Постанова

від 03.09.2009 по справі 28/149-09

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

28/149-09

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2009 року                                    Справа №  28/149-09

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого       Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Джихур О.В., Герасименко (зміни у складі колегії суддів на підставі розпорядження від 02.09.09р. № 597 (а.с.83))

при секретарі: Ковзикові В.Ю.

за участю представників сторін:  

від позивача:  Касьянов Олександр Олександрович, представник, довіреність № 6  від 08.01.09; Буряк Олександр Євгенович, представник, довіреність № 163  від 05.12.08;

від відповідача-1:  Селяков Олег Валентинович, представник, довіреність № 386  від 01.01.09; Корнієць Володимир Анатолійович, представник, довіреність № 130  від 01.01.09; Макар Надія Іванівна, представник, довіреність № 108  від 01.01.09; Пластов Юрій Валерійович, представник, довіреність № 790  від 02.09.09;

представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином (а.с.96 –поштове повідомлення № 8622).

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу апеляційна скарга відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе Дніпропетровської області

на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від  28.07.09 у справі                № 28/149-09

за позовом відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, Дніпропетровська область, м.Орджонікідзе  

до  В/1 –державне підприємство “Придніпровська залізниця”, м.Дніпропетровськ

     В/2 –товариство з обмеженою відповідальністю “Ештрансі”, м. Южне Одеська область

про стягнення 1 127 741 грн. 50 коп.

За згодою представників сторін, присутніх в судовому засіданні, було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).     

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2009р. (суддя Манько Г.В.) по справі № 28/149-09 за позовом відкритого відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, Дніпропетровська область, м.Орджонікідзе (далі – ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”) до відповідача-1 –державного підприємства “Придніпровська залізниця”, м.Дніпропетровськ (далі ДП „Придніпровська залізниця”)  до відповідача-2 –товариства з обмеженою відповідальністю “Ештрансі”, м. Южне Одеської області (далі ТОВ “Ештрансі”) про стягнення  1 127 741 грн. 50 коп. в задоволенні позову було відмовлено.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області мотивовано тим, що завантаження вантажу здійснювалось уставом Іллічівського морського порту, а не відповідач-1, не відповідач -2 не здійснювали довантаження вантажу, і його оформлення, тому відсутні правові підстави покладення майнової відповідальності на обох відповідачів і одночасно господарський суд константував факт відсутності будь–яких договірних відносин між позивачем та прешим та другим відповідачами.

Не погодившись з вищевказаним рішенням господарського суду Дніпропетровської області, його оскаржує в апеляційному порядку позивач по справі –                                        ВАТ  “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема:

-          господарським судом безпідставно не взято до уваги, що позивач перебуває в договірних відносинах з першим відповідачем, що підтверджується відповідним договором;

-          господарським судом порушено вимоги ст.ст. 22, 31, 114, 115 Статуту залізниць України, ст. 314 Госпоадрського кодексу України, ст.924 Цивільного кодексу України, вимоги Вищого господарського суду України, викладені в Роз”ясненні Президії Вищого господарського суду України від 29.05.02р. № 04-5/601 щодо відповідальності „перевізника” та „вантажовідправника”.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги (подане до Дніпропетровського апеляційного господарського суду 01.09.2009р.) також посилався на невідповідність висновків, викладених  в оскаржуваному судовому рішенні, матеріалам, обставинам справи, вимогам закону стосовно того, що ТОВ “Ештрансі” не є вантажовідправником вантажу, а несохранне перевезення сталось внаслідок вчинених дій компанії нерезидента „Ore and metal Company LTD”, стосовно встановлення судом факту відсутності договірних відносин між позивачем та відповідачем-1.

У візиві на апеляційну скаргу відповідач-1 –ДП “Придніпровська залізниця” проти задоволення апеляційної скарги заперечує, посилаючись на відповідність оскаржуваного судового рішення вимогам закону, матеріалам, обставинам справи.

