Рішення

від 16.09.2009 по справі 2/115-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

2/115-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця,  Хмельницьке шосе, 7  тел. 66-03-00, 66-11-31       http://vn.arbitr.gov.ua

І м е н е м     У к р а ї н и

РІШЕННЯ

16 вересня 2009 р.           Справа 2/115-09

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД"  (вул. 50- роківПеремоги, 26, м. Вінниця, 21009, код ЄДРПОУ 23108941)   

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест" (вул. Чехова, 7в, м. Вінниця, 21034, код ЄДРПОУ 34004579)  

про стягнення 135 718,11 грн.

та за зустрічним  позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест" (вул. Чехова, 7в, м. Вінниця, 21034, код ЄДРПОУ 34004579)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ - 2 ЛТД" (вул. 50- років Перемоги, 26, м. Вінниця, 21009, код ЄДРПОУ 23108941)

про  стягнення 95726,18 грн.   

Головуючий суддя          

Cекретар судового засідання  

Представники

          позивача : Романченко Л.І., Диненберг Д.С., Диненберг Ю.Д., - за довіреностями;  

         відповідача : Македонський С.О., Томенко Р.В.,  Дремлюх О.М., - за довіреностями.

                                                                     ВСТАНОВИВ :

Товариством з обмеженою відповідальністю “БМУ-2 ЛТД” заявлено позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Барлінек Інвест”  135 718.11грн., з яких  115 825.60грн. боргу за виконані підрядні роботи  відповідно до договору будівельного підряду від 22.09.08р. №22-09-01 по будівництву резервуару зливних стоків на території  деревообробного заводу по вул.Чехова,7в, 15 436.36грн. неустойки та 4456.15грн.збитків від інфляції.

Дану позовну заяву ухвалою суду від 18.05.09р. прийнято  до розгляду та  порушено провадження у справі №2/115-09.

02.06.09р. до суду надійшла зустрічна позовна заява №359 від 1.06.09р. від Товариства з обмеженою відповідальністю “Барлінек Інвест”до Товариства з обмеженою відповідальністю “БМУ-2 ЛТД” про стягнення 88 403.06грн. збитків  та 7323.12грн.пені за неналежне виконання умов договору №22-09-01 від 22.09.08р.

Ухвалою суду від 03.06.09р.  зустрічну позовну заяву  прийнято до розгляду і об'єднано в одне провадження  з первісним позовом  - ТОВ”БМУ-2 ЛТД”, м.Вінниця до  ТОВ”Барлінек Інвест”, м.Вінниця про стягнення 135 718.11грн.

ТОВ”Барлінек Інвест” подано до суду заяву про збільшення позовних вимог від 10.06.09р. №379  за зустрічним позовом і стягнення з ТОВ”БМУ-2 ЛТД”  173 902.11грн. збитків та 17070.01 грн. пені.

Ухвалою від 05.08.09р. розгляд справи відкладено за усним клопотанням ТОВ”Берлінек Інвест”  для  ознайомлення з відзивом ТОВ”БМУ-2 ЛТД”.

В судовому засіданні  представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримала і в обгрунтування позовних вимог  зазначила, що 22 вересня 2008р. між позивачем за первісним позовом  та відповідачем за первісним позовом було укладено договір  будівельного підряду №22-09-01.Відповідно до названого договору та актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) і довідок  про вартість виконаних підрядних робіт(типова форма №КБ-3) позивач за первісним  позовом виконав підрядні роботи по будівництву резервуару зливних стоків на території деревообробного заводу по вул.Чехова,7в в м.Вінниці у листопаді місяці 2008р на суму 171072грн., у грудні місяці 2008р. на суму 480213.60грн., які відповідач за первісним  позовом прийняв, оплатив частково, борг становить 13769.60грн та допустив прострочку в оплаті проти термінів, встановлених договором; у січні місяці 2009р. позивач за первісним позовом виконав підрядні роботи на суму 102056.40грн.,які відповідач за первісним позовом не прийняв, акт за січень місяць 2009р., наданий йому 28.01.09р. не підписав, позивачу за первісним позовом не повернув, а виконані роботи не оплатив, про причини  не повідомив,тому загальна сума боргу за грудень 2008р. та січень 2009р. становить 115 825.60грн., а за прострочку оплати виконаних робіт відповідач за первісним позовом повинен сплатити санкції,передбачені в договорі в сумі 15 436.36грн. та  збитки від інфляції в сумі  4456.15грн., а всього  сума позовних вимог за первісним позовом  становить 135 718.11грн.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов за вих.№358 від 01.06.09р. повідомив, що позов не визнає в повному обсязі з тих підстав, що  вартість робіт по договору становить 693745грн., а він  перерахував позивачу за первісним позовом  637515.20грн.,тобто 91.9% від загальної вартості виконаних робіт, що з урахуванням  робіт січня 2009р. загальна сума оплати мала вже становити 739571.60грн., тобто значно більше ніж договірна ціна згідно п.3.1 договору.

У відзиві він також зазначає, що  позивач за первісним позовом самовільно,без узгодження з ним збільшив вартість робіт по договору,припинив їх  подальше виконання,не надав доказів  обгрунтованості  необхідності збільшення договірної ціни та обгрунтованості  розрахунків вартості робіт за січень 2009р., тому відповідач за первісним позовом  відмовив у погодженні акту виконаних робіт за січень 2009р., відмовився від договору підряду і уклав договір  підряду №2/2009 від 18.03.09р. з ТО”³нтрансзв'язок та електрифікація”, договір підряду №4 від 18.03.09р. з ТО”³ндор”, та договір підряду №1/3 від 06.04.09р.з ПП”ВінпроектПромкомплекс”, якими виконані підрядні  роботи по будівництву резервуару , на загальну суму 173 902.11грн.,яку має відшкодувати позивач за первісним позовом, тому відповідачем за первісним позовом  пред'явлено  зустрічний позов про стягнення з позивача за первісним позовом(відповідача за зустрічним позовом) збитків в сумі 173 902.11грн. та  неустойку в сумі 17070.грн. відповідно до п.5.4 договору за порушення термінів виконання робіт, відповідно до розрахунків наданих  до  зустрічного позову від 01.06.09р. №359 та до  заяви про збільшення позовних вимог від 10.06.09р. №379.

