Рішення

від 20.08.2015 по справі 908/3589/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251 номер провадження справи 12/112/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2015 Справа № 908/3589/15

Суддя Господарського суду Запорізької області Смірнов О.Г.,

за участю секретаря судового засідання Рязанцевої А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/3589/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.", м. Запоріжжя

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель", м. Запоріжжя

про визнання недійсним та скасування рішення № 17-рш від 29.04.15 р.

за участю представників:

від позивача - Хамзін Т.Р., довіреність № 14 від 15.05.13 р.

від відповідача - Чечель К.І., довіреність № 83 від 20.07.15 р.

- Голубова І.О., довіреність № 86 від 18.08.15 р.

від третьої особи - не з'явився

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 06.08.2015 року за клопотанням представників сторін строк розгляду справи був продовжений на підставі ст. 69 ГПК України на п'ятнадцять календарних днів до 25.08.2015 року.

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.06.2015 року на підставі ст. 27 ГПК України до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

23.06.2015 року на адресу суду від позивача у справі надійшло клопотання, в якому останній просить відкласти розгляд справи, призначений на 25.06.2015 року о 14:15, на іншу дату у зв'язку з участю його представника в судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.06.2015 року у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи за зазначеними обставинами відмовлено, оскільки згідно п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року м. Київ № 18 суд відхиляє доводи сторони, викладені в заяві про перенесення розгляду справи з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні представника і т. п. Втім, з метою усунення порушення рівності та змагальності учасників судового процесу, витребування доказів, враховуючи нез'явлення представника позивача, вказаною ухвалою розгляд справи був відкладений на 21.07.2015 року об 11:15.

25.06.2015 року на адресу суду від відповідача надійшов супровідний лист № 01-17/04-1798 від 23.06.2015 року, згідно з яким останній на виконання ухвали суду від 10.06.2015 року просить долучити до матеріалів справи наступні документи: копію листа Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 20.06.2014 року № 59/6/1-672 кт, копію вимоги Відділення до ТОВ "КРОК Г.Т." від 12.12.2014 року № 02-1/03-2948, копію відповіді ТОВ "КРОК Г.Т." від 24.12.2014 року № 846/С, копію вимоги Відділення до ТОВ "Транс-Кабель" від 12.12.2014 № 02-18/03-2947, копію відповіді ТОВ "Транс-Кабель" від 20.01.2015 № 3, копію вимоги Відділення до ТОВ "КРОК Г.Т." від 30.01.2015 року № 02-18/06-388, копію вимоги Відділення до ТОВ "Транс-Кабель" від 30.01.2015 року № 02-18/06-389, копію відповіді ТОВ "Транс-Кабель" від 03.03.2015 року № 22, копію відповіді ТОВ "КРОК Г.Т." від 10.02.2015 року № 130/С, копію розпорядження Відділення «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» від 11.03.2015 року № 26-р, копію подання про попередні висновки від 08.04.2015 року № 03-61-спр, копію рішення Відділення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» від 29.04.2015 року № 17-рш, копію конкурсної документації ВАТ «Запоріжжяобленерго» щодо проведених відкритих торгів на закупівлю «проводів та кабелів електронних й електричних, інших», копію документації конкурсних торгів ТОВ "Транс-Кабель" (комерційна частина), копію документації конкурсних пропозицій ТОВ "Транс-Кабель" (технічна частина), копію документації конкурсних пропозицій ТОВ "КРОК Г.Т." (комерційна частина), копію документації конкурсних пропозицій ТОВ "КРОК Г.Т." (технічна частина), копію «Пропозиції конкурсних торгів» ТОВ "Інтеркабель Київ", копію «Пропозиції конкурсних торгів» ТОВ "Торговий дім Одескабель".

Відповідач у справі - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 25.06.2015 року надав суду в порядку ст. 59 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, мотивуючи свою позицію наступним:

- вказує, що за результатами контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення у лютому 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» процедури відкритих торгів щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) в діях ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 11.03.2015 року № 26-р розпочато провадження у справі № 03/19-15, про що відповідними листами було повідомлено учасників торгів;

- за результатами збору та аналізу доказів у справі № 03/19-15 встановлено, що між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів на торги;

- конкурсні пропозиції по лоту № 1 та № 3 на торги згідно реєстру надали чотири суб'єкти господарювання, а саме: ТОВ "КРОК Г.Т.", ТОВ "Транс-Кабель", ТОВ "Торговий дім Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ", втім до участі у торгах були допущені два учасника: ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" (далі - Учасники), пропозиції інших учасників були відхилені замовником;

- за результатами торгів по лотах № 1 та № 3 переможцем визначено ТОВ "КРОК Г.Т." та з ним замовником укладено договори від 28.04.2014 року № 850414 та № 860414 про закупівлю товарів, що були предметом торгів;

- факт обміну Учасниками інформацією під час участі на торгах підтверджується наданням Учасниками замовнику схожих за оформленням, структурою та змістом переліків документів конкурсної пропозиції («Реєстри наданих документів» комерційна частина та технічна частина), зокрема переліки є схожими за послідовністю розташування назв документів, форматом та виділенням окремих фрагментів;

