Рішення

від 15.09.2015 по справі 906/991/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "15" вересня 2015 р. Справа № 906/991/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

при секретарі: Шундрик Т.В.

за участю представників сторін:

- від позивача: ОСОБА_1 - представник за дов. №7 від 28.04.2015

- від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: ОСОБА_2 - представник за дов. № 1 від 28.03.2015

- від третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: не прибув

- від відповідача: ОСОБА_3 - завідувач юридичним сектором відділення, дов. №1.20/Б-1464 від 22.06.2015; ОСОБА_4 - головний спеціаліст відділу досліджень і розслідувань відділення, дов. № 1.20/Б-1599 від 01.07.2015

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області)

третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Відділ освіти Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області (Житомирська область, м. Баранівка)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

про визнання недійсним рішення Житомирського територіального відділення антимонопольного комітету України по справі № 3.5-16/2015 від 15.05.2015

Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир) подано до господарського суду Житомирської області позовну заяву про визнання недійсним рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3.5-16/2015 від 15.05.2015.

Ухвалою від 03.07.2015 господарський суд порушив провадження у справі, залучив до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Хмельницькоблпаливо", зобов'язав сторони виконати вимоги резолютивної частини ухвали.

13.07.2015 до суду від третьої особи надійшла позовна заява від 13.07.2015 вих. № 13/07/1 з додатками, з вимогою до відповідача про визнання недійсним рішення Житомирського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №20-р/к. Згідно з поданою заявою ТОВ "Хмельницькоблпаливо" просило змінити свій процесуальний статус на підставі ст. 26 ГПК України (а. с. 31 - 40).

Ухвалою від 14.07.2015 господарський суд продовжив розгляд спору по 16.09.2015, залучив до участі у справі третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Хмельницькоблпаливо", розгляд справи відклав.

В засіданні суду представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, та додаткових поясненнях від 14.07.2015 (а. с. 42, 43); вважає, що відповідач виніс оскаржуване рішення опираючись лише на свою суб'єктивну думку, жодного доказу узгодженості дій, які спричинили спотворення результатів торгів не надав, не довів та не встановив факту схожості дій учасників торгів на ринку; зазначає, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції.

Представник третьої особи в засіданні суду позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві (а. с. 31 - 33), вважає рішення відповідача необґрунтованим та прийнятим за власним переконанням без належної доказової бази, що є підставою для його скасування в судовому порядку; зазначає, що ТОВ "НВФ" "Енергія" і ТОВ "Хмельницькоблпаливо" не підзвітні та не підпорядковуються один одному; є конкурентами на ринку продажу кам'яного вугілля та неодноразово між собою конкурували при участі в тендерних закупівлях; спільні особливості в оформленні тендерної документації (використання шаблонних документів або співпадання) не можуть бути безумовним підтвердженням наявності попередньої змови учасників торгів, оскільки це є результатом специфіки роботи та діловодства товариств, а збіги послідовності реєстраційних номерів в отриманих довідках і витягах зумовлені строком, що встановлюється для учасника торгів на оформлення відповідних документів.

Представники відповідача проти позовів заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 09.07.2015, №1.20/6-1708 (а. с. 24 - 29), в якому зазначено, що в оскаржуваному рішенні доведено вчинення товариствами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, так як характер і кількість наведених збігів в діях обох учасників виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками, готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними; крім того, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, довіреності та інші документи мали б відрізнятися одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Досидівши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №20-р/к у справі № 3.5-16/2015 (далі - Рішення, а. с. 10 - 16), визнано, що ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю торфу (торфобрикету) 190 тонн, код ДК 016-2010:08.92.1 для відділу освіти Баранівської РДА Житомирської області (далі - замовник), що відбулися 15.01.2014 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 212814, надруковане у Віснику державних закупівель від 16.12.2013 № 99 (842)), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції", передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (тендерів).

Так, за результатами розгляду вказаної справи відповідачем встановлено, що учасники відкритих торгів щодо закупівлі торфу (торфобрикету) - ТОВ "НВФ" "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", між собою узгодили умови участі у торгах.