Відповідач за зустрічним позовом позовні вимоги за зустрічним позовом не визнав і у наданому до суду відзиві №80/01 від 03.08.09р.  на зустрічний позов повідомив, що договором будівельного підряду вартість робіт передбачена в сумі 693745грн. У листопаді,грудні місяцях 2008р. та у січні місяці 2009р.він  виконав підрядні роботи на загальну суму 753 341грн,що більше ніж передбачено договором за рахунок того, що у листопаді і грудні місяцях 2008р. ним були виконані  додаткові роботи, не передбачені кошторисом, необхідність яких виникла в процесі будівництва, з чим погодився позивач  за зустрічним  позовом, оскільки прийняв ці роботи,підписав акти за листопад та грудень місяці 2008р. і  оплатив їх, борг за грудень 2008р. становить лише 13 769.6грн., при цьому роботи, які виконувались у січні місяці 2009р. відповідають узгодженому з позивачем за зустрічним позовом проекту виконання робіт від 9.10.08р.,та  локальному кошторису №6-1-1 і не перевищують його, тому позивач за зустрічним позовом безпідставно відмовився від їх прийняття, підписання акту та оплати.

Також у відзиві  відповідач за зустрічним позовом зазначає, що  не  відмовлявся від договору будівельного підряду від 22.09.08р.№22-09-01,як вважає позивач за зустрічним позовом,не ставив питання про його розірвання,тому цей договір між ними є чинним, а дії позивача за зустрічним позовом по укладенню договорів підряду зі сторонніми організаціями на виконання  робіт по будівництву резервуару без припинення договірних відносин з відповідачем за зустрічним позовом є неправомірними , і його вимога за зустрічним позовом про стягнення як збитків вартості робіт виконаних для позивача сторонніми організаціями: ТО”³ндор”,ТО”³нтрансзв'язок та електрифікація” та ПП”ВінпроектПромкомплекс” є безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає;що стосується вимоги позивача  у зустрічній позовній заяві про стягнення з відповідача за зустрічним позовом неустойки за порушення термінів виконання робіт, то ця вимога як вважає відповідач за зустрічним позовом є безпідставною, оскільки,  договором не були передбачені терміни виконання робіт,тому вони і не порушувалися.

Розглянувши матеріали справи, давши їм оцінку, заслухавши представників сторін, судом встановлено, що  між сторонами 22.09.08р. було укладено договір будівельного підряду №22-09-01. За умовами договору,підрядник(позивач за первісним позовом) бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами  виконати роботи з будівництва  резервуару зливних стоків на території деревообробного заводу по вул.Чехова,7в відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації в обумовлений договором строк, а замовник(відповідач за первісним позовом) зобов'язується передати підрядникові не пізніше 3-х днів після підписання даного договору  будівельний майданчик і  затверджену проектно-кошторисну документацію,дозвіл на будівництво, прийняти виконані роботи, та напротязі п'яти днів з дати  підписання договору оплатити підряднику  аванс в розмірі 100% вартості матеріалів по кошторису і щомісячно проводити оплату виконаних робіт протягом 3-х днів після приймання обсягу виконаних робіт на підставі  довідки (форма №КБ-3) та актів(форма №КБ-2в) підписаних повноважними представниками сторін(п.п.1.1,2.13.3, договору). Пунктами 2.2 та 2.3 договору передбачено, що підрядник приступає до виконання робіт не пізніше 10 днів після отримання будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації та оплати авансу,передбаченого п.3.3 договору. Тривалість робіт становить 52 робочих дні.

Відповідно до локального кошторису  №6-1-1,п.3.1 та п.3.2 договору вартість робіт визначається договірною ціною (Додаток№1) і становить 693 745грн.з ПДВ, ця ціна може бути змінена у випадках, передбачених п.3.2 договору, зокрема,у разі виникнення у ході робіт розбіжностей між проектом і кошторисом,а також при виникненні додаткових робіт.

Договір будівельного підряду №22-09-01 від 22.09.08р. є чинним,доказів відмови від договору,дострокового його розірвання або внесення змін до нього сторонами не надано.

Предмет договору від 22.09.08р. №22-09-01 по  будівництву резервуару зливних стоків,взяті сторонами по договору зобов”язання, подані в справу докази щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій,збитків, свідчать про те,що між сторонами  виникли правовідносини  будівельного підряду, які регулюються статтями 875,877,882,886 ЦК України,з урахуванням особливостей передбачених статтями 317,318,320,321 ГК України та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1.08.2005р. №668 з наступними змінами. Позивач за первісним позовом виступав як підрядник і виконував будівельні роботи по спорудженню резервуару зливних стоків, а відповідач за первісним позовом виступав як замовник цих робіт.

Відповідно до ст.875 ЦК України, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується  прийняти закінчені будівельні роботи  та оплатити їх. Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться  після прийняття замовником збудованого об'єкта(виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не  встановлений за погодженням сторін, а відповідно до ч.6 ст.321 ГК України та п.98 Загальних умов  у договорі підряду може бути передбачено надання замовником  авансу і оплату виконаних робіт поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.

