Ухвала

від 23.04.2009 по справі 5/260/07-ап

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

o

УХВАЛА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

"23"

квітня 2009 р.

справа №   5/260/07-АП

    Колегія суддів Дніпропетровського

апеляційного адміністративного суду у складі: 

головуючого  судді:             Бишевської Н.А.

    суддів:             Юхименка О.В.  Мірошниченка М.В.

при

секретарі судового засідання:     Галоян О.Г.

за участю представників сторін:

позивача

:         не з'явився;

відповідача:         не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому

засіданні

апеляційні скарги Державної

податкової інспекції у Хортицькому районі м.Запоріжжя та Державної податкової

адміністрації у Запорізькій області

на постанову  господарського суду Запорізької області від

13.12.2007 року

у справі  №5/260/07-АП

за позовом  Приватного підприємця ОСОБА_1,м.Запоріжжя

до Відповідача-1:

Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м.Запоріжжя

Відповідача-2: Державної податкової

адміністрації у Запорізькій області

про  визнання протиправними та скасування рішень,

-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою

господарського суду Запорізької області від 13.12.2007 року у справі

№5/260/07-АП (суддя Проскуряков К.В.) адміністративний позов приватного

підприємця ОСОБА_1 до відповідачів - Державної податкової інспекції у

Хортицькому районі м. Запоріжжя та Державної податкової адміністрації у

Запорізькій області про визнання протиправними та скасування рішень -задоволено

частково. Визнано протиправними та скасовано рішення Державної податкової

інспекції у Хортицькому районі м. Запоріжжя про застосування фінансових санкцій

№НОМЕР_1 від 18.07.2007р.

Постанова

суду в частині відмови в задоволенні позову мотивована наявністю у податкового

органу повноважень на проведення перевірки контролю за здійсненням

розрахункових операцій, дотриманням співробітниками податкової служби строків

складання актів перевірки та рішень, винесених на підставі актів, визнанням

вини позивача в здійсненні правопорушень, наявністю постанов

Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя, згідно яких ОСОБА_1

визнано  винною у вчиненні  адміністративних правопорушень.  

В частині

задоволення позовних вимог постанова суду мотивована відсутністю повноважень та

законодавчо встановлених умов у податкового органу по залученню до перевірки

неповнолітньої особи. Судом вказано, що жодною нормою чинного законодавства

України не передбачено залучення неповнолітніх осіб, або будь-яких інших осіб,

які не є працівниками відповідних державних органів до проведення перевірок

суб'єктів господарювання.

Не

погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Державною податковою інспекцією

у Хортицькому районі м.Запоріжжя подано апеляційну скаргу, згідно якої

відповідач-1 просить скасувати постанову господарського суду Запорізької

області від 13.12.2007 року у справі №5/260/07-АП як таку, що винесена з

порушенням норм матеріального  права. ДПІ

вважає, що судом в частині задоволених позовних вимог помилково здійснено

висновок про неправомірність встановлення податківцями порушень законодавства.

На думку Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м.Запоріжжя, судом

не прийнято до уваги пояснень сторін та свідків стосовно фактичних обставин

(наявності правопорушень) справи та їх визнання сторонами.

Державною

податковою адміністрацією у Запорізькій області 14.01.09р. подано апеляційну

скаргу, згідно якої, відповідач-2 не 

погоджується з постановою суду в частині задоволених позовних вимог. ДПА

вважає, що судом не прийнято до уваги докази наявності здійсненого позивачем

правопорушення, що в свою чергу є порушенням процесуальних вимог КАС України

щодо повноти та всебічності дослідження обставин справи.

Сторони по

справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином,

що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

До судового

засідання не з'явились представники сторін. Жодних клопотань, повідомлень про

причини неявки до суду не надходило, підстави відсутності представників сторін

суду не повідомлені.

З

урахуванням  зазначеного, нез'явлення в

судове засідання представників сторін, 

не заважає розгляду скарги .

Перевіривши

законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної

скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія

суддів вважає, що апеляційна скарга не 

підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як

встановлено судом першої інстанції, 05.07.2007р. ДПА у Запорізькій області

проведено перевірку ПП ОСОБА_1 щодо контролю за здійсненням розрахункових

операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької

діяльності, за результатами якої складено акт НОМЕР_1.