Вказані висновки відповідач обґрунтовує таким.

1. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "НВФ" "Енергія" замовнику, місце проживання засновника та керівника позивача ОСОБА_5: АДРЕСА_1, а місцезнаходження юридичної особи - м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 112.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "Хмельницькоблпаливо" замовнику, місце проживання засновника та керівника товариства ОСОБА_6: м. Житомир, вул. Котовського, 35, а місцезнаходження юридичної особи - Хмельницька область, Старокостянтинівський район, с. Пашківці, вул. Центральна, буд. 19. Однак, відповідно до паспортних даних місце проживання обох засновників товариств - м. Дніпропетровськ.

2. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, отриманого на запит органу державної влади Управління Служби безпеки України в Житомирській області, встановлено, що станом на 15.12.2008 до переліку засновників (учасників) ТОВ "НВФ" "Енергія" входили: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 На час проведення торгів ОСОБА_6 є посадовою особою ТОВ "Хмельницькоблпаливо".

3. Обома учасниками надані замовнику разом з документацією конкурсних торгів витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані реєстраційною службою Житомирського МУЮ Житомирської області.

4. Обома учасниками наданий реєстр, який має однакову назву "РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ, НАДАНИХ У СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЙ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ", усі слова виділено жирним шрифтом та виконано прописними літерами.

5. В обох учасників р/р відкриті в одному банку - АТ "Укрсиббанк" м. Харків.

7. Обома учасниками надані довідки з ПАТ "Укрсиббанк" відділення № 580 АТ "УкрСиббанк" м. Житомир, які зареєстровані одним числом 14.01.2014.

8. Відповідно до документації конкурсних торгів замовника Переліку кваліфікаційних вимог (Додаток № 2) вимагалась довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство - реквізити, керівництво, форма власності та юридичний статус, організаційно правова форма - для юридичних осіб. Так, обома учасниками були надані Довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформлені: назва довідки та підзаголовки виділено жирним шрифтом, однакова назва та послідовність підзаголовків ("ОСОБА_4 підприємства", "Місцезнаходження товариства", "Банківські реквізити", "Керівництво підприємства" (в ТОВ "НВФ "Енергія" перед цим підзаголовком міститься додатково "Ж.д. код підприємства"), "Форма власності", "Юридичний статус товариства", "Організаційно-правова форма", "ОСОБА_8 діяльності (спеціалізація)").

9. Обома учасниками надані довідки з управління МВС України в Житомирській області управління інформаційно-аналітичного забезпечення з послідовними номерами № 123-26122013/18210 - ОСОБА_7 та № 124-26122013/18210 - ОСОБА_6 станом на одне число - 10.01.2014.

10. Обома учасниками надані інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані одним числом 31.12.2013, формування довідки - 14:03:04 - ОСОБА_7 та 14:06:20 - ОСОБА_6

11. Обома учасниками надані договори купівлі-продажу, укладені з Маневицьким торфозаводом філіал ДП "Волиньторф" в особі директора ОСОБА_8 одним числом від 08.01.2014 та з послідовними номерами: договір № 2 - ТОВ "НВФ "Енергія" та договір № 3 - ТОВ "Хмельницькоблпаливо". Ціна товару для обох учасників становить 480,00 грн за 1 тону, в тому числі ПДВ 80,00 грн. Договори обох учасників завірені одним числом 14.01.2014 приватними нотаріусами Житомирського міського нотаріального округу. Крім того, обома учасниками надані гарантійні листи Маневицького торфозаводу, з послідовними датами та номерами: від 13.01.2014 № 11 для ТОВ "НВФ "Енергія" та від 14.01.2014 № 12 для ТОВ "Хмельницькоблпаливо".

12. Обома учасниками надані однакові копії сертифікату якості торф'яної продукції від 31.12.2013 № 34 та копії технічних умов ДСТУ 2042-92 на брикет торф'яний.

13. Обома учасниками наданий лист з однаковою назвою "Згода на виправлення арифметичних помилок" та однаковим текстом.

