Постанова

від 08.09.2015 по справі 924/1078/15

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2015 р. Справа № 924/1078/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демидюк О.О. ,

суддя Дужич С.П.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Уваров А.О. - представник за довіреністю від 26.05.2015р.

від відповідача: Федоров О.В. - представник за довіреністю від 01.09.2015р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд", м.Київ

на рішення господарського суду Хмельницької області

від 03.08.15 р. у справі № 924/1078/15 (суддя Магера В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд", м.Київ

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. скасувати.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- судом не взято до уваги порушення відповідачем порядку повідомлення особи, щодо якої застосовані штрафні санкції, у випадку, якщо не вдалося надіслати текст рішення в порядку ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- зазначає, що законодавець надав відповідачу право опублікувати своє рішення одним з двох способів: публікація в офіційному друкованому органі, або публікація у друкованому виданні відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання;

- не погоджується з висновками відповідача про правомірність опублікування оскарженого рішення у газеті Київської обласної ради "Час Київщини" та недоцільності застосування до даних правовідносин Розпорядження Кабінету міністрів України "Про друковані засоби масової інформації загальнодержавної та місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2015 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи";

- констатує, що суд не звернув уваги на доводи позивача стосовно змісту оскаржуваного рішення, так як на думку позивача, відповідачем було здійснено поверхневе дослідження матеріалів справи і вину позивача у порушенні економічної конкуренції доведено не було;

- вказує на те, що реєстри документів, які були надані у складі пропозицій конкурсних торгів містять однакові назви "Реєстр даних", а також слово "ПРОПОЗИЦІЯ", що написано великими літерами. На думку адміністративної колегії реєстр документів, що подається у складі конкурсної пропозиції має демонструвати індивідуальні особливості щодо кожного учасника конкурсних торгів;

- стверджує, що супровідні листи учасників надруковано з полуторним інтервалом, з вирівнюванням тексту по лівому краю. Адміністративною колегією зазначено, що такі особливості не випливають з вимог замовника, а тому можуть свідчити про наявність зговору між учасниками;

- вказує, що основні типи обладнання, які мають на своєму балансі учасники надані у подібній послідовності (Екскаватори - Бульдозери - Крани);

- зазначає, що відповідно до конкурсної документації учасникам було необхідно подати довідки про відсутність підстав в участі у процедурі закупівлі. Не зважаючи на те, що учасниками надано різні за змістом документи, відповідачем все ж було виявлено схожість;

- констатує, що учасниками надано листи-згоди на обробку персональних даних однакових за текстом. В кінці абзацу з цією обставиною відповідачем вказано, що це свідчить про те, що учасники спільно готували тендерні пропозиції;

- вважає, що довідки учасників про відсутність намірів щодо залучення субпідрядників, як не дивно, є схожими за текстом. Також, довідки з єдиного реєстру осіб, що вчинили корупційні правопорушення отримано однією особою в один день. Зазначає окремо, що на чинне законодавство не містить порядку отримання вищевказаних довідок, а тому у 100% випадках для участі у конкурсних торгах учасники змушені звертатися до третіх осіб з метою отримання допомоги з оформлення конкурсних пропозицій, зокрема довідки про відсутність судимості також були отримані одним представником, витяг з реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримано одним представником - Рибас К.Ю.;

- вказує, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення;

- вважає, що обмін інформацією стосовно оформлення документів, а також схожість в оформленні документів, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27.08.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 08.09.2015р..

Згідно розпорядження в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 08.09.2015р., у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Мамченко Ю.А. та відповідно до затверджених складів колегій, визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Дужич С.П..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.09.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

08.09.2015р. до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення від 08.09.2015р. по справі.

08.09.2015р. до суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи, зокрема:

- копії позовної заяви Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2015р. №01-28/06-1952.1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 68000,00грн. та пені за прострочення сплати штрафу у розмірі 10200,00грн. за рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

- копії конверту, в якому зазначена позовна заява була надіслана ТОВ "Газспецбуд" .