- подані у складі пропозицій конкурсних торгів обома Учасниками форми «Пропозиція конкурсних торгів» схожі за оформленням, зокрема Учасники застосовують однаковий шрифт для виділення однакових фрагментів тексту (курсив, полужирний курсив та полужирний шрифт), текст, зазначений у таблиці обох Учасників, однаково відформатований (з вирівнюванням назв стовпчиків по лівому краю), у обох Учасників колонка «ціна за одиницю» розбита на дві колонки;

- надані у складі пропозицій конкурсних торгів на торги Учасниками довідки про перелік осіб, що правомочні здійснювати господарські операції (укладати договори на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт), підписувати на їх виконання первинні документи, схожі за оформленням, мають ідентичну назву, крім того в обох довідках однаково зазначено ПІБ керівника, його посаду та номер телефону;

- у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "КРОК Г.Т." для участі у торгах, готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій, неможливо пояснити випадковим збігом обставин;

- у складі конкурсних пропозицій обома Учасниками були надані ідентичні документи, що підтверджують якість товарів, а саме: сертифікати на систему управління якістю, на продукцію, що виробляється ТОВ "КРОК Г.Т.", сертифікати відповідності, видані ТОВ "КРОК Г.Т." , висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, виданий ТОВ "КРОК Г.Т.", технічні умови на продукцію, що була предметом закупівлі на торгах, розроблені ТОВ "КРОК Г.Т.", що свідчить про те, що обома учасниками на торги пропонувалась продукція, виробником якої є ТОВ "КРОК Г.Т.";

- цінові пропозиції, які були подані ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" у складі власних конкурсних пропозицій на торги мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, запропоновані ТОВ "Транс-Кабель" по лотам № 1 та № 3 перевищують ціни, запропоновані ТОВ "КРОК Г.Т." на 5%, тобто відрізняються на один і той же коефіцієнт, що свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

- ціни на провідникову продукцію, що була запропонована ТОВ "КРОК Г.Т." на торги не були ринковими, оскільки були значно вищими за ринкові ціни, зазначені Товариством в прайс-листах станом на 01.02.2014 року та 01.04.2014 року;

- за інформацією, отриманою від ТОВ "Транс-Кабель" (лист від 03.03.2015 року № 22) останнє протягом 2013 -2014 років не здійснювало придбання або реалізацію продукції, що була предметом закупівлі на торгах;

- сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "КРОК Г.Т." є доказом їх погодженої поведінки під час участі у торгах;

- зазначає, що про узгодженість дій між Учасниками під час участі у торгах свідчить також поведінка ТОВ "КРОК Г.Т." під час участі у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», під час яких дійсно перебувало в умовах конкуренції з іншими учасниками торгів, зокрема цінова пропозиція ТОВ "КРОК Г.Т." була суттєво меншою за цінову пропозицію, що була надана на торги, на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки;

- встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" під час проведення торгів, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору отримано ТОВ "КРОК Г.Т." не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію;

- під час розгляду справи встановлено, що Учасники торгів ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язані відносинами контролю, зокрема згідно статуту ТОВ "Транс-Кабель" єдиним його засновником є ТОВ «Запорізька механізована колона № 14», в свою чергу відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основним засновником ТОВ «Запорізька механізована колона № 14» з часткою 98,4 % є ТОВ "КРОК Г.Т.";

- наявність відносин контролю між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" передбачає можливість доступу та обміну інформацією між Учасниками торгів, а також єдність їх інтересів, зокрема щодо отримання прибутку;

- вказує, що встановлені у справі обставини свідчать про те, що в процесі підготовки та участі у торгах ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів, фактично замовник обирав кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах;

- в результаті дії ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у лютому 2014 року у процедурі закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3), проведеної ПАТ «Запоріжжяобленерго» рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та ТОВ "Транс-Кабель" є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- зазначає, що сукупність певних обставин вказує на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме: схожість у складі тендерних пропозицій учасників, які полягали у наданні учасниками торгів схожих в оформленні документів конкурсної пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів у довільній формі (довідка про перелік осіб, що правомочні здійснювати господарські операції) з однаковими назвами та схожих за оформленням; закономірності у встановленні ціни, запропоновані позивачем на торги товари за цінами, що значно перевищували ринкові (зазначені у прайс-листах), наявності відносин контролю;

- вказує, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників);

- вважає, що позивачем не надано переконливих доказів, які б свідчили про наявність підстав для визнання недійсним рішення. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

21.07.2015 року на адресу суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" надійшли пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких остання зазначає, що будь-які узгоджені дії щодо спотворення результатів торгів між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", зазначені в рішенні адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року, відсутні. Вважає, що позовні вимоги ТОВ "КРОК Г.Т." є законними та підлягають задоволенню. При цьому зазначає, що більш юридично обґрунтовані пояснення надати не має можливості у зв'язку із перебуванням представника ТОВ "Транс-Кабель" у відпустці, але надасть їх в разі нагоди.