Відповідач-2 - ТОВ “Ештрансі” правом надання відзиву на апеляційну скаргу, передбаченим ст.96 Господарського кодексу України, не скористався, про час та місце судового засідання був сповіщений належним чином за місцезнаходженням (ст.93 Цивільного кодексу України) (а.с.14, т.2, а.с.96, т.2)).

Перевіривши законність оскаржуваного рішення господарського суду Дніпропетровської області, дослідивши  та проаналізувавши матерали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення слід скасувати на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.104 Господасрького процесуального кодексу України, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 27 грудня 2006 року між ДП „Придніпровська залізниця”, м. Дніпропетровськ та ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, м.Орджонікідзе було укладено договір № ПР/ДН-2-0738/НЮп про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надання залізницею послуг (р.1 договору) (а.с.16-18 т.1).

Пунктом 8.6. р.8 цього договору сторони визначили, що в ході виконання умов цього договору сторони керуються Статутом залізниць України та чинним законодавством.

У період з 26.08.2008 р по 12.09.2008 р. відповідачем здійснювались наступні перевезення вантажів на адресу позивача:

1). 28.08.2008 p., згідно залізничної накладної № 41969031, ТОВ «Ештрансі»(Відправник) на адресу  ВАТ   «Орджонікідзевський   гірничо-збагачувальний   комбінат»  (Вантажоодержувач) була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції) у кількості 69 900 кг у полувагоні № 65883100; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

-  над першим та другим люками поглиблення довжиною - 1 500 мм, глибиною - 600 мм, шириною - 1 500 мм;

- над четвертим та п'ятим люками було виявлено поглиблення довжиною - 1 500 мм, глибиною - 500 мм, шириною - 1 200 мм.

По всій довжині люків - 1, 2, 4, 5, 6, 7 виявлено щілину шириною - 5 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 8 100 кг, що підтверджується комерційним актом № 017384/11 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41969031.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості 8 100 кг також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-3998 (а.с. 19, 20, 49-50 т.1). Крім цього, комерційний акт № 017384/11 від 08.09.2008 р. (а.с.20 т.1) містить висновок про те, що вагон під завантаження не був підготовлений „вантажовідправником”. З вищевказаного акту експертизи від 09.09.2008р. № Н-3998 вбачається, що в полувагоні № 65883100 виявлені експертом лопати, поліетіленові мішки, завантажені вантажем та складень вздовж спінок полувагонів, розбросані окурки.

2). 01.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 41969879 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції) у кількості 67 250 кг., у полувагоні № 67678524. 04.09.2008 p., при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

-  над першим та другим люками поглиблення довжиною -1300 мм., глибиною - 500 мм, шириною -1200 мм;

-  по всій довжині першого та другого люків виявлено щілину шириною 5 мм. та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 6 600 кг. підтверджується складеним комерційним актом № 017385/12 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41969879.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості 6 600 кг також підтверджується  висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-3998 від 09.09.2008 р. (а.с.21-22; 49-50 т.1). Також зі змісту комерційного акту 017384/12 вбачається, що навантаження здійснено було хаотично, каток при цьому не застосовувався, полувагон вантажовідправником під завантаження не був підготовлений.

3.)  31.08.2008 p., згідно залізничної накладної № 41969598 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 68 750 кг., у полувагоні № 63509426; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці» виявлено:

- над 4 люком поглиблення довжиною - 800 мм, глибиною - 500 мм, шириною - 800 мм;

- по всій довжині четвертого люка виявлено щілину шириною - 5 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 7850 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017387/13 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41969598.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 7 850 кг., також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-3998 від 09.09.2008 р. (а.с. 23-24; 49-50). Як зазначила комісія при складанні комерційного акту № 017387/13 (а.с.24), вагон не був підготовлений до завантаження вантажовідправником.

4).  01.09.2008 p., згідно т.1 залізничної накладної № 41969880 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 67500 кг, у  полувагоні № 664395894; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці» виявлено:

- по хребтовій балці над 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 люками поглиблення довжиною - 600 мм, глибиною -400 мм, шириною - 600 мм.