08.09.2015р. до суду від представника позивача надійшло клопотання від 08.09.2015р. про витребування доказів у відповідача, а саме:

- листа Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 13.11.2013р. №72/21/10470;

- результатів економічного аналізу ринку, який проводився у зв'язку з перевіркою відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р., якщо такий проводився.

Також, 08.09.2015р. до суду від представника позивача надійшло клопотання від 08.09.2015р. про відкладення розгляду апеляційної справи для отримання відповіді на запит до Міністерства юстиції України та Антимонопольного комітету України щодо правил публікації рішень у офіційних друкованих засобах масової інформації місцевого рівня.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У відповідності до ч.1 ст.38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Колегія суддів в судовому засіданні 08.09.2015р. ухвалила відмовити у задоволенні зазначених вище клопотань позивача про витребування доказів у відповідача та про відкладення розгляду справи з огляду на те, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості за необхідності витребувати самостійно в порядку чинного законодавства при підготовці відповідних матеріалів для подання до суду та в подальшому при розгляді справи. Неможливість такого витребування або надання відповідних матеріалів до суду підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (ст.ст.32-34 ГПК України). Крім того, до поданих клопотань про витребування доказів у відповідача та про відкладення розгляду справи скаржником не додано жодного доказу на підтвердження неможливості подання таких доказів завчасно.

Представник позивача в судовому засіданні 08.09.2015р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

Представник відповідача у письмовому відзиві від 01.09.2015р. №01-28/06-2846 на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 08.09.2015р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький є юридичною особою, зареєстроване виконавчим комітетом Хмельницької міської ради 07.06.1993р., включене до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України згідно довідки Головного управління статистики у Хмельницькій області № 328299 від 03.11.2009 р. (а.с.52).

13.11.2013р. до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області за вих.№72/21/10470 щодо ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель при проведенні 24.10.2013р. Хмельницьким обласним управлінням водних ресурсів процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за проектом "Регулювання русла р. Південний Буг (розчистка) для захисту від підтоплення повеневими водами с. Холодець Волочиського району Хмельницької області".

14.03.2014р. за розпорядженням адміністративної колегії №27-рп/к розпочато розгляд справи №03-08/27-14 відносно ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого, пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів під час підготовки та проведення 24.10.2013р. Хмельницьким обласним управлінням водних ресурсів (вул.Соборна, 29, Хмельницький, 29000) процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за проектом "Регулювання русла р. Південний Буг (розчистка) для захисту від підтоплення повеневими водами с. Холодець Волочиського району Хмельницької області".

06.02.2015р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято Рішення №9-р/к по справі №03-08/27-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого було вирішено: визнати, що ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд", узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення Хмельницьким обласним управлінням водних ресурсів процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за проектом "Регулювання русла р. Південний Буг (розчистка) для захисту від підтоплення повеневими водами с.Холодець Волочиського району Хмельницької області", яка відбулася 24.10.2013р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого, пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (а.с.41-47).

Згідно п.3 спірного рішення передбачено, що за порушення, зазначене у п.1 цього рішення згідно з ч.5 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТОВ "Газспецбуд" накласти штраф у розмірі 68000,00грн.. Згідно з частиною третьою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня його одержання.

У відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до Господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

09.02.2015р. рекомендованим листом за вих.№01-27/08-313 на адресу ТОВ "Газспецбуд" було надіслано копію Рішення адміністративної колегії ХТВ Антимонопольного комітету України №9-р/к по справі №03-08/27-14, яким було повідомлено, що у разі несплати штрафу у встановлений в рішенні строк з дня отримання копії зазначеного рішення, буде додатково нараховуватись пеня у розмірі 1,5% від суми штрафу за кожен день прострочення відповідно до частини п'ятої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (а.с.48).

Згідно наявної в матеріалах справи копії поштового відправлення вказаний вище лист від 09.02.2015р., яким позивачу було надіслано копію рішення, повернувся з позначкою "за закінченням встановленого строку зберігання" (а.с.49).

