Рішення

від 07.04.2011 по справі 3/63-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

24.06.10р. Справа № 3/63-10 За позовом Закритого акціонерного товариства "Аеробуд" в особі відокремленого підрозділу - Філії "Аеробуд-Дніпро", м. Дніпропетровськ

до Акціонерного товариства закритого типу "Завод залізобетонних виробів та конструкцій", м. Дніпропетровськ

про розірвання договору і стягнення 3 231 574,85 грн.

Суддя Юзіков С.Г.

Представники:

позивача - ОСОБА_1, дов. від 30.10.09р.

відповідача -ОСОБА_2, дов. від 06.04.10р.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, з урахуванням уточнень позовних вимог, просить розірвати Договір поставки № 003/Л/каркас від 15.10.07р.; стягнути з Відповідача 3 150 574, 85 грн. -боргу, 81 000,00 грн. -збитків; судові витрати покласти на Відповідача.

Відповідач позов заперечує, посилаючись на те, що Позивачем неодноразово порушувалися істотні умови Договору, Позивачем не надано жодного доказу належної відправки листів № 1254/1 від 07.10.08р., №216/1 від 30.07.09р., №10/1 від 14.01.09р., №279/1 від 08.10.09р. Відповідачем дані листи отримані не були. Про претензії Позивача до якості та характеру бетону Відповідач дізнався лише з листа № 336/1 від 12.11.09р., коли отримав проект угоди про дострокове розірвання Договору. У відповідь на цей лист Відповідач в телефонній розмові повідомив, що не бажає розриву Договору, пропонує врегулювати розбіжності шляхом переговорів. Позивачем не надано жодного доказу, який би свідчив про виконання Позивачем графіку укладки бетону. Покупець провів випробування без участі Відповідача. Крім того, в жодному з протоколів випробувань не вказано, що перевірявся бетон, що був поставлений саме Відповідачем. Для того, щоб із достовірністю встановити неякісність поставленої партії бетону, необхідно було провести дослідження хімічного складу бетону, взятого безпосередньо із автозмішувача при дотриманні процедури взяття такого зразка, однак Позивачем це зроблено не було, а відповідно його твердження щодо неякісності поставленого Відповідачем бетону є безпідставними. Умови п. 4.1 Договору постійно порушувалися. Відповідач зазначає, що його підприємство має багато замовлень, саме тому завчасна заявка на поставку і була включена до Договору, оскільки необхідно заздалегідь розпланувати порядок роботи, і саме через порушення Позивачем цієї норми Договору, Відповідач був змушений працювати в екстреному режимі та навіть іноді відмовляти іншим замовникам, що призводило до невеликих затримок поставки бетону, а також і збиткам підприємству, а звідси і вина самого Позивача в затримках поставок. Крім того, необхідно враховувати також складність дорожньої ситуації в місті (затори, аварії, стан дорожнього покриття і т.п.), що є об'єктивними обставинами, що не залежать від волі Постачальника. Що стосується актів, складених виконробами Позивача, про нібито існуючу недостачу бетону в автозмішувачах, що прибували на об'єкт, Відповідач зазначає, що відповідно до п. 5.5 Договору, приймання товару по кількості здійснюється за фактичним заміром товару після розвантаження останнього в мірну ємність на об'єкті Покупця. Ці дії Позивачем жодного разу виконані не були, заміри належним чином (в тому числі фотографуванням) зафіксовані не були, а тому і стверджувати про недопоставку бетону Позивач не має права, а так само не можуть бути прийняті до уваги і вказані акти. Відповідач допускає виявлення нестачі вже після остаточної укладки бетону, яка може бути наслідком звичайного розкрадання, яке, нажаль, є розповсюдженим явищем на будівництві, або недбалості працівників Позивача. У зв'язку з цим, Відповідач заперечує примусове розірвання Договору, оскільки Договором або будь-якими актами цивільного законодавства не передбачена можливість односторонньої відмови жодної із сторін договору поставки. Відповідачем понесені значні витрати на виконання Договору (закупка складових бетону, паливно-мастильних матеріалів і запчастин для автозмішувачів і т.п.), а так само Відповідач розраховував на отримання прибутку від виконання Договору. Примусове розірвання Договору спричинить підприємству Відповідача як прямі, так і непрямі збитки значного об'єму, що вкрай негативно позначиться на підприємстві, особливо беручи до уваги кризу в галузі будівництва. Вважає посилання Позивача на ч. 2 ст. 651 та ч.3 ст. 612 ЦК України безпідставним, оскільки при виконанні Договору не виникло жодного істотного порушення Договору з вини Відповідача.