Договором підряду від 22.09.08р. №22-09-01 за погодженням сторін передбачені умови  оплати замовником(відповідачем за первісним позовом) авансу в розмірі 100% вартості матеріалів по кошторису на протязі п'яти днів з дати підписання договору сторонами та його зобов'язання   щомісячно проводити  оплату  за виконані роботи протягом 3-х днів після приймання обсягу виконаних робіт на підставі довідки(форма №КБ-3) та актів (форма №КБ-2в) підписаних повноважними представниками сторін.

Відповідно до  локального кошторису №6-1-1 вартість матеріалів, виробів та конструкцій становить 391559грн., договір будівельного підряду сторонами підписано 22.09.08р., відповідно відповідач за первісним позовом зобов'язаний був перерахувати аванс у 5-ти денній термін тобто до  27.09.08р., однак фактично відповідно до платіжного доручення  №2501 від 14.10.08р.він  перерахував  аванс в сумі 390000грн. 15.10.08р.чим допустив прострочку в перерахуванні авансу на  17 днів.

Відповідно до двох актів приймання виконаних підрядних робіт(форма №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт(форма №КБ-3) від 01.12.08р.позивач за первісним позовом виконав у листопаді місяці 2008р.будівельні роботи передбачені локальним кошторисом  №6-1-1 на суму 129006грн. та додаткові роботи, які не передбачені названим  кошторисом  на суму 42066грн., а всього на загальну суму 171072грн., які прийняв відповідач за первісним позовом, про що підписав названі акти та довідки і за умовами договору зобов'язаний був  оплатити їх протягом 3-х днів після прийняття тобто в строк до 4.12.08р. Відповідно до платіжного доручення №7856 від 23.12.2008р. оплата робіт проведена   23.12.08р. в сумі 173261.2грн. з прострочкою 18 днів, заборгованості немає.  

Відповідно до двох актів приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) від 30.12.08р. позивач за первісним позовом виконав  у грудні місяці 2008р.будівельні роботи передбачені локальним кошторисом №6-1-1  на суму 467950.8грн. та не передбачені названим кошторисом  на суму 12262.8грн, а всього на загальну суму 480213.6грн., які прийняв відповідач за первісним позовом, про що підписав названі акти та довідки і за умовами договору  зобов'язаний був оплатити їх протягом 3-х днів після прийняття тобто з урахуванням вихідних днів в строк до 05.01.09р. Відповідач за первісним позовом не надав до суду доказів оплати робіт за грудень місяць 2008р., прийнятих ним 30.12. 08р.

Прострочка в оплаті боргу за заявлений в позові період з 6.01.09р. по 12.05.09р становить 127 днів.   

Таким чином, у листопаді та грудні місяцях 2009р. позивач за первісним позовом виконав, а відповідач за первісним позовом прийняв підрядні роботи з урахуванням вартості будівельних матеріалів на загальну суму 651 285.6грн.(171072грн.+ 480 213.6грн).

Відповідач за первісним позовом не в повній мірі  дотримався умов договору (п.3.3) щодо проведення саме щомісячної оплати виконаних  робіт,а розрахунки з позивачем за первісним позовом за виконані роботи провів наступним  чином:

платіжним дорученням №2501 від 14.10.08р.  перерахував  аванс в сумі 390000грн. на придбання будівельних матеріалів,платіжним дорученням  №7856 від 23.12.08р.на суму 173261.2грн. та платіжним дорученням №28 від 22.01.09р. р. на суму 74254.8грн.  перерахував  кошти в оплату виконаних робіт у листопаді місяці 2008р. та оплату матеріалів у грудні місяці 2008р.,а всього, таким чином, відповідач за первісним позовом перерахував позивачу за первісним позовом кошти на загальну суму 637516грн.,борг становить 13 769.6грн.(651 285.6грн.- 637 516грн.), який підлягає стягненню з  відповідача за первісним позовом, оскільки роботи ним прийняті  і акти підписані без будь-яких застережень,тому позовні вимоги позивача  за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом боргу в сумі 13 769.6грн.підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст.877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису,зобов'язаний повідомити про це замовника. Якщо підрядник не виконає цього обов'язку,він позбавляється права вимагати від замовника плати за виконані додаткові роботи.

Виконання позивачем за первісним позовом додаткових робіт, не передбачених локальним кошторисом №6-1-1 у листопаді місяці 2008р. на суму 42066грн., зазначених в акті від 01.12.08р.  та у  грудні місяці 2008р. на суму 12262.8грн., зазначених в акті  від 30.12.08р.,повідомлення про це відповідача за первісним позовом як замовника шляхом надання йому  названих актів,   прийняття додаткових робіт відповідачем за первісним позовом шляхом підписання цих актів та їх оплата  без будь-яких застережень,-- названі двосторонні дії сторін  свідчать  про досягнення ними згоди щодо виконання зазначених в актах  додаткових робіт, не передбачених кошторисом у листопаді та грудні місяцях 2008р.,тому посилання відповідача за первісним позовом на те, що  позивач за первісним позовом самовільно без узгодження з ним збільшив вартість робіт по договору є безпідставним,оскільки узгодження підрядником, яким є позивач за первісним позовом  з замовником, яким є відповідач за первісним позовом,  необхідності виконання додаткових робіт відбулося  і свідчить про дотримання  вимог  ч.3 ст.877 ЦК України і не суперечить їй.   