- по всій довжині 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 люків виявлено щілину шириною - 5 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 6 250 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017388/14 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41969880.

        Крім   того,   факт   недостачі   марганцевої руди   у   кількості   у   кількості   6 250   кг.,  також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-3998 від 09.09.2008 р. (а.с. 25-26; 49-50 т.1). Як сліду із змісту комерційного акту № 017389/15 вагон не був підготовлений вантажовідправником під завантаження (а.с.26 т.1).

5).  04.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42056598 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 67 400 кг, у полувагоні № 66239807; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці» виявлено:

-  по хребтовій балці по всій довжині вагону виявлено щелину у полувагоні, поглиблення шириною - 1 000 мм, глибиною до підлоги вагону та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 25 950 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017389/15 від 08.09.2008 p., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42056598.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 25 950 кг., також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4049 від 09.09.2008 р.(а.с.27-28, 51-52 т.1). Актом експертизи від 09.09.2008р. № Н- 4049 підтверджується, що у полувагоні № 66239807 вантаж знаходився лише вздовж стінок полувагону, а у середній частині піввагону вантаж взагалі був відсутній, виднілось дно п.вагону.

6).  06.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42056743 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції, у кількості 69 350 кг), у полувагоні № 53544557; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці» виявлено:

- по хребтовій балці над третім люком виявлено поглиблення довжиною - 1 000 мм, глибиною -600 мм, шириною - 1 000 мм;

- над шостим люком виявлено поглиблення довжиною - 800 мм, глибиною - 500 мм, шириною -600 мм;

- хребтова балка над третім та шостим люками засипана з обох сторін вантажем, завантаженим у вагон та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 3 000 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017392/16 від 08.09.2008 p., про що також зазначено у р. 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42056743.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 3 000 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4049 від 09.09.2008 р. (а.с.29-30, 51-52 т.1). З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

7).  04.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42056599 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції, у кількості 68 550 кг), у полувагоні № 56674062; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:    

- по хребтовій балці над третім люком виявлено поглиблення довжиною - 800 мм, глибиною -500 мм, шириною - 1 300 мм.

- хребтова балка засипана з обох сторін вантажем, завантаженим у вагон та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 2 900 кг., що підтверджується комерційним актом № 017391/17 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42056599.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 2 900 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4049 від 09.09.2008 р.(а.с. 31-32, 51-52 т.1). З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

8).  26.08.2008 p., згідно до залізничної накладної № 41968832 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 2 700 кг, у полувагоні  № 63347009; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

- поглиблення по хребтовій балці по всій довжині вагону шириною - 700-900 мм, глибиною до підлоги вагону;

- на хребтовій балці виявлені залишки вантажу, що перевозився у вагоні та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 13 500 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017400/18 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41968832.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 13 500 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4049 від 09.09.2008 р.(а.с. 32-33, 51-52 т.1). З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

9).  26.08.2008 p., згідно залізничної накладної № 41968833 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 68250 кг, у полувагоні № 63281794; при видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

-  поглиблення по хребтовій балці по всій довжині вагону шириною - 700-900 мм, глибиною - до підлоги вагону;

- на хребтовій балці виявлені залишки вантажу, що перевозився у вагоні та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 33 050 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017397/19 від 08.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 41968833.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 33 050 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4049 від 09.09.2008 р.(а.с. 35-36, 51-52 т.1). Актом експертизи від 09.09.2008р. № Н- 4049 підтверджується, що у полувагоні № 66239807 вантаж знаходився лише вздовж стінок полувагону, а у середній частині піввагону вантаж взагалі був відсутній, виднілось дно п.вагону.