Перевірка

проводилась в присутності ПП ОСОБА_1 головним державним податковим

ревізором-інспектором ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ОСОБА_2 та головним

державним податковим ревізором-інспектором ДПІ у Шевченківському районі

Іващенком Сергієм Вікторовичем на підставі наказу ДПА у Запорізькій області

№384 від 02.07.2007 Про проведення перевірок суб'єктів господарської діяльності

сфери грального бізнесу, надання послуг, торгівлі та громадського харчування,

яким затверджено графік проведення перевірок СПД протягом липня 2007 року

направлень перевіряючих №1450 від 04.07.2007 та №1449 від 04.07.2007.

Об'єктом

проведеної відповідачем перевірки є кафе, орендоване приватним підприємцем

ОСОБА_1, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1, та яке фактично є кіоском з

літньою площадкою, з розміщеними на ній столиками для відвідувачів.

ПП ОСОБА_1

використовує вказане кафе на підставі договору оренди не житлового приміщення

№3/31-1 від 31.03.2006.

Згідно цього

договору, ТОВ "Промислово-фінансова група" (далі - Орендодавець)

передає, а ПП ОСОБА_1 (далі - Орендар) приймає у строкове платне володіння та

користування (оренду) майно - павільйон - кафе; навіс; підпірну стінку; паркан,

(площа-210 м2) - згідно документації БТІ, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Строк дії

договору з 01.04.2006 по 30.03.2007. Додатковою угодою №4 від 28.03.2007,

договір оренди №3/31-1 пролонгований до 31.03.2008.

Проведеною

перевіркою встановлені порушення підприємцем п.1, 2 ст.3 Закону України

"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,

громадського харчування та послуг" №1776-111 від 01.06.2000, ст.15,

ст.15-3 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,

коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"

№481/95-ВР від 19.12.1995 та ст.3 "Про патентування деяких видів

підприємницької діяльності" №98/96 від 23.03.1996р., а саме, при

проведенні перевірки кафе, розташованого за адресою, Нижньодніпровська, 1-а,

яке належить Приватному підприємцю ОСОБА_1, виявлено відсутність ліцензії на

право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, торгового патенту на громадське

харчування та дозволу ЗТР на право розміщення об'єкту торгівлі (громадське

харчування). Крім цього, за вказаною адресою не зареєстрований РРО, КОРО.

Також,

перевіряючими встановлено факт реалізації позивачем 50 грамів горілки

"Хортиця" на розлив за ціною 3,00 грн. особі, яка не досягла 18

років, а саме, підлітку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження (свідоцтво про

народження НОМЕР_2, зидане 22.08.1991). При цьому розрахункова операція через

РРО не проводилась, КОРО, РК не застосовувались, розрахунковий документ

встановленої форми не видавався.

Акт

перевірки підписаний 05.07.2007 особисто приватним підприємцем ОСОБА_1 без

зауважень.

За фактом

встановлених порушень, 06.07.2007 ДПА у Запорізькій області складені протоколи

про адміністративні правопорушення серії НОМЕР_3 та серії НОМЕР_4. При

підписанні вказаних протоколів, ПП ОСОБА_1 надані пояснення, згідно яких

ліцензія на право  реалізації алкогольних

напоїв та дозвіл на право розміщення об'єкту торгівлі відсутні на місці

проведення перевірки у зв'язку з переоформленням   зазначених дозволів  внаслідок зміни підприємцем юридичної адреси.

Встановлені факти порушень ПП ОСОБА_1 визнала.

За вказаними

матеріалами Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя порушено справи

№3-7883 2007р, №3/7884 2007р та №3-7885 2007 про притягнення ОСОБА_1,

02.02.1983 року народження, до адміністративної відповідальності.

В ході

розгляду справ, судом встановлено порушення відповідачем Закону України

"Про застосування РРО у сфері торгівлі громадського харчування та

послуг" від 06.07.1995, а саме: не проведення розрахункових операцій через

РРО на суму 107,21 грн., Закону України "Про дозвільну систему у сфері

господарської діяльності" від 06.09.2005, відсутність дозволу на право

розміщення об'єкту торгівлі, та Закону України "Про державне регулювання

виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних

напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995, відсутність ліценції на право

роздрібної реалізації алкогольних напоїв.