Судом також  встановлено,що відповідно до умов договору позивач за первісним позовом листом від 28.01.09р.  за  №28-01-01 направив  відповідачу за первісним позовом підписаний позивачем за первісним позовом акт приймання виконаних підрядних робіт за січень місяць 2009р. від 28.01.09р. на суму 102056.4грн. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2009р. від 28.01.09р. на цю суму, які отримані відповідачем за первісним позовом 28.01.09р., про що свідчить відмітка  відповідача на названому листі.Відповідно до п.3.3 договору  відповідач за первісним позовом повинен був на протязі 2-х днів з моменту отримання, перевірити правильність акту і підписати його в частині фактично виконаних робіт, а прийняті роботи оплатити  протягом 3 днів з моменту прийняття. Відповідач за первісним позовом не виконав цього обов”язку, акти не підписав,позивачу за первісним позовом їх не повернув, про причини відмови від підписання акту позивачу за первісним позовом  не повідомив.У зв'язку з цим,позивач за первісним позовом  звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом  вартості виконаних у січні місяці 2009р. робіт в сумі 102056.4грн.  на підставі акту підписаному однією стороною – позивачем за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов  від 01.06.09р. №358  позовні вимоги про оплату робіт виконаних у січні місяці 2009р. відхилив, пославшись на те, що позивач за первісним позовом самовільно, без узгодження з ним збільшив вартість робіт по договору, скільки договором передбачена вартість робіт 693745грн., відповідач за первісним позовом перерахував позивачу  15.10.08р. -- 390000грн., 23.12.08р.-173 261.2грн.,22.01.09р.—74254.грн., що загалом складає 637 515.2грн., що з урахуванням  вартості січня місяця 2009р.   ця сума мала б уже становити 739571.6грн, що значно більше ніж договірна ціна, що позивач за первісним позовом всупереч ч.3 ст 877 ЦК України не погодив у встановленому порядку з відповідачем за первісним позовом збільшення кошторису у зв”язку з необхідністю проведення додаткових робіт, не передбачених кошторисом, тому за цих обставин відповідач за первісним позовом відмовив  у погодженні акту виконаних робіт за січень 2009р.і їх оплаті.

Відповідно до  ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаних обома стронами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним, лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими.

Факт виконання робіт зазначених у акті за січень місяць 2009р. на об'єкті  будівництва резервуару зливних стоків підтверджено   наданими позивачем за первісним позовом  письмовими доказами, такими як:

·          підписаними представником відповідача за первісним позовом актами прихованих робіт, виконаних у  січні місяці 2009р.,Загальним журналом робіт по будівництву  об'єкту(записи з 03.11.08р. по 30.01.09р.),актами  №ОУ-0000001 від 13.01.09р.  та №ВИ-000000-1 від 22.01.09р. здачі-приймання наданих послуг з роботи машин і механізмів про виконання таких послуг на суму 20007грн., що відповідає вартості, зазначеній в   розділі І акту виконаних робіт за січень 2009р, ,журналами обліку роботи будівельних машин і автотранспорту за січень 2009р.,змінним рапортом по роботі крану МКГ-25БР,подорож-німи листами на вантажні автомобілі  від 15.01.09р. №263005, від 20.01.09р. №263004,від 29.01.09р. №263007, що перевозили будівельні матеріали на об'єкт будівництва,зведеними

відомостями по виплаті заробітної плати працівникам  та перерахуванні її до установи        

банку, розрахунковою відомостю по заробітній платі за січень 2009р. в сумі 6575грн., що  відповідає сумі заробітної плати включеної до акту виконаних робіт за січень 2009р., та

табелем обліку робочого часу за січень 2009р.про роботу працівників позивача на об'єкті будівництва у січні 2009р.,накладною №5 за січень 2009р. на будівельні матеріали, використані на будівництві об'єкту.

З аналізу та юридичної оцінки названих письмових доказів, а також таких  як локальний кошторис №6-1-1, акт приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009р. від 28.01.09р. та довідки про вартість цих робіт, вбачається,що підрядні роботи,зазначені в акті в пунктах 1-16, та в пунктах 23,24 за видами та обсягами відповідають погодженому з відповідачем за первісним позовом 09.10.2008р.   Проекту виконання робіт та пунктам 1-31 локального кошторису №6-1-1 і не перевищують  його.Однак роботи по електропідігріву бетону та супутні їм роботи на загальну суму 1621грн., які зазначені в пунктах 17-22  акту виконаних робіт за січень 2009р. не передбачені локальним кошторисом №6-1-1 і перевищують його на цю суму, тому задоволенню не підлягаюь, оскільки таке перевищення кошторису не було погоджено з відповідачем за первісним позовом.За викладених обставин, позовні вимоги за первісним позовом  про стягнення вартості виконаних робіт у січні місяці 2009р. на суму 102 056.4грн. підлягають задоволенню частково в сумі 100 435.4грн.(102 056.4грн. –1621грн.), а мотиви повної відмови відповідача за первісним позовом    від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009р. від 28.01.2009р.є необгрунтованими, оскільки факт виконання робіт   у січні 2009р. підтверджено названими вище письмовими доказами і виконані роботи  на суму 100435.4 грн. за обсягами і видами відповідають Проекту виконання робіт та локальному кошторису №6-1-1 і не перевищують його.

Суд відхиляє посилання відповідача за первісним позовом на те, що оплата робіт за січень 2009р. з урахуванням  оплачених робіт за листопад і грудень 2009р. призведе до перевищення договірної ціни, передбаченої договором без узгодження з ним як з замовником, оскільки як встановлено наданими доказами, збільшення вартості робіт по договору сталося внаслідок  виконання додаткових робіт, не передбачених кошторисом в листопаді та грудні 2008р., які були прийняті відповідачем за первісним позовом, про що ним  підписані акти приймання виконаних робіт від  01.12.08р. та від 30.12.08р.без будь-яких застережень,а роботи виконані у січні 2009р.за обсягами та видами відповідають локальному кошторису №6-1-1 і не перевищують його окрім робіт по електропідігріву бетону на суму 1621грн., які кошторисом не передбачені, тому за викладених обставин, акт  приймання виконаних підрядних робіт за січень місяць 2009р. підписаний однією стороною позивачем за первісним позовом відповідає наданим письмовим доказам про факт виконання робіт, є дійсним, а мотиви  відмови другої сторони,відповідача за первісним позовом від підписання цього акту є необгрунтованими.