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до редакції газети "Час Київщини" із листом від 03.03.2015р. №01-27/08-584, в якому просило оприлюднити у зазначеній газеті інформацію про прийняте відділенням рішення від 06.09.2015р. №9-р/к. (а.с.50).

13.03.2015р. в газеті Київської обласної ради та Київської обласної державної адміністрації "Час Київщини" №9 (152) оприлюднена інформація про прийняте відділенням рішення від 06.02.2015р. №9-р/к. (а.с.51).

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу стосовно ТОВ "Газспецбуд" (а.с.2-6).

Обґрунтовуючи позовну заяву, ТОВ "Газспецбуд", посилається на те, що 16.06.2015р. на поштову адресу позивача надійшла позовна заява Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення несплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 68000,00грн. та пені за прострочення сплати штрафу у розмірі 10200,00грн..

Несподівана вимога адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету виявилася наслідком незаконного прийняття рішення, про винесення якого відповідач не повідомив, як цього вимагають приписи статті 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.02.2015р. №9-р/к на ТОВ "Газспецбуд" накладено штрафні санкції у розмірі 68000,00грн. у справі №03-08/27-14 за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем не здійснено направлення копії рішення поштовим зв'язком. Спираючись на частину 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі, якщо вручити рішення немає можливості, рішення вважається таким, що вручене особі, щодо якої застосовані штрафні санкції, через 10 днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення в офіційному друкованому органі (в тому числі друковані видання за останнім відомим місцем проживання чи реєстрації юридичної особи, щодо якої застосовані штрафні санкції).

Розпорядженням Кабінету міністрів України "Про друковані засоби масової інформації" загальнодержавної та місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2015 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи №41-р від 21.01.2015р. затверджено перелік відповідних засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження, згідно якого у місті Києві таким засобом є газета "Хрещатик".

Вказує, що відповідачем здійснено публікацію рішення у газеті "Час Київщини" (№9(152) від 13.03.2015р. наступного тексту: "Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомляє, що 06.02.2015 року адміністративною колегією відділення, прийнято рішення №9-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-08/27-14 відносно ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" (Дніпровська набережна, 13 літ.А, нежиле приміщення, під'їзд 1, н/п 158 А, м.Київ, 02098 код ЄДРПОУ 38196639) та ТОВ "Газспецбуд", вул.Володимирська, 69-А, м.Київ, 01033, код ЄДРПОУ 38376836. Дії суб'єктів господарювання визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого, пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вищезазначене порушення на ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" накладено штраф 68 000 гривень та на ТОВ "Газспецбуд" також накладено штраф 68 000 гривень".

Позивач стверджує, що відповідач свідомо або через власну недбалість здійснив публікацію прийнятого рішення у засобі масової інформації, що належить до Київської області, і таким чином порушив вимоги закону щодо забезпечення права на оскарження незаконних рішень.

Стосовно самого рішення позивач пояснює таке. Листом Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області (від 13.11.2013р. вих.№72/21/10470) Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України було повідомлено щодо наявності порушень законодавства про захист у сфері державних закупівель під час проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за проектом "Регулювання русла р. Південний Буг (розчистка) для захисту від підтоплення повеневими водами с.Холодець Волочинського району Хмельницької області".

У тексті рішення зазначено, що замовник повідомив, що нарад, консультацій, зборів, розмов, тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі не проводилось, послуги консультантів не надавалися, хоча як ми розуміємо, така можливість є.

В оскаржуваному рішенні вказано, що здійснивши аналіз пропозицій торгів учасників було встановлено, що ТОВ "СпецГідроБудПлюс" та ТОВ "Газспецбуд" могли узгоджувати свою поведінку щодо подання пропозицій. Тобто текст рішення починається з допущення можливості узгодити свою поведінку.