10).  11.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42057962 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 68200 кг, у полувагоні  № 67913210. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

- поглиблення зліва за рухом поїзду над другим люком довжиною - 1 000 мм, глибиною - 700 мм, шириною - 1 000 мм;

-  між шостим та сьомим люками довжиною - 1 200 мм, шириною - 1 400 мм, глибиною до підлоги вагону та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 3 000 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017401/20 від 15.09.2008 p., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42057962.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 3 000 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н - 4173 від 15.09.2008 р.(а.с. 37-38, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

11).  12.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42058267 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ '«ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 68600 кг), у полувагоні  № 65236549. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

- поглиблення по хребтовій балці довжиною - 1 500 мм, глибиною - 800 мм, шириною - 1 500 мм;

- на хребтовій балці виявлені залишки вантажу, що перевозився у вагоні;

- виявлено щілину висотою від 10 до 30 та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 6 500 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017402/21 від 15.09.2008 p., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42058267.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 6 500 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4173 від 115.09.2008 р.(а.с.39-40, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний  полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

12).  12.09.2008 р., згідно залізничної накладної № 42058266 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 67 700 кг, у полувагоні № 66730961. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

-  поглиблення над першим люком довжиною - 1 500 мм, глибиною - 500 мм, шириною - 1 500 мм;

-   поглиблення над шостим люком довжиною -1 500 мм, глибиною - 500 мм, шириною -1 000 мм.;

-   на хребтовій балці виявлені залишки вантажу, що перевозився у вагоні;

-   виявлено щілину висотою від 10 до 30 мм. та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 7850 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017403/22 від 15.09.2008 p., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42058266.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 7 850 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4173 від 15.09.2008р.(а.с. 41-42, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

13).  12.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42058269 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 67 500 кг), у полувагоні № 66242728. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

- поглиблення по хребтовій балці над другим люком довжиною - 1 500 мм, глибиною - 700 мм, шириною - 1 000 мм;

- між шостим та сьомим люками виявлено поглиблення довжиною - 1 800 мм, шириною - 1 500 мм, глибиною - до підлоги вагону;

- на хребтовій балці виявлені залишки вантажу, що перевозився у вагоні;

- виявлено щілину висотою від 30 до 50 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 4 750 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017404/23 від 15.09.2008 p., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42058269.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 4 750 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4173 від 15.09.2008 р.(а.с.43-44, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

14).  11.09.2008 p., згідно залізничної накладної № 42057933 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції), у кількості 67250 кг, у полувагоні № 63303523. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

- поглиблення по хребтовій балці над першим та другим люками по ширині вагону розміром: довжиною - 1 500 мм, глибиною -1 000 мм, шириною - 2 000 мм.;

-  виявлено прогин першого люка висотою - 50 мм, довжиною - 700 мм.;

-  над 4, 5, 6, 7 люками виявлено поглиблення довжиною - 4 000 мм, глибиною - 1 200 мм, шириною - 2 500 мм;

- виявлено прогин третього люка розміром: довжиною - 700 мм, висотою - 40 мм.

- виявлено щілина між 4, 5, 6, 7 люками та хребтовою балкою висотою - 60 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 16 750 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017405/24 від 15.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42057933.

Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 16 750 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4173 від 15.09.2008 р.(а.с. 45-46, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

15). 11.09.2008 р., згідно до залізничної накладної № 42057934 ТОВ «Ештрансі»на адресу ВАТ «ОГЗК»була відвантажена продукція (руда марганцева дрібної фракції, у кількості 67 300 кг, у полувагоні № 65330979. При видачі з перевіркою вантажу на станції Чортомлик ДП «Придніпровської залізниці»виявлено:

-  поглиблення над четвертим та п'ятим люками по ширині вагону довжиною - 3 000 мм, глибиною - 1 500 мм, шириною - 2 500 мм;

-  виявлено щілину між четвертим та п'ятим люками висотою - 50 мм, довжиною - 800 мм та під час переважування продукції була встановлена недостача марганцевої руди у кількості 3 200 кг., що підтверджується складеним комерційним актом № 017406/25 від 15.09.2008 р., про що також зазначено у Розділі - 6 «Відмітки про видачу вантажу»залізничній накладній № 42057934.