Відповідно до п.3.3 договору відповідач за первісним позовом отримавши 28.01.09р. акт приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009р.,зобов'язаний був напротязі 2-х днів перевірити правильність акту і не пізніше 3-днів тобто в строк до 2.02.09р. забезпечити  приймання робіт і протягом 3 днів тобто в строк до 5.02.09р.  після прийняття оплатити їх,оскільки відповідач за первісним позовом не виконав цих зобов'язань, він допустив прострочку в оплаті робіт за січень 2009р. за заявлений у позові період з 6.02.09р. по 12.05.09р.на 96 днів.

Відповідно до ст.525,526,ч.1ст.530 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору, в строк передбачений в ньому.Одностороння відмова від виконання договору не допускається.

Судом встанолено, що взяті на себе грошові зобов'язання відповідач за первісним позовом виконав не в повному обсязі і недоплатив позивачу за первісним позовом за виконані роботи у грудні 2008р . на суму 13 769.6грн. та не оплатив виконані роботи у  січні 2009р. на суму  100 435.4грн., а всього борг становить 114 205грн. Тому позовні вимоги  про стягнення  114 205грн.(13 769.6грн.+ 100 435.4грн.) боргу за підрядні роботи по будівництву  резервуару зливних стоків підлягають задоволенню як такі, що грунтуються на законі та доведені доказами, наданими у справу.Решта суми боргу 1621грн. задоволенню не підлягає оскільки роботи на цю суму не передбачені кошторисом і не відповідають договору.

Умовами договору(п.5.3) та п.3 ч.1 ст.611,ч.2 ст.625 та ст 886 ЦК України передбачена відповідальність відповідача за первісним позовом як замовника за прострочку виконання грошового зобов'язання шляхом сплати неустойки.

Судом встановлена прострочка виконання відповідачем грошового зобов'язання  по оплаті робіт за листопад,грудень 2008р. та січень 2009р.,тому  позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом  передбаченої п.5.3 договору неустойки за прострочення платежів за виконані роботи  в листопаді,грудні 2009р. та у січні 2009р. є законними і обгрунтованими.За викладених обставин неустойка за прострочку оплати робіт за листопад місяць 2008р.  підлягає стягненню  в сумі  2719.91грн., неустойка за прострочку оплати робіт за грудень місяць 2008р.в сумі 2919.04.грн. стягненню не підлягає, оскільки вона обрахована із суми боргу за виконані роботи  88024.4грн. замість суми боргу, що встановлений судом 13 769.6грн.. тому за викладених обставин,неустойка за грудень 2008р.  підлягає стягненню  в сумі 1 748.73грн.,виходячи із суми боргу 13769.6грн. за  зазначений у позові період з 06.01.2009р. по 12.05.2009р.: 13769.6грн. х 0.1% :100 х 127днів =1 748.73грн.Неустойка за прострочку оплати боргу за виконані роботи у січні місяці 2009р. підлягає стягненню виходячи із встановленого судом боргу 100 435.4грн., а не з суми боргу визначеної позивачем за первісним позовом 102056.4грн., тому сума неустойки за січень 2009р.підлягає стягненню в сумі 9 641.79грн.  виходячи їз суми боргу  100 435.4грн. за зазначений у позові період з 6.02.2009р. по 12.05.2009р.: 100 435.4грн. х 0.1% :100 х 96 днів = 9 641.79грн.

За викладених обставин позовні вимоги за первісним позовом  про стягнення неустойки за прострочку виконання грошового зобов'язання підлягають задоволенню в сумі 14 110.43грн. (2719.91грн.+1 748.73грн. + 9641.79грн.) Решта суми неустойки 1 325.93грн.(15436.36грн. – 14 110.43грн.) стягненню не підлягає, як така, що обрахована невірно.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання  грошового зобов'язання  на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Судом встановлена прострочка виконання відповідачем за первісним позовом  грошового зобов'язання, тому вимоги позивача за первісним позовом, як кредитора, про сплату боргу з урахуванням інфляції за період з лютого по квітень 2009р. є законними і обгрунтованими і  підлягають задоволенню в сумі 4 393.79грн. виходячи з суми боргу 114 205грн., що підлягає стягненню відповідно до  розрахунку:114 205грн. х 101,5% :100х101.4%:100х100.9%:100 =118598.79грн.118598.79грн. – 114 205грн.= 4 393.79грн. Решта суми інфляції 62.36грн.(4456.15грн.– 4 393.79грн.) стягненню не підлягає, як така, що обрахована невірно.

Таким чином, первісний позов підлягає задоволенню частково і на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом борг за виконані роботи у грудні місяці 2008р. в сумі 13769.6грн. та борг за виконані роботи у січні місяці 2009р. в сумі 100 435.4грн.,всього борг 114 205грн., неустойка за прострочку виконання грошового зобов'язання в сумі 14110.43грн. та сума інфляції  4 393.79грн., а всього позов підлягає задоволенню в сумі 132 709.22грн.(114205грн.+ 14110.43грн.+4393.79грн.), решта суми позову  3008.89грн.(135718.11грн. – 132709.22грн.) задоволенню не підлягає, як така що є необгрунтованою.

Вирішуючи спір в частині вимог за зустрічною позовною заявою від 01.06.2009р. №359 та заявою про збільшення  позовних вимог від 10.06.09р.№379  щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків в сумі  173 902.11грн. та пені в сумі 17070.01грн.  за порушення термінів виконання робіт суд виходить з наступного.