Перша з обставин, які зазначені в вищезазначеному рішенні як докази порушення нами законодавства про захист економічної конкуренції вказує на те, що реєстри документів, які були надані у складі пропозицій конкурсних торгів містять однакові назви "Реєстр даних", а також слово "ПРОПОЗИЦІЯ", що написано великими літерами. На думку адміністративної колегії реєстр документів, що подається у складі конкурсної пропозиції має демонструвати індивідуальні особливості щодо кожного учасника конкурсних торгів.

Крім того, адміністративна колегія вбачає ознаки корупційного злочину в особливостях оформлення вартості пропозиції жирним шрифтом та по центру документу. При цьому, супровідні листи учасників надруковано із полуторним інтервалом, з вирівнюванням тексту по лівому краю. Адміністративною колегією зазначено, що такі особливості не випливають з вимог замовника, а тому можуть свідчити про наявність зговору між учасниками.

Таким чином, із сукупності ознак вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.

Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження відповідачем потенційної можливості реального виконання кожним з конкурсантів запропонованих ними пропозицій.

Тому, позивач вважає, що обмін інформацією стосовно оформлення документів, а також схожість в оформленні документів, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, відповідно до п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відтак, позивач стверджує, що приймаючи спірне рішення відповідач зосередився лише на доведенні однотипної та одночасної поведінки учасників торгів, не зібравши у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції жодних доказів на підтвердження його твердження про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками. Зокрема, не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставини щодо формування (встановлення) цін на товари, їх підвищення або заниження, співвідношення поведінки учасників торгів.

Із врахуванням вищенаведеного, позивач просить про задоволення позову.

Як вже зазначалося, рішенням господарського Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 (а.с.70-73) у задоволенні позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 10.02.2015р. у справі №917/891/13, від 03.02.2015р. у справі №924/814/14, від 20.01.2015р. у справі №917/856/13, від 10.12.2014р. у справі №917/843/14.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням від 06.02.2015р. №9-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/27-14 встановлено, що ТОВ "Газспецбуд" та ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" узгодили свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення Хмельницьким обласним управлінням водних ресурсів процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за проектом "Регулювання русла р. Південний Буг (розчистка) для захисту від підтоплення повеневими водами с.Холодець Волочиського району Хмельницької області", яка відбулася 24.10.2013р., та визнані винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Вказане рішення, зокрема, ґрунтується на таких обставинах:

1. Реєстри документів обох учасників мають однакові особливості та тексти.

Зокрема, однаковою є загальна назва: "Реєстр даних", слово "ПРОПОЗИЦІЯ" у обох написано великими літерами, однакові назви більшості документів, які перелічені у реєстрі тощо. Посада, прізвище та ініціали керівника у обох учасників написано вручну. Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Оформлення цих реєстрів повинно здійснюватись у довільній формі і не передбачено Документацією з конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

2. При аналізі пропозицій з конкурсних торів учасників було встановлено, що вони мають однакові особливості оформлення та відступи від заданої замовником форми зокрема: у таблиці текст щодо назви та реквізитів учасників розміщено по центру колонок таблиці та вартість пропозиції учасники виділили жирним шрифтом та розмістили по центру тексту сторінки. Це свідчать про те, що ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд" могли спільно готувати дані листи. Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

3. У супровідних листах про фінансову звітність учасників назва документу виділена жирним шрифтом "Супровідний лист про фінансову звітність" та розміщена по середині аркуша. Текст документа надруковано з полуторним інтервалом, з вирівнюванням тексту "по лівому краю". Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

4. Зміст та розміщення тексту у довідці про фінансову звітність ТОВ "СпецПдроБуд Плюс" та листа - пояснення про фінансову звітність ТОВ "Газспецбуд" є абсолютно ідентичними. ПІБ керівників надруковано повністю. Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

5. Пропозиція з конкурсних торгів, яка подавалася учасниками повинна була також містити довідку про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачаються використовувати для виконання робіт. Згідно довідок наданих учасниками тип обладнання будівельних машин та механізмів обома подано в однаковій послідовності (Екскаватори - Бульдозери - Кран - Буксирно-моторний катер - Земснаряд). Крім того, при заповненні таблиць, учасники не вказали розрахунок вартості експлуатації будівельних машин. Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