21.07.2015 року до суду від позивача у справі надійшли додаткові пояснення в порядку ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає, що відповідно умов договору № 21/1 про співробітництво від 27.02.2013 року, укладеного між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", останнє мало намір приймати участь у процедурах закупівлі товарів деяких підприємств з метою продажу продукції ТОВ "КРОК Г.Т.". Проте у зв'язку з відсутністю досвіду участі в процедурах закупівлі у ТОВ "Транс-Кабель", останнє в рамках вказаного договору отримало можливість використовувати зразки документів конкурсної документації ТОВ "КРОК Г.Т." під час участі у відповідних процедурах державних закупівель. Пояснює, що саме цим обумовлені ті схожі риси у конкурсній документації, що подана сторонами у процедурі закупівлі у лютому 2014 року. Також зазначає, що вимоги до конкурсної документації ВАТ «Запоріжжяобленерго» є сталими та практично не змінюються протягом декількох останніх років, відтак можна використати зразок документації 2013 року без будь-яких суттєвих змін, зміни підлягають лише відомості про товар, що є предметом закупівлі. При цьому вказує, що ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" здійснюють господарське співробітництво відповідно до діючих між ними договорів з метою отримання прибутку відповідно до діючого законодавства, між учасниками закупівлі ВАТ «Запоріжжяобленерго» в лютому 2014 року не було згоди на спотворення результатів торгів. Стосовно посилання відповідача у відзиві на участь ТОВ "КРОК Г.Т." у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки позивач вказує, що за підсумками процедури вказаних торгів між ТОВ "КРОК Г.Т." та ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» був укладений договір поставки № 04007-00 на постачання проводу силового на загальну суму 3356484,48 грн. При цьому зазначає, що за умовами п. 4.2. вказаного договору розрахунки за кожну поставлену партію товару здійснюються згідно наданого рахунку протягом 90 календарних днів з дати поставки товару. Разом з тим умовами договорів між ТОВ "КРОК Г.Т." та ВАТ «Запоріжжяобленерго», укладених внаслідок процедури закупівлі в лютому 2015 року, передбачено оплату протягом 180 днів (півроку) після постачання товару. При цьому вказує, що загальна цінова пропозиція складала 1525000 гривень, що більш ніж в два рази менше, ніж за договором з ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (а фактично було поставлено продукції на суму 440247,14 грн.). Таким чином зазначає, що відповідачем здійснено порівняння ціни за договорами з різними умовами: оплати та загальної вартості товару. Так, позивач вказує, що вартість матеріалів станом на 1 березня 2014 року для 1км. кабелю СИПн-5 2*16 становила 3124,00 грн., на 1 травня вартість матеріалу становила вже 4534,00 грн., кабель було реалізовано наприкінці квітня 2014 року за ціною 4666,70 грн., тобто різниця між ціною реалізації та ціною сировини, витраченої на цей кабель, є зовсім незначною. Також зазначає, що собівартість продукції (провід СИПн-5 2*16) на 1 березня 2014 року складала 3619,91 грн., а вже на 1 травня 2015 року - 4906,37 грн., ціна на такий же провід наприкінці 2014 року складала вже понад 10000,00 грн. При цьому стверджує, що за таких умов не можна вважати ціну, запропоновану ТОВ "КРОК Г.Т." під час участі у торгах ВАТ «Запоріжжяобленерго» такою, що завищена. Разом з тим, позивач вказує, що оскільки ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" є пов'язаними особами, як стверджує відповідач, то замовник - ВАТ «Запоріжжяобленерго» згідно з п. 6 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» повинно було відхилити пропозицію конкурсних торгів однієї з цих осіб, тобто будь-яка змова між учасниками процедури закупівлі торгів ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" навіть лише щодо участі в цій процедурі означала б відмову одному з учасників у процедурі закупівлі. Вважає, що узгодження цінових пропозицій, узгодження взаємних дій щодо спотворення результатів торгів в даному випадку є абсолютно необґрунтованими та економічно недоцільними, а позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

27.07.2015 року на адресу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- під час здійснення процедури закупівлі в порядку, визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» замовник обмежений виключно тими пропозиціями, які були подані на відповідні торги;

- з наданих позивачем та ТОВ "Транс-Кабель" документів замовник не встановив, що ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" є пов'язаними особами;

- враховуючи те, що Учасники пов'язані відносинами контролю, метою їх участі у торгах було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема щодо отримання прибутку, що впливало на їх поведінку під час участі у торгах, а отже між Учасниками відсутня економічна конкуренція, одним із результатів якої є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими учасниками торгів;

- не відхилення замовником однієї із пропозицій учасників, не має правового значення для кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "Транс-Кабель" та ніяким чином не спростовують наявність зазначеного порушення з боку зазначених підприємств;