У судових

засіданнях правопорушник пояснила обставини вчинення правопорушень, вину

визнала.

Постановами

Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.08.2007 №3-7883 2007р,

№3-7884 2007р та №3/7885 2007р ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні

адміністративних правопорушень, та накладено на неї стягнення у вигляді

штрафів.

На підставі

акту перевірки, ДПІ у Хортицькому районі м. Запоріжжя винесені та направлені

відповідачу наступні рішення:

- рішення

№0001352330/0 від 18.07.2007 про застосування штрафних (фінансових) санкцій за

порушення вимог Закону України "Про застосування реєстраторів

розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та

послуг" №1776-111 від 01.06.2000 у сумі 536,05 грн.;

- рішення

№0001362330/0 від 18.07.2007 про застосування штрафних (фінансових) санкцій за

порушення вимог Закону України "Про патентування деяких видів

підприємницької діяльності" №98/96 від 23.03.1996 у сумі 9,68 грн.;

- рішення

№0001372330/0 від 18.07.2007 про застосування фінансових санкцій за порушення

вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту

етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових

виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 у сумі 3 255,50 грн.;

- рішення

№НОМЕР_1 від 18.07.2007 про застосування фінансових санкцій за порушення вимог

Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту

етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових

виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 у сумі 1 700,00 грн.

Судом першої

інстанції частково задоволено позов в частині визнання протиправним та

скасування рішення №НОМЕР_1 від 18.07.2007 про застосування фінансових санкцій

за порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і

обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових

виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 у сумі 1 700,00 грн.

В частині

щодо відмови в задоволенні позовних вимог -рішення суду позивачем в

апеляційному порядку не оскаржене.

Так, судом

першої інстанції здійснено висновок про безпідставність здійсненого податковим

органом висновку про порушення позивачем статті 15-3 Закону України "Про

державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і

плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" щодо здійснення

продажу 50 грамів горілки "Хортиця" на розлив за ціною 3,00 грн.

особі, яка не досягла 18 років, а саме, підлітку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження (свідоцтво про народження НОМЕР_2, видане 22.08.1991).

Даний

висновок суд обґрунтовує наступним.

В ході

проведення перевірки ПП ОСОБА_1, перевіряючими встановлено факт реалізації

алкогольного напою неповнолітній особі, а саме, було здійснено продаж 50 грамів

горілки "Хортиця" на розлив за ціною 3,00 грн. особі, яка не досягла

18 років, а саме, підлітку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження (свідоцтво про

народження НОМЕР_2, видане 22.08.1991).

Стаття 15-3

цього Закону встановлює обмеження щодо продажу алкогольних напоїв та тютюнових

виробів, в якій зазначено, що забороняється продаж алкогольних напоїв та

тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років. Продавець алкогольних напоїв

або тютюнових виробів має право вимагати у покупця, який купує алкогольні напої

або тютюнові вироби, документ, що засвідчує його вік, якщо у продавця виникли

сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку.

Продаж

алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки

підприємствам громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають

статус підприємств громадського харчування, підприємств з універсальним

асортиментом товарів.

Твердження

позивача про те, що підліток ОСОБА_3 пригощений залишком алкогольного напою,

придбаного для особистого вжиття судом відхилено, на підставі того, що в

матеріалах справи містяться пояснення, надані ОСОБА_1 по факту встановлених

порушень, та які є невід'ємним додатком до акту перевірки.

Згідно

наданих пояснень, 05.07.2007 в кафе "Бамбіна", яке знаходиться за

адресою: вул.Нижньодніпровська, 1-а, ПП ОСОБА_1 продала 50 гр. горілки

"Хортиця" за ціною 3,00 грн. та 200 гр. соку "Сандора" за

ціною 2,50 грн. Зазначила, що молодому хлопцю дала на вигляд близько 18-ти

років. Документу, що посвідчує особу не вимагала.

Для

встановлення обставин проведення перевірки, за клопотанням позивача, у судове

засідання в якості свідків викликалися 

особи, які безпосередньо проводили перевірку приватного підприємця

ОСОБА_1 та неповнолітня особа, що здійснила покупку алкогольного напою.

Допитані підтвердили обставини, зазначені в акті перевірки.