6. Згідно з Документацією з конкурсних торгів, учасникам необхідно було подати довідки про відсутність підстав в участі у процедурі закупівлі. ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" надало довідку від 22.10.2013р. №21/22. ТОВ "Газспецбуд" надало три довідки від 22.10.2013р. за номерами 10-8, 10-9, 10-10 окремо по пунктам частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Проте зміст абзаців тексту наданих довідок є ідентичними. Такі, однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Оформлення цих довідок здійснювалось у довільній формі, яка не передбачена Документацією з конкурсних торгів Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

7. Здійснивши аналіз листів-згод на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних поданих для участі в торгах встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом, зокрема: а) однакова дата документа; б) в правому верхньому кутку розміщено назву адресата, яка вказана однаковим жирним шрифтом; в) однакові назви документів; г) однаковий текст, тощо. Ці обставини також свідчать про те, що ТОВ "СпецПдроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд" спільно готували тендерні пропозиції.

8. Здійснивши аналіз наданих учасниками довідок про субпідрядників встановлено, що вони є однаковими за текстом. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

9. Згідно із документації конкурсних торгів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасники надали інформаційні довідки з Єдиного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Вищезазначені довідки були видані Головним управлінням юстиції у м. Києві практично одночасно, довідка директору ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" за №22507 від 17.10.2013р. (точний час 10:03:16) та директору ТОВ "Газспецбуд" за №22512 від 17.10.2013р. (точний час 10:11:36). Головне управління юстиції у м.Києві (лист від 29.09.2014р. №27892/0/11-14) повідомило, що вказані інформаційні довідки були отримані представником, який проставив підпис в журналі про реєстрацію запитів та видачу витягів з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Наведені докази свідчать про те, що довідки, які були подані на торги були отримані одночасно, одним представником, що може свідчити про узгоджену поведінку відповідачів.

10. Для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати оригінал або копію довідки, виданої уповноваженим органом, про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала документи пропозиції, та уповноважену представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було засуджено за злочин пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку, станом не раніше ніж на дату виходу оголошення. Учасники подали відповідні довідки, які були видані управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в м.Києві від 18.10.2013р. за послідовними номерами реєстру №9-12102013/80210 та №10-12102013/80210, а також номерами бланків-довідок №138131 і №138132. Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в м. Києві (лист від 07.08.2014р. №26/5-2656) підтвердило видачу таких довідок. Наведені докази свідчать про те, що довідки, які були подані на торги були отримані одночасно, що може свідчити про узгоджену поведінку відповідачів.

11. Скорочений витяг з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були видані Учасникам 17.10.2013р. за вихідними номерами №195899 та №195914 та надавалися на підставі одного запиту від 11.10.2013р. №БН. заявник Рибас К.Ю.. Листом від 08.08.2014р. №01-03/3642 державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України повідомило, що ним було отримано від заявника Рибас К.Ю. паперові запити про видачу витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд". Факт отримання вищевказаним заявником скорочених витягів з Єдиного реєстру підтверджується підписом заявника на аркуші запиту з проставленням дати отримання такого витягу. Наведені докази свідчать про те, що документи (Довідки), які були подані на торги були отримані одночасно, на запит однієї і тієї ж особи, що може свідчити про узгоджену поведінку учасників. Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій ТОВ "СпецПдроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд", могли готуватися одним із вказаних учасників (узгоджено) та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку. Держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до найсерйозніших порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження документації конкурсних торгів, що подаються учасниками тендеру. Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є, зокрема укладення суб'єктами господарювання угод в будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Отже, аналіз документації конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" та ТОВ "Газспецбуд" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів). Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Також, з матеріалів справи вбачається, що замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів, шаблони конкурсної документації учасникам не надавались. Шаблони (форми) для підготовки документів до процедури конкурсних торгів розроблялися працівниками підприємств.

Крім того, у випадку коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними (сам по собі обмін інформацією між учасниками або підготовка однією особою стосується спотворення результатів торгів). За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами таких конкурсних торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначенні переможця.