- вказує, що 12.12.2014 року відділенням на адреси ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" були надіслані вимоги, в яких запитувалась інформація щодо існування між товариствами цивільно-правових відносин (господарських) (питання 2) та чи узгоджувалась між ними поведінка під час підготовки та формування конкурсних пропозицій на торги (питання 11), а у разі негативної відповіді на питання 11 слід надати пояснення щодо наявності однакових граматичних та стилістичних помилок в пропозиціях конкурсних торгів;

- листом № 846/С від 24.12.2014 року позивач надав відповіді на запитання, вказавши, що з ТОВ "Транс-Кабель" підписаний договір поставки № 52 від 18.05.2013 року, а однакові помилки могли виникнути внаслідок отримання роз'яснень з тендерного комітету ВАТ «Запоріжжяобленерго» щодо оформлення комерційної пропозиції;

- ТОВ "Транс-Кабель" листом № 3 від 20.01.2015 року надало відповідь, що господарські відносини з позивачем відсутні, а також, що ним не здійснювалось погоджених дій з позивачем, однаковий стиль написання пропозицій вважає співпадінням;

- вказує, що у своїй сукупності факти, встановлені відділенням, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, які були подані та ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "КРОК Г.Т." для участі у торгах, готувалися окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій неможливо пояснити випадковим збігом обставин;

- оцінці підлягають всі докази у своїй сукупності, які зібрані відділенням під час дослідження та розгляду справи, а докази з приводу того, що сходні риси конкурсної документації, яка подана сторонами у процедурі закупівлі пояснюються тим, що між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" укладено договір про співробітництво № 21/1 від 27.02.2013 року не може мати вирішального значення для розгляду даної справи, оскільки отримані поза межами розгляду Відділенням справи про захист економічної конкуренції, а тому не можуть оцінюватись судом під час вирішення про правомірність прийняття відділенням оскаржуваного рішення. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

03.08.2015 року на адресу суду від позивача у справі надійшли додаткові пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає, що на виконання ухвали Печерського районного суду міста Києва від 31.03.2015 року у справі № 757/11288/15-к на підприємстві на початку квітня проведено обшук та вилучено всю фінансово-господарську документацію, комп'ютерну техніку, протягом значного часу підприємство було позбавлено можливості здійснювати господарську діяльність, в тому числі надати обґрунтовані письмові пояснення щодо обставин справи до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Проте вказує, що відповідні пояснення були надані усно під час розгляду справи адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 29.04.2015 року, однак їх не було взято до уваги. Разом з тим позивач надає суду до відома постанову Вищого господарського суду України від 01.04.2015 року у справі № 922/597/14 щодо результатів розгляду аналогічного спору.

На адресу суду 03.08.2015 року від третьої особи у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" надійшли пояснення в порядку ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає, що позовні вимоги є законними та підлягають задоволенню, мотивуючи свою позицію наступним:

- викладені в рішенні відповідача № 17-рш від 29.04.2015 року обставини про те, що конкурсна документація, подана ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" містить певні схожі елементи, цінові пропозиції учасників відрізняються на 5 відсотків, а також, що ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" є пов'язаними особами, не є беззаперечним доказом того, що останні узгоджували свою поведінку щодо участі у процедурі закупівель і ці дії було направлено на спотворення результатів торгів;

- висновки адміністративної колегії не відповідають дійсності, ґрунтуються лише на припущеннях, а не об'єктивних даних та фактичних обставинах, що мали місце;

- ТОВ "Транс-Кабель" не є виробником кабельної продукції, а закуповує та реалізує продукцію українських виробників, в тому числі, але не виключно й ТОВ "КРОК Г.Т.";

- схожість певних елементів наданих пропозицій обумовлена тим, що деякі форми конкурсної документації ТОВ "КРОК Г.Т." були передані ТОВ "Транс-Кабель" ще у 2013 році відповідно до договору № 21/1 від 27.02.2013 року;

- схожість мають лише деякі незначні елементи конкурсних пропозицій, в цілому документація різниться, і твердження відповідача про узгодження поведінки між учасниками торгів є лише припущенням;

- продукцію, яка була предметом закупівлі, ТОВ "Транс-Кабель" планувало придбати у ТОВ "КРОК Г.Т.", тому було надано технічну документацію на продукцію саме цього виробника, це також не свідчить про наявність узгодженої поведінки щодо спотворення результатів торгів;

- вказує, що оскільки продукцію в разі перемоги на торгах планувалось придбати у ТОВ "КРОК Г.Т.", з метою визначення обґрунтованої та економічно вигідної для ТОВ "Транс-Кабель" ціни було з'ясовано ціну на продукцію СІП 2*25 та 4*25 у постачальника за певними умовами, в тому числі в разі розрахунку за продукцію протягом 180 днів з дня поставки, тому ТОВ "Транс-Кабель" нараховано однакову націнку у відсотковому вигляді, яка б покривала витрати підприємства та дозволила б отримати прибуток;

