ОСОБА_8, а також телеграми, які направлялись представником ОСОБА_8 до господарського суду Запорізької області та Донецького апеляційного господарського суду із фіскальними чеками на підтвердження оплати послуг зв'язку. По-перше, суд зазначає, що надсилання суду клопотань у вигляді телеграм не відповідає вимогам ГПК України і судом не вимагалось, а тому витрати на оплату цих телеграм не є судовими витратами в розумінні ст. 44 ГПК України. По-друге, доказів на підтвердження понесення витрат на оплату телеграм та проїзду саме товариством з обмеженою відповідальністю "Дорембуд", а не представником ОСОБА_8, суду не надано. Так, представник ОСОБА_8 діє від імені товариства з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" на підставі довіреності № 000019 від 13.12.2012 р. Інших документів, які регулюють правовідносини представника з позивачем, до матеріалів справи не надано. Даною довіреністю не визначені питання оплати витрат на представництво, а також відшкодування позивачем інших витрат, пов'язаних із участю у справі (зокрема, за рахунок кого здійснюються дані витрати та як вони відшкодовуються). Суду не надані докази оплати пред'явлених до відшкодування витрат за рахунок коштів позивача (а не представника), або доказів взяття позивачем на себе обов'язку відшкодувати понесені представником витрати, тому суд не може віднести дані витрати до витрат позивача в розумінні ст. 44 ГПК України. Враховуючи викладене, суд залишив клопотання про відшкодування витрат на проїзд та направлення телеграм в загальній сумі 2991,15 грн. без задоволення.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку (пр.Леніна, 133, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 20509800 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" (вул. Картвелішвілі, 7/2, м. Київ, 03148, код ЄДРПОУ 36703260) 290000,00 грн. (двісті дев'яносто тисяч грн. 00 коп.) основного боргу, 11859,44 грн. (одинадцять тисяч вісімсот п'ятдесят дев'ять грн. 44 коп.) - 3% річних, 867,00 грн. (вісімсот шістдесят сім грн. 00 коп.) інфляційних втрат та 6054,73 грн . (шість тисяч п'ятдесят чотири грн. 73 коп.) витрат на сплату судового збору.

Видати наказ.

В задоволенні іншої частини позову відмовити.

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорембуд" про відшкодування витрат на проїзд та направлення телеграм в загальній сумі 2991,15 грн. залишити без задоволення.

Суддя Т.В.Мойсеєнко

Рішення оформлено та підписано 07.08.2015р.

і набирає законної сили після закінчення

десятиденного строку з дня його підписання.