 Крім того, факт недостачі марганцевої руди у кількості у кількості 3 200 кг, також підтверджується висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-4173 від 15.09.2008 р. (а.с.47-48, 53-54 т.1). Вищевказаним актом експертизи підтверджується, що вантаж у вказаний полувагон було завантажено нерівномірно, на поверхні вантажу існують поглиблення конусообразної форми. З комерційного акту вбачається, що вантаж був завантажений відправником у вагон, який не був підготовлений до перевезення.

Отже, всього по 15 полувагонам було встановлено недостачу марганцевої руди в кількості 149 250 кг.

Як зазначає  позивач, продукція, яка була відвантажена в вищевказаних полувагонах, відправлялась, (як вказано в цих залізничних накладних) –ТОВ “Ештрансі”, постачалась позивачеві на підставі контракту купівлі –продажу № 280708 GОК від 28.07.2008р. (ст. 140-144; т.1).

Пунктами 2.1, 2.2 р.2 цього контракту  передбачено, що ціна на поставлену продукцію встановлюється в доларах США; при цьому загальна сума контракту становить 14 870 240 доларів США (а.с.140; т.1).

Пунктами 7.2, 7.4 р.7 цього ж контракту сторони визначили, що поставка здійснюється в люкових полувагонах або/та  глухо донних  полувагонах; розрахунок вартості партії товару, який поставляється на умовах DDU –станція Чартомлик Придніпровської залізниці (Україна) де формулою: Р х V, де Р –ціна товару за метричну тону, визначеная у специфікації та попередній формі інвойсу, V –вага товару, вказана в залізничній накладній виписаної в порту перевантаження товару (Мт).

Повна вартість товару за вищевказаним контрактом в сумі 14 500 000 доларів США вже стягнена контрагенту за контрактом № 280708 GOK від 28.07.2008р., що підтверджується випискою установи банку від 31.07.2008р. (а.с.145;т.1), комерційним  інвойсом (а.с.55; т.2) (оригінал виписки установи банку від 31.07.2008р. також залучено до справи апеляційним господарським судом).

З усіх вищевказаних залізничних накладних вбачається, що “вантажовідправником” вантажу є ТОВ “Ештрансі”, якого було залучено додатково у справі в якості другого відповідача за клопотанням позивача (а.с.31-32 т.2; а.с.44; т.2 –ухвала господарського суду від 02.06.2009р.).

Зі змісту всіх наведених вище залізничних накладних вбачається, що навантаження здійснювалось засобами відправника, тобто ТОВ “Ештрансі” (а.с.19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47; т.1).

В р.4 “Заяви та відмітки відправлення” зазначено, що вантаж прибув на теплоході “AEOLOSH”, рейс 22.07.208р., по контракту № 280708 GОК від 28.07.2008р., країна надходження –Південно-Африканська Республіка, власник вантажу –“продавець” по контракту № 280708 GOK –“EMPIRE CHEMICAL LLC.”

                За цих обставин суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком господарського суду, викладеним в оскаржуваному рішенні про те, що відповідач –2 не був вантажовідправником при перевезені вантажу по вищевказаним відправкам залізницею.

              Акти експертизи від 09.09.2008р., 15.09.2008р. №№ Н-3998, Н-4049, Н-4173 складені за участю прийомодавальника станції Чартомлик, представником Криворізької митниці та підписані ними без будь –яких зауважень (а.с.49-54; т.1), докази протилежного відсутні в матеріалах справи, не надавались сторонами в ході розгляду справи судам обох інстанцій згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України.

             Крім цього, актами від 06.09.2008р., 12.09.2008р. №№ 7, 8, 10, 11 про технічний стан вагонів встановлено, що полувагони №№ 63347009, 63281794, 65330979, 63303523 мали старі несправності, які виникли в процесі їх експлуатації, в результаті чого можлива втрата вантажу, вантажовідправник міг бачити ці недоліки, але не вжив заходів щодо запобігання втрати вантажу (а.с.50-53; т.2). Зазначені  акти складено за участю начальника вагонного депо та начальника станції Чартомлик   Придніпровської залізниці.