14. В документації конкурсних торгів обох учасників є довіреності, згідно з якими обидва учасники уповноважують:

- ТОВ "Хмельницькоблпаливо" уповноважує ОСОБА_9 - голову "тендерного комітету" замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ "Хмельницькоблпаливо" як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності

- ТОВ "НВФ "Енергія" уповноважує ОСОБА_9 - голову комітету з конкурсних торгів замовника, та на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ "НВФ "Енергія" як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності.

Строк дії довіреності однаковий - до 31.12.2014. Оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості: назва надрукована великими прописними літерами, текст в обох учасників розпочинається з відступу у початковому рядку, після тексту надруковані ще ідентичні три речення без відступів.

Відповідач проаналізував подані учасниками торгів на вимогу Житомирського обласного територіального відділення АМК України документи та встановлено, що між обома товариствами в 2013 - 2015 роках виникали цивільно-правові відносини, зокрема, шляхом укладення договорів поставки від 01.02.2013 № 19, від 11.03.2013 № 11/03-13, від 09.01.2015 № 15. Всі три вище згадані договори між учасниками були укладені в м. Житомирі. Вказане свідчить, що учасники торгів були контрагентами один одного, мали ділові стосунки. До того ж, згідно з поясненнями генерального директора ТОВ "Хмельницькоблпаливо" ОСОБА_6, приблизно з 2008 по 2011 роки він був одним із засновників ТОВ "НВФ "Енергія". На питання щодо постачальників торфобрикету, обома учасниками торгів були зазначені однакові постачальники, а саме: ДП "Смигаторф", Маневицький торфозавод філіал ДП "Волиньторф" та ДП "Рівнеторф".

Таким чином, внаслідок порівняльного аналізу пропозицій ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" відповідачем були виявлені обставини, що можуть свідчити про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

За вчинення вказаного порушення, відповідно до ч. 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. кожному.

Позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, вважають висновки, викладені у рішенні відповідача у справі №3.5-16/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.05.2015 №20-р/к, безпідставними, необґрунтованими, вказане рішення таким, що підлягає скасуванню, зокрема, з таких причин:

- пребування в минулому ОСОБА_6 у складі засновників одного з учасників торгів, не може розцінюватися як порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом;

- інформація з ЄДРПОУ та ЄДРЮОФОП видається на підставі запиту встановленого зразка у формі ОСОБА_8, Виписки, а також Довідки будь-яким державним реєстратором, незалежно від місця реєстрації юридичної особи або підприємця, на будь-яку юридичну особу або підприємця (крім Виписки), отже твердження про те, що оскільки обома учасниками надані витяги з ЄДР, видані реєстраційною службою Житомирського МУЮ є порушенням законодавства та може розцінюватися як спотворення результатів торгів, є хибним та недоведеним;

- обираючи банківську установу для відкриття в ній рахунків, учасники торгів керувалися ст. ст. 202, 203 ЦК України;

- послідовність реєстраційних номерів відповідних документів пояснюється встановленням термінів, в які учасник має підготувати тендерну документацію і, як правило, є напрацьованою роками послідовністю дії з отримання тих чи інших документів, що зумовлено строками, в які учасник має можливість отримати ту чи іншу;

- щодо однаковості сертифікатів якості торф'яної продукції та технічних умов, то вони видаються на конкретний термін, відповідно є дійсними на протязі цього терміну;

- обираючи постачальником торфу Маневицький торфозавод філіал ДП "Волиньторф", з яким укладено відповідні договори, учасниками торгів бралися до уваги досягнення та переваги даної юридичної особи над іншими суб'єктами господарювання;

- надання документів відносно учасників торгів, що не вимагалися замовником, було обумовлено тим, що їх зразки було взято з Інтернету.

Враховуючи викладене, аналізуючи надані учасниками провадження у справі докази, судом враховується таке.

Приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і, які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи є підставами для зміни, скасування чи визнання рішень органів Антимонопольного комітету України недійсними (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як вбачається із оспорюваного рішення відповідача у справі №3.5-16/2015 від 15.05.2015 №20-р/к та зазначено в офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі", оголошення про проведення процедури закупівлі торфу (торфобрикету) 190 тонн, код ДК 016-2010:08.92.1 з очікуваною вартістю 190000,00 грн для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області за № 212814 було опубліковано 16.12.2013 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 99 (842) (а. с. 134, 135).

Таким чином, цінова пропозиція замовника - 1000,00 грн за 1 тону торфобрикету.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій та протоколу №17 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 15.01.2014 для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції надали три суб'єкти господарювання: ТОВ "НВФ "Енергія", ТОВ "Житомироблпаливо" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" (а. с.136 -138).

Оцінка пропозицій учасників здійснювалась за єдиним критерієм - ціна.

За результатами проведеної оцінки переможцем відкритих торгів обрано ТОВ "НВФ "Енергія" з найбільш економічно вигідною пропозицією у сумі 187530,00 грн (987,00 грн. за 1 тону), яка набрала найбільшу кількість балів - 100, в порівнянні з ТОВ "Житомироблпаливо" -188480,00 грн (992,00 грн за 1 тону) - 99,49 балів та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" -188860,00 грн (994,00 грн. за 1 тону) - 99,29 балів відповідно до протоколу №18 від 15.01.2015 (а. с. 142).

За результатами торгів з ТОВ "НВФ "Енергія" було укладено Договір від 13.02.2014 № 15 А про закупівлю товарів за державні кошти з додатком № 1 до договору на суму 187530,00 грн з ПДВ.

У зв'язку з цим, слід зазначити, що в оспорюваному рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції; крім зазначених товариств у конкурсі приймало участь ще й ТОВ "Житомироблпаливо", а оцінка кращої пропозиції відбувалася на 100 % за кращою ціною, на підставі вищезазначених пропозицій.

Крім того, територіальним відділенням АМК України не було з'ясовано чи дійсно ОСОБА_9, зазначена в довіреностях як голова комітету з конкурсних торгів (а. с. 13), є представником одночасно двох товариств, не було перевірено чи згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих учасників торгів.

Щодо існування певних господарських відносин між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", слід зазначити, що вказане не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України, так як не суперечить вимогам закону і укладення цими товариствами з одним і тим же контрагентом договорів, що засвідчують досвід роботи у сфері постачання торфобрикету, що є предметом закупівлі.

Відповідачем не наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення та не доведено того, що станом на момент підготовки документації конкурсних торгів вказані товариства перебували у відносинах контролю чи підпорядкування, зважаючи на той факт, що, за даними генерального директора ТОВ "Хмельницькоблпаливо" ОСОБА_6, він вийшов зі складу засновників ТОВ "НВФ "Енергія" ще у 2011 році.

За таких обставин та наявних в матеріалах справи документальних доказів суд погоджується з доводами ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", що вказані господарюючі суб'єкти не пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем не виконано обов'язку щодо доведення порушення саме ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" антимонопольного законодавства щодо вчинення антиузгоджених дій, які свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання під час проведення процедури закупівлі товарів на ринку, які вплинули на результати проведених торгів.

Мотиви прийняття оскаржуваного рішення, пов'язані із знайомством керівників та працівників суб'єктів господарювання між собою та можливим у зв'язку з цим "відтоком інформації" щодо участі у процедурах закупівель мають характер припущень, а не твердо встановлених фактів, судове ж рішення жодним чином не може ґрунтуватися на припущеннях. Обмін інформацією стосовно оформлення документів, а також схожість в оформленні документів, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Аналогічної позиції притримується Вищий господарський суд України у своїх постановах № 917/1518/14 від 24.02.2015, № 910/4901/15-г від 18.08.2015.

Однак, судом приймається до уваги, що пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання (зміст статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Крім того, аналіз цінових пропозицій вказує на можливу узгоджену поведінку з боку всіх учасників торгів, як замовника так і конкурентів на торгах виходячи з такого.