В

обґрунтування правомірності залучення до проведення контролюючими органами

неповнолітніх осіб, відповідачі посилалися на те, що в Україні діє загальний

принцип права (дозвільний), за яким дозволено все, що прямо не заборонено

законом.

Наголосили,

що на цей час немає жодного нормативно-правового акту, яким врегульоване

вказане питання.

Як зазначено

судом першої інстанції, вказаний довід судом не прийнято, оскільки діяльність

органу державної податкової служби та його повноваження регламентуються Законом

України "Про державну податкову службу".

Згідно ст.3,

органи державної податкової служби України у своїй діяльності керуються

Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами

органів державної влади, а також рішеннями Верховної Ради Автономної Республіки

Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого

самоврядування з питань оподаткування, виданими у межах їх повноважень.

Стаття 10

вказаного Закону, встановлює межі компетенції органів державної податкової

служби у випадках, які у порядку встановленому законами України та містить

вичерпний перелік.

Порядок

проведення перевірок органами державної податкової служби встановлений

спеціальними нормативно-правовими актами та визначає перелік підстав та

дозвільних документів.

Статтею 11-2

визначені умови допуску посадових осіб органів державної податкової служби до

проведення планових та позапланових виїзних перевірок, згідно яких посадові

особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення

планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх

проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання

платнику податків під розписку:

1)

направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу

державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави,

дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових

осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку.

Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу

державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової

служби;

2) копії

наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної

перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної

перевірки, дата її початку та дата закінчення.

З

урахуванням викладеного, господарським судом Запорізької області зазначено, що

жодною нормою чинного законодавства України не передбачено залучення

неповнолітніх осіб, або будь-яких інших осіб, які не є працівниками відповідних

державних органів до проведення перевірок суб'єктів господарювання.

Відповідно

до ч.2 ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого

самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах

повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно

до ст.238 Господарського кодексу України за порушення встановлених

законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до

суб'єктів  господарювання можуть  бути застосовані уповноваженими органами

державної влади або органами місцевого самоврядування

адміністративно-господарської операції.

Згідно ч.2

ст.241 Господарського суду України перелік порушень, за які з суб'єкта

підприємницької діяльності стягується штраф, розмір і порядок його стягнення

визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких

допущено правопорушення.

Колегія

суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду погоджується з

висновками суду першої інстанції з приводу безпідставності здійсненого

податковим органом висновку про порушення позивачем статті 15-3 Закону України

"Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного

і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", оскільки підставою

для здійснення даного висновку є здійснення податковим органом дій, які не

передбачені Законом України "Про державну податкову службу" та з

перевищенням владної компетенції.

Так, на

посилання скаржників в апеляційній скарзі на той факт, що чинним законодавством

не передбачено заборони залучення до проведення перевірки неповнолітньої особи,

та на те, що суд не врахував результатів, отриманих в процесі даної перевірки

разом з поясненнями свідків колегія суддів Дніпропетровського апеляційного

адміністративного суду зазначає наступне. Статтею 19 Конституції України,

передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх

посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у

спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо

інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, слід зазначити, що зазначені

обставини досліджені судом першої інстанції на підставі наданих в судове

засідання доказів. Порушення або неправильного застосування норм матеріального

чи процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, не

вбачається. В межах апеляційної скарги підстави для скасування постанови суду

першої інстанції відсутні.

Керуючись  ст. 196, п.1.ч.1 ст.198, 200, п.1.ч.1.ст.205,

206 КАС України, колегія суддів, -

У

Х В А Л И Л А:

Апеляційну

скаргу Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м.Запоріжжя на

постанову господарського суду Запорізької області від 13.12.2007 року у справі

№5/260/07-АП - залишити без задоволення.

Апеляційну

скаргу Державної податкової адміністрації у Запорізькій області на постанову

господарського суду Запорізької області від 13.12.2007 року у справі

№5/260/07-АП - залишити без задоволення.

Постанову

господарського суду Запорізької області від 13.12.2007 року у справі

№5/260/07-АП - залишити без змін .

Ухвала суду

набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена у місячний

строк до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної

скарги.

Ухвалу в

повному обсязі складено  та

підписано  09.07.2009 р.

Головуючий:                             Н.А Бишевська

Суддя:                                 О.В. Юхименко

Суддя:                                 М.В.

Мірошниченко