- обставина про те, що ТОВ "КРОК Г.Т." опосередковано мало вплив на ТОВ "Транс-Кабель" через засновника останнього не має значення, оскільки ТОВ "КРОК Г.Т." не здійснювало управління ТОВ "Транс-Кабель", останнє самостійно вирішувало та вирішує питання господарської діяльності та питання участі у процедурах державних закупівель;

- як свідчать матеріали справи в закупівлі, що проводилась в лютому 2014 року ВАТ «Запоріжжяобленерго» по лотах 1 та 3 крім ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" приймали участь й інші юридичні особи: ТОВ "Торговий дім Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ", пропозиції яких було відхилено внаслідок дефектів тендерної документації;

- наявність інших учасників процедури закупівлі, подання ними цінових пропозицій, які були вище, ніж заявлені ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", свідчить про відсутність антиконкурентних узгоджених дій останніх, оскільки прийняття рішення про відхилення цінових пропозицій інших учасників знаходиться поза компетенцією та сферою впливу позивача та ТОВ "Транс-Кабель";

- наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та ТОВ "Транс-Кабель", спрямовану на спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- вважає, що правові та фактичні підстави для прийняття рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року були відсутні, а вказане рішення не ґрунтується на фактичних обставинах, а на припущеннях відповідача, тому підлягає визнанню недійсним.

06.08.2015 року на адресу суду від позивача у справі надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження терміну її розгляду, яке мотивоване неможливістю участі представників товариства в судовому засіданні 06.08.2015 року, зокрема у зв'язку із хворобою представника Гемпеля Г.М., та участю іншого представника - Хамзіна Т.Р. у розгляді кримінального провадження.

Вказане клопотання було задоволено судом, про що винесена ухвала від 06.08.2015 року, якою продовжений строк розгляду спору на п'ятнадцять днів до 25.08.2015 року, та відкладено судове засідання на 20.08.2015 року об 11:30.

Представник позивача в судовому засіданні 20.08.2015 року підтримав позовні вимоги у повному обсязі. При цьому просив визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у повному обсязі, про що зазначено в протоколі судового засідання від 20.08.2015 року.

Представники відповідача в судовому засіданні 20.08.2015 року проти позову заперечили.

Представник третьої особи в судове засідання 20.08.2015 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

З'ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи та правову норму, яка підлягає застосуванню, приймаючи до уваги доводи позивача, заперечення відповідача, пояснення третьої особи, суд встановив:

В інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 16/2 (862/2) від 25.02.2014 року Замовником - Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяоблнерго» було опубліковане оголошення № 068287 про проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот 1 - провід СІП 2х16, лот 2 - провід СІП 4х16, лот 3 - провід СІП 4х25, лот 4 - провід СІП 4х35, лот 5- провід СІП 4х50, лот 6 - провід СІП 4х70, лот 7 - провід СІП 4х95, лот 8 - провід СІП 4х120).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 28.03.2014 року конкурсні пропозиції для участі у торгах по лотам № 1 та № 3 подали чотири суб'єкта господарювання:

- ТОВ "КРОК Г.Т." з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1484010,60 грн., по лоту № 3 - 51300,00 грн.;

- ТОВ "Транс-Кабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1558200,00 грн., по лоту № 3 - 53865,00 грн.;

- ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1605243,00 грн., лоту № 3 - 54838,20 грн.;

- ТОВ "Інтеркабель Київ" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1564560,00 грн., по лоту № 3 - 49212,00 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 88/О від 08.04.2014 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" були відхилені Замовником як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, до участі у торгах були допущені два учасника: ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель". За результатами торгів по лотах № 1 та № 3 переможцем за критерієм «Ціна» визначено ТОВ "КРОК Г.Т.", як таке, що подало найбільш економічно вигідні пропозиції за найменшими цінами, та з ним Замовником укладено договори від 28.04.2014 року № 850414 та № 860414 про закупівлю товарів, що були предметом торгів.

Розпорядженням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення № 26-р від 11.03.2015 року на підставі подання другого відділу досліджень та розслідувань № 03-42-спр від 11.03.2015 року розпочато розгляд справи № 03/19-15 за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." (позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" (третя особа у справі) законодавства про захист економічної конкуренції, під час участі у конкурсних торгах, проведених в лютому 2014 року Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1 та лот № 3), за результатами якої Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення, відповідач у справі) прийнято рішення від 29.04.2015 року № 17-рш, яким вирішено:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» та Товариства обмеженою відповідальністю «КРОК Г.Т.», які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 068287, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» 16/2 (862/2) від 25.02.2014), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, відповідно до частини

другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти штрафи на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОК Г.Т.» (місцезнаходження: 69076,

Запоріжжя, вул. Новобудов, буд. 7, код за ЄДРПОУ 13638750) - у розмірі 50000

п'ятдесят тисяч) грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» (місцезнаходження:

69083, м. Запоріжжя, вул. Світлогірська, 1-а, код за ЄДРПОУ 35105219) - у розмірі 50000

п'ятдесят тисяч) грн.