Так, з наданих копій договорів вбачається, що всі три учасники придбали брикети торфові в одного і того ж виробника - Маневицького торфозаводу за однією і тією ж ціною - 480,00 грн. за 1 тону, за договорами купівлі - продажу, відповідно, ТОВ НВФ "Енергія" - за договором №2 від 08.01.2014 (а. с. 92), ТОВ "Хмельницькоблпаливр" - за договором №3 від 08.01.2014 (а. с. 106) та ТОВ "Житомироблпаливо" -за договором №11 від 13.01.2014 (а. с. 139).

Як вже зазначалось вище, трьома конкурентами на торгах були встановлені схожі високі ціни, які більше як вдвічі перевищують закупівельну ціну виробника, зокрема, ТОВ "НВФ "Енергія" - 987,00 грн. за 1 тону, ТОВ "Житомироблпаливо" - 992,00 грн за 1 тону та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" - 994,00 грн. за 1 тону.

Таким чином різниця в пропозиціях всіх трьох товариств становила лише кілька відсотків, хоча, формально процедура конкурсних торгів була дотримана.

У результаті таких дій під час проведення тендерів конкурентного вибору кращої пропозиції учасників фактично не відбулося.

Одночасно, слід зазначити, що контролюючий орган не звернув увагу на відповідність визначеної замовником очікуваної вартості закупівлі торфобрикету - 1000,00 грн. за 1 тону, ринковій вартості реалізації торфобрикетів виробником за ціною 480,00 грн. за 1 тону, а також на те, що закупівля замовником торфобрикетів, відбулася по завищених цінах, враховуючи норму пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України, згідно з якою, для встановлення звичайної ціни за методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) застосовується ціна, яка визначається за ціною на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги), що реалізуються (придбаваються) не пов'язаній з продавцем (покупцем) особі за звичайних умов діяльності. ля визначення звичайної ціни товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у порівнянних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг).

Враховуються, зокрема, такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії); характеристика ринку товарів, на якому здійснено господарську операцію; звичайні надбавки чи знижки до ціни під час укладення договорів між непов'язаними особами, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.

При цьому умови договорів на ринку ідентичних (за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються порівнянними, якщо відмінність між такими умовами істотно не впливає на ціну або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні під час укладення договорів між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни, зокрема знижки, зумовлені сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів.

Крім того, відповідно до п. 39.5 цієї ж ст. 39 ПК України, згідно з методом ціни перепродажу застосовується договірна ціна товарів (робіт, послуг), визначена під час подальшого продажу таких товарів (робіт, послуг) покупцем третій особі, за вирахуванням відповідної націнки та витрат, пов'язаних із збутом.

Отже, завищення більш як в два рази ціни торфобрикету понад його ринкову вартість, свідчить про високу ціну закупівель і відповідно, неефективне використання бюджетних коштів.

Згідно з п.11 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який діяв станом на дату проведення відділом освіти Баранівської РДА відкритих торгів (Закон втратив чинність на підставі Закону №1197-VII ( 1197-18 ) від 10.04.2014), змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Така погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників процедури, як замовника так і конкурентів на торгах) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

З огляду на викладені обставини, суд вважає, що Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №20-р/к у справі №3.5-16/2015 на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За правилами доказування, визначеними у ст. 33 ГПК України, господарський суд вважає доводи позивача такими, що грунтуються на повно та всебічно встановлених обставинах справи №3.5-16/2015 та вимогах чинного законодавства.

За ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звідси, господарський суд вважає доводи ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" при доведенні позовних вимог обґрунтованими, а заперечення відповідача такими, що такі доводи не спростовують, тому вказані вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Разом з тим, слід звернути увагу учасників провадження у справі, що відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи викладене, судові витрати покладаються на позивача та третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Керуючись ст. ст. 26, 27, 49, 69, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позови Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області) до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 № 20-р/к у справі № 3.5-16/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 17.09.15

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - ТОВ "Науково - виробнича фірма "Енергія" (10002, м. Житомир, вул. В. Бердичівська, 112)

3 - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир. майдан ОСОБА_10, 12)

4 - ТОВ "Хмельницькоблпаливо" (31124, Хмельницька область, Староконстянтинівський район, с. Пашківці, вул. Центральна, 19)