Обгрунтовуючи позовні вимоги за зустрічним позовом, позивач за зустрічним позовом посилається на те, що відповідач за зустрічним позовом без погодження з ним збільшив вартість робіт по договору, припинив виконання робіт і відмовився від їх подальшого проведення, тому позивач за зустрічним позовом відмовився від договору підряду з відповідачем за зустрічним позовом і уклав договір підряду №2/2009 від 18.03.09р. з ТО”³нтранзв'язок та електрифікація”,  договір підряду №4 від 18.03.09р. з ТО”³ндор” та №1/3 від 6.04.09р. з ПП”ВінпроектПром-  комплекс” з метою закінчення будівельних робіт.

За названими договорами ТО”³ндор” виконало для позивача за зустрічним позовом роботи по засипанню та вирівнюванню грунту на суму 47015.06грн., ТО”³нтрансзв'язок та електрифікація” виконало для позивача за зустрічним позовом роботи  по прокладенню зливної каналізації з благоустрієм території, укладці поліетиленової плівки на площі пожежного водоймища загальною вартістю 41388грн. та ПП”ВінпроектПромкомплекс” виконав для позивача за зустрічним позовом  роботи з улаштування  гідроізоляційного шару  загальною вартістю 85499.05грн., а всього таким чином, названі підприємства виконали роботи на загальну суму173902.11грн.(47015.06грн.+41388грн.+85499.05грн), які оплачені позивачем за зустрічним позовом, що є, як він вважає,  його збитками, які повинен відшкодувати відповідач за зустрічним позовом.

Крім того, позивач за зустрічним позовом вважає, що відповідач за зустрічним позовом припустився  порушення терміну виконання робіт тому повинен сплатити позивачу за зустрічним позовом пеню в сумі 17070.01грн. за період  коли відповідач припинив роботи з 01.02.2009р. по день закінчення виконання робіт названими підприємствами по  14.04.09р.,по 5.05.09р. та по 25.05.09р.  відповідно до розрахунку наданому з зустрічною позовною заявою.

Відповідач за зустрічним позовом позовні вимоги не визнав і надав  до суду відзив від 03.08.09р. №80/01,в якому зазначив,що  він у листопаді та грудні місяцях 2008р. і у січні місяці 2009р. виконав підрядні роботи  на загальну суму 753 341грн.,що перевищує вартість робіт 693 745грн., передбачену договором будівельного підряду,  що це перевищення відбулося внаслідок того, що у листопаді і грудні місяцях 2008р. відповідачем за зустрічним позовом були виконані не передбачені локальним кошторисом додаткові роботи, з чим погодився позивач за зустрічним позовом, про що підписав акти приймання цих робіт  за листопад і грудень 2008р. і майже повністю їх оплатив без будь-яких застережень, борг за грудень становить 13 769.6грн., який теж підлягає оплаті оскільки акти підписані і роботи прийняті, таким чином, позивач за зустрічним позовом, у такий спосіб, як  вважає відповідач за зустрічним позовом,  погодив йому  перевищення вартості робіт, передбаченої договором.Роботи, що виконані у січні 2009р.відповідають узгодженому відповідачем за зустрічним позовом Проекту виконання робіт та локальному кошторису і не перевищують його, відповідач за зустрічним позовом  вважає, що позивач за зустрічним позовом  безпідставно відмовився від прийняття робіт і їх оплати.При цьому відповідач за зустрічним позовом від договору підряду з позивачем не відмовлявся і рішення про припинення робіт не приймав,що відповідно до п.5.3 договору строк будівництва продовжується на кількість днів просрочення платежів за виконані роботи, яких припустився позивач за зустрічним позовом при перерахуванні авансу та платежів за листопад та грудень 2008р., тому договір будівельного підряду є чинним, а дії позивача  за зустрічним позовом по укладанню договорів підряду на продовження робіт зі сторонніми організаціями без припинення договірних відносин з відповідачем за зустрічним позовом є неправомірними, і вимоги про стягнення збитків у вигляді вартості робіт виконаних  сторонніми організаціями є безпідставними і такими ,що задоволенню не підлягають.Вимога позивача за зустрічним позовом про стягнення неустойки за порушення термінів виконання робіт є безпідставною, оскільки такі терміни договорм не встановлювались і, крім того, відповідно до п.5.4 договору названа неустойка сплачується при відсутності з боку позивача за зустрічним позовом перешкод у перевищенні строків, натомість, як позивач систематично затримував оплату виконаних робіт і до цього часу не оплатив борг.

Відповідно до ч.1 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Пославшись у  зустрічній позовній заяві на те, що  відповідач за зустрічним позовом  самовільно, без узгодження з позивачем за зустрічним позовом збільшив вартість робіт по договору, припинив виконання робіт і відмовився від їх подальшого проведення,  позивач за зустрічним позовом не довів цих обставин. Названі обставини спростовані в судовому засіданні  зібраними у справі доказами, зокрема, актами приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) від 1.12.2008р. за листопад місяць 2008р. на суму 42066грн. та від 30.12.2008р. за грудень місяць 2008р. на суму 12262.8грн., про виконання робіт,які  не передбачені локальним кошторисом №6-1-1, що призвело до перевищення вартості робіт передбачених договором, однак суд вважає, що ці дії відповідача за зустрічним позовом не є самовільними і односторонніми,оскільки  вони вчинені за згодою позивача за зустрічним позовом, який підписав названі акти без будь-яких зауважень і прийняв ці роботи та майже повністю їх оплатив, крім боргу 13769.6грн., який підлягає оплаті з огляду на те, що акти підписані і роботи прийняті.  Що стосується робіт, виконаних відповідачем  за зустрічним позовом у січні місяці 2009р., які не прийняті позивачем за зустрічним позовом,то в  судовому засіданні встановлено, що ці роботи зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт від 28.01.09р. за обсягами та видами, за незначним виключеннм робіт по електропідігріву бетону на суму 1621грн., відповідають Проекту виконання робіт та локальному кошторису №6-1-1 і їх виконання не призвело до перевищення вартості робіт передбаченої договором,факт виконання цих робіт підтверджено цілим рядом   досліджених судом письмових доказів, тому відмова позивача за зустрічним позовом у прийнятті цих робіт та їх оплаті суперечить умовам договорру(п.3.3), а обгрунтування зустрічного позову  самовільними, непогодженими діями відповідача за зустрічним позовом по перевищенню вартості робіт по договору не відповідає встановленим судом обставинам.