Зі змісту вказаного рішення територіального відділення вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - Товариством обмеженою відповідальністю «КРОК Г.Т.» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» умов участі у процедурі відкритих торгів ґрунтується, зокрема на наступному:

- схожість за оформленням, структурою та змістом переліку документів конкурсної пропозиції («Реєстри наданих документів» комерційна частина та технічна частина;

- схожість за оформленням форми «Пропозиція конкурсних торгів», однакове розміщення тексту, застосування однакових шрифтів для виділення однакових фрагментів тексту;

- подання у складі пропозицій конкурсних торгів схожих за оформленням з ідентичною назвою довідок про перелік осіб, що правомочні здійснювати господарські операції;

- надання учасниками ідентичних документів, які підтверджують якість товарів, а саме: сертифікати на систему управління якістю, на продукцію, що виробляється ТОВ "КРОК Г.Т.", сертифікати відповідності, видані ТОВ "КРОК Г.Т.", висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, виданий ТОВ "КРОК Г.Т.", технічні умови на продукцію, що була предметом закупівлі на торгах, розроблені ТОВ "КРОК Г.Т.";

- цінові пропозиції Учасників відрізняються на один і той же коефіцієнт, а саме: ціни, запропоновані ТОВ «Транс-Кабель» по лотам № 1, № 3 перевищують, запропоновані ТОВ "КРОК Г.Т." на 5%;

- наявність відносин контролю між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ «Транс-кабель», яка виявляється у тому, що згідно статуту ТОВ «Транс-кабель», єдиним засновником товариства є ТОВ «Запорізька механізована колона № 14», а основним засновником ТОВ «Запорізька механізована колона № 14» з часткою 98,4 % є ТОВ "КРОК Г.Т.".

Як вбачається з оскаржуваного рішення територіального відділення № 17-рш від 29.04.2015 року, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказує, що під час прийняття зазначеного рішення відповідачем неповно з'ясовано обставини справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, не доведені, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права. При цьому зазначає, що вищевикладене є підставою для скасування та визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Вважає, що зазначені відповідачем аргументи не можуть безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки зазначені схожості в оформленні можуть бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали документи, простого співпадіння.

Надавши правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного:

Як вбачається із матеріалів справи, здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, при проведенні торгів, в яких взяли участь позивачі регулювались Законом України «Про здійснення державних закупівель», згідно ч.1 ст. 16 якого замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно із ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" № 3659-ХІІ від 26.11.1993 року встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" № 2210-ІІІ від 11.01.2001 року економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Так, в обґрунтування своєї позиції Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів та іншої конкурсної документації вказує на те, що між Учасниками процедури закупівлі - ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ «Транс-кабель» відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з Учасників перемоги у конкурсних торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору отримано ТОВ "КРОК Г.Т." не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію. Разом з тим територіальне відділення в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року вказує, що погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 8. (п.п. 8.3.) Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні Учасниками - ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ «Транс-кабель» власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з огляду на таке.

Так, недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар'єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб'єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об'єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було.

Під усуненням конкуренції розуміється повне або суттєве припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями).

Матеріали справи свідчать, що конкурсні пропозиції для участі у торгах по лотам № 1 та № 3 подали чотири суб'єкта господарювання:

- ТОВ "КРОК Г.Т." з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1484010,60 грн., по лоту № 3 - 51300,00 грн.;

- ТОВ "Транс-Кабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1558200,00 грн., по лоту № 3 - 53865,00 грн.;

- ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1605243,00 грн., лоту № 3 - 54838,20 грн.;

- ТОВ "Інтеркабель Київ" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1564560,00 грн., по лоту № 3 - 49212,00 грн. Таким чином, участь на стадії подання пропозицій конкурсних торгів із закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших, чотирьох суб'єктів господарювання: ТОВ "КРОК Г.Т.", ТОВ "Транс-Кабель", ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" свідчить про те, що відкриті торги проводились Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерего» на конкурсних засадах. Однак, згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 88/О від 08.04.2014 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" були відхилені Замовником як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, внаслідок чого до участі у торгах були допущені два учасника: ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель". Разом з тим, наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", спрямовану на спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв'язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст. 17, 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

Твердження відповідача в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року про те, що про узгодженість дій між учасниками торгів - ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" свідчить також поведінка ТОВ "КРОК Г.Т." під час участі у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», в яких цінова пропозиція ТОВ "КРОК Г.Т." була суттєво меншою за цінову пропозицію, що була надана на торги, на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки не підтверджується матеріалами справи, оскільки не надано конкурсної документації щодо проведення торгів ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», яка містить цінові пропозиції ТОВ "КРОК Г.Т.". Разом з тим при порівнянні наданих до матеріалів справи договору поставки № 04007-00 від 01.04.2014 року, укладеного між ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ТОВ "КРОК Г.Т." за результатами проведеної процедури закупівлі, та договору на закупівлю товарів № 860414 від 28.04.2014 року, укладеного між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ "КРОК Г.Т." за результатами процедури відкритих торгів, вбачається, що вони мають різний предмет (найменування товару, який поставляється), різні умови поставки та оплати за поставлений товар. Крім того, поведінка ТОВ "КРОК Г.Т." під час участі у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», не пов'язана з предметом розгляду в рамках справи № 03/19-15, яка стосується дій ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель" під час проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3).

