Постанова

від 10.09.2009 по справі 33/89-08-4727

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33/89-08-4727

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"10" вересня 2009 р. Справа № 33/89-08-4727

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Михайлова М.В.,

суддів  Журавльова О.О., Тофана В.М.,

При секретарі судового засідання: Павленко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився, повідомлений належним чином;

від відповідача: Гусаров О.Л., за довіреністю;

від органу ДВС, дії (бездіяльність) якого оскаржуються: Кафлюк Т.І., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції

на ухвалу господарського суду Одеської області від 26 травня 2009 року

у справі № 33/89-08-4727

за скаргою Державного підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до органу ДВС, дії (бездіяльність) якого оскаржуються: Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, м. Одеса, вул. Бабеля, 6

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Варто", м. Івано–Франківськ, вул. Старозамкова, 2

до Державного підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Одеса, вул. Грушевського, 49

про: стягнення 2440 497,38 грн.,-

                                                             ВСТАНОВИВ:

12 січня 2009 року господарським судом Одеської області видано наказ на виконання рішення господарського суду Одеської області від 11 грудня 2008 року про стягнення з дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ТОВ "Варто" 2440 947,38 грн. основного боргу, 24404,87 грн. державного мита та 118,00 грн. судових витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

13 квітня 2009 року до господарського суду Одеської області надійшла скарга ДП "Одеський облавтодор" на дії другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, у якій, після уточнень поданих суду 26 травня 2009 року, оскаржено дії другого Малиновського відділу ДВС та міститься клопотання про поновлення строку на оскарження та скасування постанови державної виконавчої служби від 23 лютого 2009 року про стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 246502,02 грн., скасування п.2 постанови ДВС від 28 квітня 2009 року "Про закінчення виконавчого провадження" в частині виділення в окреме провадження постанови про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 246502,02 грн., визнання недійсним постанови відділу ДВС від 28 квітня 2009 року "Про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню постанови ДВС від 23 лютого 2009 року" про стягнення з боржника виконавчого збору на користь держави в сумі 246 502,02 грн. та постанови державної виконавчої служби від 29 квітня 2009 року "Про арешт коштів  боржника" на суму 246502,02 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26 травня 2009 року по справі  № 33/89-08-4727 (суддя Мазур Д.Т.) скаргу Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" у справі №33/89-08-4727 задоволено частково; визнано такою, що не підлягає виконанню постанову другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції (65005, м. Одеса, вул. Бабеля) від 23 лютого 2009 року про стягнення з дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського,49, код ЄДРПОУ 32018511) виконавчого збору у сумі 246 502 (двісті сорок шість тисяч п'ятсот два) грн. 02 коп.; скасувано пункт 2 постанови другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції (65005, м. Одеса, вул. Бабеля) "Про закінчення виконавчого провадження" від 08 квітня 2009 року в частині виділення в окреме провадження постанови про стягнення з ДП "Одеський облавтодор" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського,49, код ЄДРПОУ 32018511) виконавчого збору у сумі 246 502 (двісті сорок шість тисяч п'ятсот два) грн. 02 коп.; скасовано постанову другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ( 65005, м. Одеса, вул. Бабеля) від 28 квітня 2009 року "Про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню постанови державної виконавчої служби від 23 лютого 2009 року" про стягнення з дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського,49, код ЄДРПОУ 32018511) виконавчого збору на користь держави в 246 502 (двісті сорок шість тисяч п'ятсот два) грн. 02 коп.; скасовано постанову другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції (65005, м. Одеса, вул. Бабеля) "Про арешт коштів боржника" на суму 246 502 (двісті сорок шість тисяч п'ятсот два) грн. 02 коп.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду, Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати господарського суду Одеської області від 26 травня 2009 року по справі № 33/89-08-4727 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні скарги відмовити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що зазначена ухвала не обґрунтована, незаконна порушує вимоги матеріального та процесуального законодавства та не відповідає обставинам справи.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать поштові повідомлення та розписки, а матеріали справи дають можливість розглянути справу за відсутності представника позивача, а тим паче, що в ухвалі суду апеляційної інстанції від 28.07.2009 року про прийняття апеляційної скарги до провадження  було зазначено, що незабезпечення сторонами в судове засідання своїх представників не буде перешкоджати розгляду апеляційної скарги.