            Як вбачається  із прохальної частини позовної заяви, первісно позивач просив стягнути 1 127 741 грн. 50 коп. вартості недостачі продукції з ДП “Придніпровська залізниця”, тобто “перевізника”. В якості норм матеріального права вимоги позивача обґрунтовувались ст.924 Цивільного кодексу України, ст. 314 Господарського кодексу України, ст. 114, 115 Статуту залізниць України (а.с.7-8; т.1).

             В подальшому, відповідно до ст. 22 Господарського кодексу України, позивач заявою від 02.06.2009р. (а.с.34-36; т.2) змінив позовні вимоги, зазначену заяву було прийнято господарським судом до розгляду, просив господарський суд стягнути в дольовому співвідношенні, розподілив майнову відповідальність між “перевізником” та “вантажовідправником”, з ДП “Придніпровська залізниця” - 267 620, 58 грн. 50 коп. вартості недостачі  в полувагонах №№ 63347009, 63281794, 65330979, 63303523 (по яким складені акти про технічний стан полувагонів), а решту суми недостачі –860120 грн. 95 коп. стягнути з відправника –ТОВ “Ештрансі” (а.с.34-38; т.2).

              Відповідно до ч.1, 2 ст. 307 Господарського кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.  Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства.

            Частиною 2 ст. 306 Господарського кодексу України визначено, що суб'єктами перевезення вантажів є перевізник (перший відповідач), вантажовідправник (зокрема, другий відповідач) та вантажоодержувач (яким є по суті справи позивач).

            Частинами 2, 3 ст. 308 Цивільного кодексу України регламентовано, що відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.

              Частинами 1, 2 ст. 314 Господарського кодексу України передбачено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

               У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника.

              У відповідності до ч.3 цієї статті за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає, зокрема, у випадку втрати або нестачі вантажу –в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.

              Статтею 909 Цивільного кодексу України також регламентовано, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

             Частинами 1, 3 ст. 917 Цивільного кодексу України встановлено, що перевізник зобов'язаний надати транспортні засоби під завантаження у строк, встановлений договором. Перевізник має право відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.

               Статтею 924 Цивільного кодексу України встановлена відповідальність перевізника за втрату, нестачу вантажу, тобто перевізник відповідає за збереження, зокрема, вантажу з моменту прийняття їх до перевезення  та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача вантажу сталася внаслідок обставин, якими перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало; перевізник  відповідає за втрату, нестачу вантажу у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини. Цей же обов'язок перевізника встановлено і ст. 1147 Статуту залізниць України.

               Відповідно до ст. 31 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана надавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття вагони та контейнери. Актами про технічний стан, полувагонів (а.с.50-53; т.2), складеними залізницею при завантаженні, встановлено, що полувагони мали явні, видимі несправності, які неможливо віднести до недоліків прихованого характеру. Отже, вантажовідправник мав право відмовитись від використання несправних за своїм технічним станом полувагонів, тобто не реалізував своє право передбачене абз.2 ст. 917 Цивільного кодексу України, а відповідач –1 не реалізував своє право передбачене ч.3 ст.917 Цивільного кодексу України, щодо відмови від прийняття вантажу, докази протилежного в розумінні ст.ст. 32, 33, 36 Господарського кодексу України  відсутні в матеріалах справи, не надавались судам обох інстанцій при розгляді справи.

Згідно з комерційними актами №№ 017397/19, 017400/18, 017405/24, 017406/25 залізницею до завантаження були подані несправні вагони № 63281794, 63347009, 63303523, 65330979.

В свою чергу, п.5 Правил перевезення вантажів у відкритих вагонах, які затверджені Наказом Мінтрансу України № 542, передбачено, що перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції, відправник зобов'язаний пересвідчитися, що перевезення у наданому вагоні не призведе до втрати вантажу. Якщо втрата можлива через конструктивні зазори, відправник зобов'язаний вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення. У разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, особливо у випадках навантаження вище рівня бортів вагона (із “шапкою”). Такі заходи розробляються відправником окремо для кожного виду вантажу.