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Висновок територіального відділення про те, що ТОВ "КРОК Г.Т." отримало перемогу у відкритих торгах не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовується тим, що зазначені конкурсні торги були відкритими, інформація про їх проведення була розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державних закупівель». При цьому Відкрите акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» (Замовник торгів), відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" здійснило також публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 16/2 (862/2) від 25.02.2014 року, що також не заперечує відповідач. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Встановлений рішенням територіального відділення № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 факт різниці цінових пропозицій ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "КРОК Г.Т." на один і той же коефіцієнт - 5% не є погодженням поведінки вказаних учасників зазначених торгів, оскільки цінові пропозиції, запропоновані на торги, визначались кожним із учасників торгів окремо та самостійно, про що свідчать надані ними листи, а саме: лист ТОВ "КРОК Г.Т." № 846/С від 24.12.2014 року та лист ТОВ "Транс-Кабель" № 3 від 20.01.2015 року. Так, з вказаних листів вбачається, що вартість товарів, що були предметом торгів за боку ТОВ "КРОК Г.Т." визначалась заступником директора Гемпель Г.М., виходячи з умов виробництва, кількості продукції та строків оплати. Разом з тим, вартість товарів, що були предметом торгів за боку ТОВ "Транс-Кабель" була сформована директором Лемкомцевим М.Д. на підставі аналізу кон'юнктури ринку. Вказане свідчить про відсутність доказів неправомірного або узгодженого формування позивачами спільно ціни на проведених торгах.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

При цьому, Замовник торгів - ВАТ «Запоріжжяобленерго», виходячи з встановленого умовами затвердженої конкурсної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших, визначального критерію оцінки пропозицій конкурсних торгів - «Ціна» та кількості допущених до участі у торгах учасників (ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "КРОК Г.Т."), розглянувши та оцінивши подані пропозиції торгів, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів ВАТ «Запоріжжяобленерго», що не є порушенням вимог Законів України «Про здійснення державних закупівель» та «Про захист економічної конкуренції".

Отже, ТОВ "КРОК Г.Т." перемогло у відкритих торгах та отримало право на укладання договорів саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм «найменша ціна», а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивача ознак спотворення результатів торгів, що відповідає приписам частини 4 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Разом з тим, посилання відповідача в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року на факт завищення запропонованих ТОВ "КРОК Г.Т." цін на проводи на торги у порівнянні з ринковими цінами, зазначеними товариством у прайс-листах на 01.02.2014 року та 01.04.2014 року не ґрунтуються на матеріалах справи з огляду на наступне. Зокрема, з форми «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ "КРОК Г.Т.", поданої на торги, вбачається, що ціни на товари, що були предметом торгів зазначені в сумі за одиницю з урахуванням ПДВ. Втім у прайс-листі ТОВ "КРОК Г.Т." станом на 01.04.2014 року, який міститься в матеріалах справи, вбачається, що ціни на аналогічні товари, що були предметом торгів, вказані в сумі без врахування ПДВ.

Наявність між ТОВ "КРОК Г.Т." і ТОВ «Транс-кабель» відносин контролю в даному випадку не свідчить про неправомірне або узгоджене формування ними спільно конкурсних пропозицій чи ціни на торгах, в. т. ч. її підвищення чи заниження спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції. При цьому, як вбачається з матеріалів справи вказані суб'єкти господарювання не знаходяться у безпосередньому підпорядкуванні один до одного.

Відповідно до підпункту 8.3. пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Стаття 33 ГПК України зобов'язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім, ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зі змісту рішення відповідача № 17-рш від 29.04.2015 року вбачається, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, схожості в оформленні поданої для участі у торгах документації не зазначила у своєму рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ "КРОК Г.Т." і ТОВ «Транс-кабель» на стан конкуренції та її обмеження.

Натомість наявними матеріалами справи підтверджується, що процедура відкритих торгів щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1 та № 3) була проведена Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів та відкритості, внаслідок якої був визначений переможець, з яким були укладені відповідні договори.

Отже, за таких обставин, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування позивачами спільно конкурсних пропозицій чи ціни на торгах, необґрунтованого її підвищення чи заниження спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, а також за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів в ході проведення цих торгів, схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій конкурсних торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Окрім того, відсутність у позивача інформації як щодо кількості можливих учасників торгів по кожному лоту, так і їх цінових пропозицій, частково однакове оформлення документації на торги при запропонованих різних цінах не могло сприяти усуненню конкуренції чи спотворенню її результатів, в зв'язку із чим у скаржника не було правових підстав визнавати порушення позивачами Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність домовленості між позивачем та третьою особою спотворити результати торгів внаслідок усунення конкуренції між ними, оскільки зважаючи на невелику різницю в цінах за одиницю продукції між останніми, вони не могли бути впевнені у виграші з іншими учасниками торгів. Вищезазначеній обставині не надано оцінку органом антимонопольного комітету.