Відповідач не скористався своїм правом надання відзиву на апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, але його представник в судових засіданнях апеляційної інстанції апеляційну скаргу вважає необґрунтованою.

Від позивача, представник якого не з'явився у судове засідання апеляційної інстанції, ніякого клопотання не надходило.

Дослідивши  доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 121 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом 10 днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо або з дня, коли дія мала бути вчинена. Тобто, для оскарження дій, бездіяльності органів державної виконавчої служби встановлено спеціальні строки позовної давності.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 14 „Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження", зазначено, що у випадку пропуску строку на оскарження дій органів державної виконавчої служби, така скарга залишається без розгляду.

Предметом спору  по  справі  є визнання неправомірною постанови відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення з ДП «Одеський облавтодор»виконавчого збору та інших виконавчих документів, пов'язаних з її виконанням, а саме:

-          постанови відділу ДВС від 08.04.2009 про закінчення виконавчого провадження в частині пункту 2 щодо виділення в окреме провадження; постанови відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору;

-          постанови відділу ДВС від 28.04.2009 про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню постанови відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення з ДП «Одеський облавтодор»виконавчого збору;

-          постанови відділу ДВС від 29.04.2009 про арешт коштів боржника на суму, яка підлягає стягненню в якості виконавчого збору.

Колегія суддів вважає, що вирішальним в даному випадку є з'ясування питання пропущення скаржником строків звернення до суду зі скаргою на постанову відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору.

Слід зазначити, що винесенню постанови відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору передувало вчинення певних виконавчих дій, за наслідками яких і було винесено постанову про стягнення виконавчого збору.  Колегія суддів вважає, що вказані обставини справи не були враховані судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, 11.02.2009 за заявою стягувача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Варто»(далі - ТОВ «Варто»), відділом ДВС відкрито виконавче провадження про примусове виконання наказу господарського суду Одеської області від 12.01.2009 № 33/89-08-4727 про стягнення з ДП «Одеський облавтодор»на його користь 2440 497,38 гри основного боргу. державного мита у розмірі 24404,87 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00 грн. Вказаною постановою, відповідно до вимог статті 24 Закону України «Про виконавче провадження»(далі - Закон), боржнику було встановлено строк для добровільного виконання вимог виконавчого документу до 18.02.2009р.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією. За умови авансування стягувачем в порядку, передбаченому цим Законом, витрат на проведення виконавчих дій документи виконавчого провадження можуть надсилатися учасникам виконавчого провадження рекомендованими листами.

Стягувачем  витрати на проведення виконавчих дій авансовано не було.

З огляду на викладене, копії документів виконавчого провадження, у тому числі і постанови від 11.02.2009 про відкриття виконавчого провадження, направлено того ж дня за вих. № 1193 простою кореспонденцією, що підтверджується відміткою в журналі вихідної кореспонденції відділу ДВС, оглянутому господарським судом.

Копію зазначеної постанови від 11.02.2009 скаржник також особисто отримав 16.02.2009, про що свідчить відмітка на супровідному листі до постанови.

17.02.2009 скаржник подав заяву до відділу ДВС, в якій пояснив, що він не отримав постанову відділу ДВС від 11.02.2009 про відкриття виконавчого провадження поштовою кореспонденцією, а отримав її тільки 16.02.2009 у відділі ДВС, у зв'язку з чим виконати рішення у добровільному порядку у встановлений постановою строк до 18.02.2009 не має можливості та просить відкласти проведення виконавчих дій.

У зв'язку з викладеним 17.02.2009 постановою відділу ДВС було відкладено проведення виконавчих дій у загальний строк для добровільного виконання 7 днів, тобто до 23.02.2009р.