Доказів, що свідчать  про відмову відповідача за зустрічним позовом  від договору та від продовження ним  робіт, позивачем за зустрічним позовом не надано.

Відповідно до підпунктів 4.4.3,4.4.4 пункту 4.4  розділу 4 договору будівельного підряду від 22.09.08р. №22-09-01 позивач за зустрічним позовом як замовник має право відмовитися  від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник, яким є відповідач за зустрічним позовом, своєчасно не розпочав роботи або виконує їх  настільки повільно, що закінчення їх у сток, визначений договором підряду, стає неможливим; позивач  за зустрічним позовом має право відмовитися від договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою.

Відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк  стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, а відповідно  до ч.3 ст.214 ЦК України відмова від правочину вчиняється у   такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

Юридична оцінка судом доказів, що містяться у справі,свідчить про те, що відповідач за зустрічним позовом(підрядчик) своєчасно розпочав роботи, не допустив повільності їх виконання та  не  порушив тривалості їх виконання встановлену договором, зокрема,відповідно до п.2.2 розділу 2 договору підрядник приступає до виконання робіт не пізніше 10 днів після отримання  від замовника будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації та оплати  авансу, передбаченого п.3.3 договору. Відповідно до  платіжного доручення №2501 від 14.10.08р. позивачем за зустрічним позовом аванс було перераховано 15.10.08р., передано проектну документацію 15.10.2008р. , будівельний майданчик передано 24.10.08р., за викладених обставин підрядник яким є відповідач за зустрічним позовом  зобов'язаний був розпочати роботу не пізніше 03.11.08р.(10 днів від дати 24.10.08р.). Згідно записів, що міститься в Загальному  журналі робіт,  відповідач за зустрічним позовом розпочав роботу 03.11.2008р.,і виконував роботи щоденно і щомісячно, про що свідчать як акти приймання виконаних підрядних робіт за листопад від 01.12.08р.. за грудень 2008р. від 30.12.08р. та  січень від 28.01.09р. так і Загальний журнал робіт, в якому містяться щоденні та щомісячні записи про виконання робіт відповідачем за зустрічним позовом, при цьому договором будівельного підряду строк закінчення робіт  не встановлювався.  При розгляді первісного позову,судом встановлено, що позивач за зустрічним позовом, несвоєчасно оплачував виконані роботи,так, прострочка в перерахуванні авансу становить 17 днів, прострочка в оплаті робіт виконаних у листопалді місяці становить 18 днів, борг  в сумі 13769.16грн.за роботи виконані в грудні місяці 2008р. не оплочено взагалі, прострочка  за заявлений в позові період станом  на 12.05.09р. становить 127 днів, роботи виконані у січні не прийняті і не оплочені,прострочка в оплаті за заявлений в позові період станом на 12.05.09р. становить 96 днів. Відповідно до п.5.3 при просроченні платежів за виконані роботи строк будівництва продовжується на кількість днів прострочення платежу, з урахуванням названих обставин  тривалість робіт 52 робочих дні  встановлена п.2.3 договору відповідачем за зустрічним позовом не  порушена.

Аналіз судом зібраних доказів  не свідчить про несвоєчасність початку виконання робіт та повільність їх виконання з боку підрядника,які давали б підстави позивачу за зустрічним позовом на відмову від договору, тобто зібрані докази свідчать про відсутність у позивача за зустрічним позовом  підстав, передбачених у договорі і законі,для відмови від договору. Не надано таких даказів і самим позивачем за зустрічним позовом, відсутні також докази  дострокового розірвання договору або зміни його умов.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що договір будівельного підряду від 22.09.08р. №22-09-01 є чинним і відповідно до ч.1 ст.193 ГК України має виконуватись належним чином відповідно до закону та умов договору,тому односторння відмова від його виконання з боку позивача за зустрічним позовом є неправомірною, суперечить закону і договору.

Суд дійшов  висновку, що не припинивши договірні відносини з відповідачем за зустрічним позовом, позивач за зустрічним позовом не вправі був укладати договори підряду на продовження робіт з ТО”³ндор”, з ТО”³нтрансзв'язок та електрофікація”, та з ПП”ВінпроектПромплект”,  а виконані ними роботи, такі як  прокладка зливної каналізації, асфальтування території взагалі не були передбачені локальним кошторисом №6-1-1 до договору будівельного підряду  від 22.09.08р. №22-09-01, тому   вартість виконаних ними і оплачених позивачем за зустрічним позовом  робіт не є збитками цього позивача і відшкодуванню не підлягає, оскільки відповідно до ч.2 ст.224 та ч.1 ст 225 ГК України під збитками розуміються додаткові витрати, понесені стороною, внаслідок неналежного виконання зобов”язання іншою стороною.Понесені позивачем за зустрічним позовом витрати по оплаті цих робіт не є наслідком невиконання або неналежного виконання договору будівельного підряду відповідачем за зустрічним позовом.

Відповідно до п.5.4 договору  за перевищення передбачених цим договором строків закінчення робіт, за умови відсутності в цьому перешкод з боку замовника, підрядник сплачує замовникові неустойку в розмірі 0.1% від вартості невиконаних робіт за кожний день прострочення строків.