Наслідком не доведення адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивача є невірне застосування ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; -- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Безпосередньо в судовому засіданні 20.08.2015 року представник позивача зазначив, що підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі, а саме: просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у повному обсязі.

Втім, оскільки предмет спору в даній справі пов'язаний з оскарженням рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року, яке стосується не лише прав позивача - ТОВ "КРОК Г.Т.", але й іншої юридичної особи - ТОВ «Транс-кабель», яка не є суб'єктом оскарження вказаного рішення та звернулася за захистом свого порушеного права, в розумінні приписів ст. 1 ГПК України, відтак відсутні правові підстави для визнання недійсним рішення територіального відділення у частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - ТОВ "КРОК Г.Т.".

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягають задоволенню частково, а рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.".

З врахуванням приписів ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року не підлягають задоволенню.

Приписами ст. 84 ГПК України визначено, що в резолютивній частині рішення вказується про розподіл господарських витрат між сторонами, про повернення судового збору з бюджету. При цьому розподіл судових витрат здійснюється за правилами ст. 49 ГПК України.

Згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України при частковому задоволенні позову витрати по сплаті судового збору покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Матеріали справи свідчать, що позивачем у даній справі був заявлений позов немайнового характеру про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року. При цьому за розгляд заявлених в позові вимог позивач згідно платіжного доручення № 599 від 22.05.2015 року сплатив судовий збір в сумі 1218,00 грн.

Умовами п. 4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 року «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» визначено, що якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо (зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

З урахуванням умов п. 4.1. вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України, судовий збір за розгляд позовних вимог в загальній сумі 1218,00 грн. покладається на позивача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." та відповідача у справі - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України порівну.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься наданий позивачем договір про співробітництво № 21/1 від 27.02.2013 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." (далі сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» (далі сторона-2), в рамках якого сторона-1 зобов'язалась здійснити надання допомоги стороні-2 з метою успішної участі у конкурсних торгах та надасть останній всю необхідну технічну документацію на кабельно-провідникову продукцію, що є предметом закупівлі, а також зразки оформленої конкурсної документації щодо участі в конкурсних торгах (строк надання - до 10 березня 2013 року), а сторона-2 прийняти участь у процедурі конкурсних торгів, для чого здійснить підготовку необхідної документації, в тому числі технічної, та подасть замовнику належним чином оформлену пропозицію разом з конкурсною документацією (строк - відповідно до умов конкурсних торгів). Втім, представник позивача безпосередньо в судому засіданні зазначив, що вказаний договір був наданий Товариством з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." під час розгляду справи № 03/19-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв'язку із вилученням документів. Однак, твердження позивача про вилучення документів не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки ухвала Печерського районного суду міста Києва від 31.03.2015 року у справі № 757/11288/15-к свідчить лише про надання дозволу старшому слідчому в ОВС ГСУ МВС України майору міліції Халепу Денису Юрійовичу на проведення обшуку в приміщення ТОВ "КРОК Г.Т." (код ЄДРПОУ 13638750) за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Новобудов, будинок 7, з метою виявлення, фіксації та вилучення фінансово-господарської документації, печаток, а також носіїв інформації щодо обліку продукції (блокноти, записні книжки, журнали заїзду-виїзду автотранспорту, чорнові записи), електронних носіїв інформації, зокрема: дискових накопичувачів, флешок, карт пам'яті, оптичних дисків, персональних та планшетних комп'ютерів, ноутбуків, мобільних телефонів), з метою встановлення всіх відомостей про обставини вчинених кримінальних правопорушень. Проте, в матеріалах справи відсутні докази проведення обшуку в приміщеннях Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." та вилучення відповідних документів.

У судовому засіданні, яке відбулося 20.08.2015 року, згідно частини 2 статті 85 ГПК України було проголошено скорочений текст рішення, а саме його вступну та резолютивну частини.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, ч. 2 ст. 85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується визнання дій Товариства обмеженою відповідальністю «КРОК Г.Т.», які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 068287, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» 16/2 (862/2) від 25.02.2014), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

3. Визнати недійсним пункт 2 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОК Г.Т.» (місцезнаходження: 69076, Запоріжжя, вул. Новобудов, буд. 7, код за ЄДРПОУ 13638750) штрафу у розмірі 50000 (п'ятдесят тисяч) грн.

4. В задоволенні іншої частини вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити.

5. Стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 69107, м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 164, код ЄДРПОУ 20497824, на користь:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.", 69076, м. Запоріжжя, вул. Новобудов, буд. 7, код ЄДРПОУ 13638750, витрати зі сплати судового збору в сумі 609 (шістсот дев'ять) грн. 00 коп., видавши наказ.

6. Витрати по сплаті судового збору в сумі 609,00 грн. покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.".

Повне рішення складено - 27.08.2015 року

Суддя О.Г. Смірнов

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.