Копію постанови відділу ДВС від 17.02.2009 про відкладення провадження виконавчих дій було направлено сторонам виконавчого провадження та до господарського суду Одеської області 19.02.2009 за вих. № 1579, що підтверджується журналом вихідної кореспонденції відділу ДВС.

З огляду на вимоги підпункту 4.1.1 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12.12.2007 № 1149,(надалі  Нормативів) нормативним строком пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) по місту є 2 дні.

За таких обставин, а також враховуючи ту обставину, що копію постанови відділу ДВС від 17.02.2009 про відкладення провадження виконавчих дій було направлено скаржнику 19.02.2009, слід вважати що він її отримав 21.02.2009.

Хотілося б також зазначити й те, що якщо скаржник не був згоден зі строком, на який було відкладено проведення виконавчих дій то, він також мав право оскаржити постанову відділу ДВС від 17.02.2009 про відкладення провадження виконавчих дій, у встановлений статтею 32 Закону 3-денний строк, про що і було повідомлено скаржнику в постанові.

Таким чином, останнім днем на подання скарги на постанову відділу ДВС від 17.02.2009 про відкладення виконавчих дій було 23.02.2009. Однак, такої скарги до відділу ДВС не надходило.

          У зв'язку з тим, що у встановлений державним виконавцем строк добровільного виконання боржником рішення суду виконано не було, державним виконавцем, відповідно до вимог статей 24 та 46 Закону, винесено постанову від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору, копія якої  була направлена на адресу боржника 23.02.2009 за вих. № 1650, що підтверджується  журналом вихідної кореспонденції відділу ДВС. З огляду на вимоги підпункту 4.1.1 Нормативів скаржник 25.02.2009 отримав постанову відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору та  в нього виникло право на оскарження дій відділу ДВС у 10 - денний  строк,  відповідно до частини 5 статті 46 Закону, тобто до 06.03.2009. Але скарга на дії відділу ДВС подана тільки 13.04.2009, через 1 місяць 7 днів, зі значним пропуском строку оскарження.

Поважність причин пропуску оскарження постанови відділу ДВС від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору Скаржник не довів.

Колегія суддів зазначає, що інші оскаржувані виконавчі документи є похідними від постанови про стягнення виконавчого збору, вони також не можуть бути скасовані з тієї підстави, що відділом ДВГ, начебто, неправомірно винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору.

Колегією суддів ретельно перевірені доводи апелянта відносно інших оскаржуваних виконавчих документів. Вони заслуговують на увагу, тому що винесені відповідно до діючого законодавства і немає необхідності зупиняться на їх аналізі та оцінці.  

Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає що скаржником не доведено   поважність причин пропуску строків оскарження дій відділу ДВС при винесені постанови про стягнення виконавчого збору, а навпаки, з наданих скаржником до суду доказів вбачається, що у нього не було підстав для пропущення строків звернення до суду. Висновок суду про поважність причин пропуску оскарження дій відділу ДВС щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору є необгрунтованим.

Відповідно до частини 4 статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною в спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 3 Закону постанова державного виконавця про стягнення виконавчого збору віднесена до виконавчого документу, який відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»підлягає виконанню виконавчою службою.

Як вже зазначалось раніше, постанова про стягнення виконавчого збору виноситься у зв'язку з невиконанням рішення суду у добровільному порядку, яке відповідно до статті 124 Конституції України є обов'язковим до виконання.

Таким чином, постанова про стягнення виконавчого збору є майнового санкцією за невиконанні у добровільному порядку рішення суду. Скасування постанови про стягнення виконавчого збору ставить під сумнів ефективність проведення виконавчих дій.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Закон України «Про виконавче провадження»є спеціальним законом, яким в своїй діяльності зобов'язаний керуватися державний виконавець, відповідно до статті 1 цього ж Закону та статті 2 Закону України «Про державну виконавчу службу».

Колегія  суддів зазначає, що цим Законом чітко встановлено строки вчинення виконавчих дій, в даному випадку винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, надання строку на добровільне виконання рішення суду та винесення постанови про стягнення виконавчого збору.