Таким чином, ДП “Придніпровська залізниця” має нести відповідальність за подачу цих несправних полувагонів нарівні з вантажовідправником, який не визначив придатність таких вагонів до перевезення вантажу. Крім того ТОВ “Ештрансі” як відправник вантажу, та особа, чиїми засобами здійснювалося навантаження вантажу на станції відправки повинно було вжити заходів щодо визначення придатності вагонів в комерційному відношенні для перевезення марганцевої руди відповідної фракційності та при необхідності підготувати вагони для перевезення. Як свідчать наявні в матеріалах справи комерційні акти, вагони під завантаження підготовлені не були. Таким чином в діях вантажовідправника вбачається порушення Правил перевезення вантажів, що могло призвести до втрати вантажу, який належав Позивачеві.

Таким чином, недостача вантажу в полу вагонах №№ 63281794, 63347009, 63303523, 65330979 сталась як з вини відповідача-1 так і з вини відповідача-2, як вантажовідправника.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з вимогами позивача щодо дольового розподілу відповідальності за недостачу в вищевказаних 4  полувагонах та вважає, що стягненню підлягає по 267 620 грн. 58 коп. вартості недостачі з відповідача-1 та відповідача-2 згідно з наведеним розрахунком позовних вимог (а.с.37-38; т.2).

Щодо решти вимог про стягнення 860 120 грн. 95 коп. вартості недостачі по іншим, вищевказаним залізничним накладним, то суд апеляційної інстанції вважає що позов в цій частині слід задовольнити за рахунок другого відповідача –вантажовідправника за договором перевезення.

Посилання відповідача –1 на те, що вантажовідправником не надано довідку про вартість вантажу, тому залізниця не може нести майнову відповідальність за недостачу, не може бути підставою звільнення від відповідальності в силу вищевказаних вимог Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та Статуту залізниць України, враховуючи, що вартість вантажу повністю підтверджується вищенаведеними матеріалами справи; зокрема, контрактом, комерційним інвойсом, виписками установи банку про оплату вартості вантажу в повному обсязі позивачем.

Посилання господарського суду в рішенні на те, що між позивачем та відповідачем-2 відсутні будь –які договірні відносини, тому відсутні правові підстави для покладання відповідальності за нестачу на вантажовідправника не приймаються в силу ст.ст. 306, 307, 308 Господарського кодексу України, ст.ст. 917, 918 Цивільного кодексу України, оскільки між сторонами по справі факт укладання договору перевезення підтверджено фактом складання залізничної накладної, а вантажовідправник є стороною цього договору в силу ст.ст. 306, 307 Господарського кодексу України, що підтверджено вищенаведеними матеріалами справи.

На підставі викладеного, керуючись статтями ст.ст.99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

           Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2009 року у справі № 28/149-09 - скасувати.

            Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе Дніпропетровської області - задовольнити.

           Позов задовольнити.

           Стягнути з відповідача-1 –державного  підприємства “Придніпровська залізниця”, м.Дніпропетровськ на користь  відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе Дніпропетровської області:

-          267620 грн. 58 коп. боргу, 2676 грн. 20 коп. держмита, 28 грн. 32 коп. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу, 1338 грн. витрат по держмиту, сплачених за подання апеляційної скарги.

Стягнути з відповідача –2 –товариства з обмеженою відповідальністю “Ештрансі”,

м. Южне Одеська область на користь відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе Дніпропетровської області:

-          860120 грн. 95 коп. боргу, 8601 грн. 20 коп. витрат по держмиту, 89 грн. 68 коп. витрат на інформаційно – технічне забезпечення судового процесу, 4300 грн. 06 коп. витрат держмита, сплачених за подання апеляційної скарги.

            Видачу відповідних наказів згідно зі ст. 116-118 Господарського процесуального кодексу України доручити господарському суду Дніпропетровської області.

             Постанову   може  бути   оскаржено  в  місячний строк  до Вищого господарського

суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя                                                                     О.М. Виноградник

Суддя                                                                                           О.В. Джихур

Суддя                                                                                           І.М. Герасименко

Дата підписання  09.09.2009р.