Позивач за зустрічним позовом обгрунтовує позовні вимоги про стягнення неустойки з відповідача за зустрічним позовом за порушення термінів виконання робіт тим, що цей відповідач 01.02.09р. припинив роботи на об”єкті і не завершив їх, що роботи закінчені були  ТОВ””Віндор” 14.04.09р.,ТО”³нтрансзв'язок та електрофікація” 5.05.2009р. та ПП”вінпроектПромкомплекс” 25.05.2009р.,що виходячи з цих термінів та вартості робіт виконаних цими підприємствами підлягає сплаті неустойка в сумі 17070.01грн. відповідно до наданого позивачем розрахунку.

Однак пред'явлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не відповідають умовам договору та зібраним у справі  доказам,оскільки відповідно до п.5.4 договору відповідальність підрядника по сплаті неустойки  настає не за порушення термінів виконання робіт,  а за перевищення передбачених договором строків закінчення робіт,які договором будівельного підряду не передбачалися.

Зокрема, з аналізу договору будівельного підряду вбачається, що названим договором не були  передбачені ні терміни виконання робіт, ні строки закінчення  робіт,натомість,  договором передбачено початок робіт  не пізніше 10 днів  після отримання від замовника  будівельного майданчика,проектно-кошторисної документації та оплати ним авансу,що було виконано замовником 24.10.2008р. і роботи розпочаті підрядникосм своєчасно 3.11.2008р.,при цьому,   тривалість робіт відповідно до п.п.2.3,5.3 договору становить 52 робочі дні і   продовжується на кількість днів прострочення платежів за виконані роботи.Як встановлено судом   прострочка в оплаті робіт з боку позивача за зустрічним позовом  неодноразово  мала місце : просрочка оплати авансу, прострочка оплати робіт за листопад місяць 2008р., несплата боргу за грудень місяць 2008р. та січень 2009р.

Таким чином,позивач за зустрічним позовом не довів,які строки закінчення  робіт були  передбачені  договором та  не довів факт порушення їх відповідачем за зустрічним позовом як підставу для нарахування і стягнення пені.

Крім того, відповідно до п.5.4 договору розрахунок неустойки проводиться від суми невиконаних робіт,натомість,як позивач за зустрічним позовом здійснив такий розрахунок від вартості робіт,виконаних сторонніми організаціями, такими як ТО”³ндор”,ТО”³нтранс- зв'язок та електрофікація” та ПП”ВінпроектПромкомплекс”на загальну суму 173902.11грн.,які не можуть бути   підставою такого розрахунку, з огляду на те,що позивач за зустрічним позовом, безпідставно відмовився від прийняття виконаних відповідачем за зустрічним позовом робіт, передбачених кошторисом, у січні місяці 2009р.,безпідставно відмовився від договору з відповідачем за зустрічним позовом і  уклав договори підряду  на продовження робіт  по будівництву резервуару з названими підприємствами без  припинення договірних відносин з відповідачем за зустрічним позовом, чим позбавив його можливості  продовжити роботи і виконати договір підряду.

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом  не надано належних, обгрунтованих  доказів, які б підтвердили  обставини, наведені у зустрічній позовній заяві,а обставини,встановлені судом на основі зібраних доказів  спростовують обставини наведені у зустрічній  позовній заяві,  тому у задоволенні зустрічного позову слід повністю відмовити.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати за первісним позовом  покладаються на відповідача  за ним  пропорційно розміру задоволених позовних вимог за первісним позовом.Судові витрати  за зустрічним позовом покладаються на позивача за ним.

Керуючись ст.ст.11, 20, ч.3 ст.214,ч.4 ст.612,ст.ст.509, 525,526, ч.1ст.530, ст.546, підп.3 ч.1 ст.611, ч.1 і ч.2 ст.625,ст.875,ч.3 ст.877, ч.4 ст.879,ч.4 ст.882,ст.886 ЦК України,ч.ст.193,ч.1,ч.2 ст.224,ч.1 ст.225,ст.ст.317,318,ч.3 ст.320,ст.321 ГК України,Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві,затверджених постановою Кабінету Міністрів  України від 01.08.05р. №668, ст.43,45,22,32,33,34,36,43,49,ст.ст.82-84,115,116 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ :

1.Первісний позов задоволити частково в сумі 132 709.22грн., в тому числі 114 205грн.боргу за підрядні роботи,14110.43грн. неустойки за прострочку оплати виконаних підрядних робіт,4 393.79грн.  суму інфляції. Витрати по сплаті державного мита в сумі 1 327.09грн. та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 329.87грн. покласти на відповідача за первісним позовом.

2. В решті позовних вимог відмовити.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Барлінек Інвест”, 21034,м.Вінниця, вул.Чехова,7в,(п/р2600905690746 в  АКБ”Правекс-Банк”м.Київ,МФО 321983,код ЄДРПОУ 34004579) на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю “БМУ-2 ЛТД”,21009, м.Вінниця, вул.50 років Перемоги,26(п/р 26002010001 в  ВАТ “Мегабанк”м.Харків,МФО 351629, код ЄДРПОУ 23108941) – 114 205грн. боргу за виконані підрядні роботи,14 110.43грн. неустойки за прострочку  оплати виконаних робіт,4 393.79грн. суми інфляції,1 327.09грн. для вішкодування  судових витрат по сплаті державного мита та 329.87грн.для відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення  судового процесу.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

6. Рішення надіслати сторонам по справі рекомендованим листом.

Суддя                                              

          Повний текст рішення суду оформлено і підписано відповідно до вимог ст.84 ГПК України  18 вересня 2009 р.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 -  Товариству з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД"  (вул. 50- роківПеремоги, 26,  

м. Вінниця, 21009)

3 -  Товариству з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест" (вул. Чехова, 7в, м.  

Вінниця, 21034).