Так, згідно з частиною 2 статті 24 Закону після винесення у 3-денний строк з дня надходження виконавчого документа, постанови про відкриття виконавчого провадження та встановлення цією ж постановою строку на добровільне виконання рішення, який не може перевищувати 7 днів, державний виконавець цією ж постановою попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій, пов'язаних з цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 46 Закону у разі невиконання рішення у строк, установлений для добровільного його виконання, з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми або вартості майна боржника. Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю.

Слід  також  зазначити,  що Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 № 74/5 (далі - Інструкція) вказані положення Закону України «Про виконавче провадження»більш конкретизовано. Зокрема, пунктом 4.16.2 Інструкції передбачено, що постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю після завершення строку, наданого для добровільного виконання, та встановлення, що рішення боржником у добровільному порядку не виконано.

Таким чином, Законом України «Про виконавче провадження»визначено момент та підставу для винесення постанови про стягнення виконавчого збору, а саме у зв'язку з невиконанням у встановлений строк добровільного виконання та після закінчення цього строку.

Крім того Законом не надано можливості виносити декілька разів постанову про стягнення виконавчого збору. Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься лише один раз, при першому надходженні виконавчого документу до виконання та після невиконання боржником рішення суду у строк добровільного виконання.

З наведеного також вбачається й те, що Законом України «Про виконавче провадження»встановлено, що заходи примусового виконання, передбачені статтею 4 Закону, вживаються після стягнення виконавчого збору.

Таким чином, державний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору після пересвідчення в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження та здійснення ним дій, спрямованих на добровільне виконання рішення та закінчення добровільного строку виконання рішення, але до початку здійснення примусового заходу, зокрема, звернення стягнення на кошти боржника.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що винесення постанови про стягнення виконавчого збору пов'язане з двома обставинами: невиконанням рішення у строк добровільного виконання та вжиттям заходів примусового виконання не відповідає вимогам статей 24 та 46 Закону України «Про виконавче провадження». Винесення постанови про стягнення виконавчого збору пов'язане лише з невиконанням у встановлений строк добровільного виконання.

З наведеного також вбачається, що Законом України «Про виконавче провадження»встановлено єдину підставу для скасування постанови про стягнення виконавчого збору, а саме непересвідчення в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження та здійснення ним дій, спрямованих на добровільне виконання рішення та закінчення добровільного строку виконання рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що постановою від 17.04.2009 відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області, відповідно до статті 8 Закону, в порядку нагляду було перевірено вказане виконавче провадження. За наслідками перевірки дії відділу ДВС визнано такими, що проведено у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова про перевірку, проведення чи результат перевірки виконавчого провадження отримана скаржником 22 квітня 2009  року та  станом  на 10  вересня 2009 року не оскаржена, що свідчить про правомірність винесення відділом ДВС постанови від 23.02.2009 про стягнення виконавчого збору.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова про стягнення виконавчого збору є законною та обґрунтованою. Судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що постанову про відкриття виконавчого провадження отримано особисто боржником 16.02.2009, у зв'язку з чим порушено вимоги статей 24, 30, 46 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, ухвала суду першої інстанції є незаконною та необгрунтованою, висновки суду першої інстанції не відповідає дійсним обставинам справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційна  скарга підлягає  задоволенню, ухвала  господарського суду  скасуванню, в  задоволенні  скарги Державного підприємства „Одеський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія  „Автомобільні дороги України” відмовити у повному обсязі.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного суду України, що викладені в п.1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України, підставою для скасування рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.2 ст.104 ГПК України, порушення або неправильне  застосування норм  процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття  неправильного рішення.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, ухвала господарського суду скасуванню, в задоволенні скарги Державного підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" слід відмовити у повному обсязі.

.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103-106, 122-2 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - постановив:

Апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, м. Одеса, на ухвалу господарського суду Одеської області від 26 травня 2009 року у справі №33/89-08-4727 задовольнити, ухвалу господарського суду скасувати, в задоволенні скарги Державного підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

           Головуючий суддя:                                                            М.В. Михайлов

          Суддя:                                                                                О.О. Журавльов

          Суддя:                                                                                 В.М. Тофан