Водночас, колегією суддів враховано, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", про яке зазначається в п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 та стосується застосування судами ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи", про яке зазначено відповідачем у оскарженому рішенні та вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, які передбачені ч.2. ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що само по собі є цілком самостійним порушенням.

При цьому, позивачем не надано пояснень чи спростувань відносно висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки та не спростовано ним доводів відповідача у спірному рішенні стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури конкурсних торгів, які ґрунтуються на результатах аналізу пропозицій та інших документів учасників торгів, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Відповідно ч.6 п.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Водночас, колегією суддів приймаються до уваги доводи апеляційної скарги в частині неправомірності опублікування відповідачем оскарженого рішення у друкованому засобі масової інформації місцевого розповсюдження у Київській області, а саме в газеті "Час Київщини", що, таким чином, призвело до порушення вимоги закону щодо інформування та забезпечення права на оскарження рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з огляду на таке.

Розпорядженням Кабінету міністрів України "Про друковані засоби масової інформації" загальнодержавної та місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2015 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи №41-р від 21.01.2015р. затверджено перелік відповідних засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження, згідно якого у місті Києві таким засобом є газета "Хрещатик", а в Київській області - газета "Час Київщини".

Відповідачем здійснено публікацію рішення у газеті "Час Київщини" (№9(152) від 13.03.2015р. наступного тексту: "Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомляє, що 06.02.2015 року адміністративною колегією відділення, прийнято рішення №9-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-08/27-14 відносно ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" (Дніпровська набережна, 13 літ.А, нежиле приміщення, під'їзд 1, н/п 158 А, м.Київ, 02098 код ЄДРПОУ 38196639) та ТОВ "Газспецбуд", вул.Володимирська, 69-А, м.Київ, 01033, код ЄДРПОУ 38376836. Дії суб'єктів господарювання визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого, пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вищезазначене порушення на ТОВ "СпецГідроБуд Плюс" накладено штраф 68 000 гривень та на ТОВ "Газспецбуд" також накладено штраф 68 000 гривень".

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Газспецбуд" зареєстровано за адресою: 01033, м.Київ, вул.Володимирська, 69-А, код ЄДРПОУ 38376836.

Таким чином, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України мало б розмістити вказане вище оголошення у засобі масової інформації м.Києва в газеті "Хрещатик" (в офіційному друкованому органі (в тому числі друковані видання за останнім відомим місцем проживання чи реєстрації юридичної особи, щодо якої застосовані штрафні санкції)), що вказує на порушення останнім повідомлення позивача про це рішення, а тому, на думку колегії суддів, ТОВ "Газспецбуд" не пропустило строк, встановлений чинним законодавством на оскарження такого рішення відділення Антимонопольного комітету України, оскільки дізналось про нього з отриманої копії позовної заяви Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2015р. №01-28/06-1952.1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 68000,00грн. та пені за прострочення сплати штрафу у розмірі 10200,00грн. за рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 06.02.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, про що свідчить долучена до матеріалів справи копія конверту, в якому зазначена позовна заява була надіслана ТОВ "Газспецбуд" 08.06.2015р. згідно відмітки штемпеля поштового зв'язку на ньому.

Однак, зазначене вище не спростовує встановлених у даній постанові висновків апеляційного господарського суду про законність рішення від 06.02.2015р. №9-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/27-14.

Згідно вимог ст.33 Господарського-процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" є не обґрунтованими, оскільки останнім в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, а тому Рівненський апеляційний господарський суд відмовляє у їх задоволенні.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд" щодо незаконності спірного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/27-14, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи, наведеним вище, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 .

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 03.08.2015р. у справі №924/1078/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газспецбуд", м.Київ - без задоволення.

2. Справу №924/1078/15 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Дужич С.П.

Віддрук. прим.:

1 – до справи,

2 – позивачу (01033, м.Київ, вул.Володимирська, 69-А),

3 – відповідачу (29000, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54),

4 – в наряд.