Для надання пояснень щодо порядку випробувань якості бетону, суд заслухав пояснення спеціалістів Придніпровської державної академії будівництва та архітектури.

У судовому засіданні спеціалісти пояснили, що початком випробувань вважається момент реєстрації у журналі надходження бетону для випробувань. Бетон зберігається 28 діб у спеціальних умовах (якщо випробування припадає на вихідний день то 30 діб). На запитання представника Відповідача спеціалісти пояснили, що до передачі бетону на випробування з ним могли зробити будь-що (висушити, заморозити). Експерт не може визначити, що робили з бетоном до випробувань, і в яких умовах його зберігали. На швидкість набрання бетоном міцності, впливають: відповідність бетону обумовленій марці, пори року, умови зберігання та умови при яких здійснювався відбір зразків. Зазначили, що бетон не завжди набирає міцності за 28 діб. Набрання бетоном міцності від 28 до 80 діб. Також ОСОБА_3 пояснив, що у зв'язку зі зміною підпорядкування лабораторії, частину журналів, у яких фіксувались результати випробувань досліджуваних зразків, було знищено.

У судовому засіданні 17.06.10р. оголошувалась перерва до 24.06.10р.

Справа, згідно зі ст. 75 ГПК України, розглядається за наявними у ній матеріалами.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

15.10.07р. сторонами укладено договір поставки № 003/Л/каркас (надалі Договір), за яким, Відповідач зобов'язався поставити своїм транспортом на будівництво житлового комплексу по пров. Ламаному в районі будинку № 13 товарний бетон (надалі ОСОБА_4) на загальну суму 14 199 552,74 грн. (п. 1.1 Договору).

У п. 5.5 Договору сторони погодили, що приймання товару за якістю здійснюється сторонами в порядку, визначеному п.3.2, за кількістю -за фактичними замірами товару після розвантаження останньої в мірну ємність на об'єкті покупця. Покупець вправі приймати товар у встановлену опалубку, поза мірною ємністю, у цьому випадку кількість товару визначається після зняття опалубки конструкції за її фактичними розмірами.

Відповідно до п. 3.2 Договору, у випадку виявлення невідповідності марки поставленого товару марки продукції, вказаної у документах постачальника, сторони сумісно проводять випробування продукції в конструкціях, безпосередньо на будівельному майданчику Покупця. При отриманні результатів випробувань, що підтверджують поставку марки продукції, що не відповідає марці продукції, вказаній у документах Постачальника, останній зобов'язується за вимогою Покупця поставити продукцію належної марки і відшкодувати витрати, понесені Покупцем у результаті поставки продукції неналежної якості. Покупець зобов'язаний надати постачальнику документи, що підтверджують витрати Покупця на усунення наслідків поставки продукції неналежної якості.

У п. 3.1 Договору зазначено, що якість товару, що постачається постачальником повинно відповідати вимогам ДСТУ Б В 2.7-96-2000 і підтверджується сертифікатом (паспортом) якості на кожну партію поставки, за умови укладки бетону протягом 45 хвилин після прибуття автозмішувача на Об'єкт.

Згідно з п. 4.1 Договору товар постачається Постачальником на підставі письмової попередньо узгодженої заявки, що надається Постачальнику факсимільним зв'язком за 24 години до початку поставки, у якій вказується об'єм товару, що постачається, дату поставки, час протягом якого повинна відбутись поставка, інтервал поставки та конструктив. Покупець визначає особу або декілька осіб, відповідальних за передачу такої заявки, повідомляє про це постачальника у письмовій формі із зразками підписів.

Оплата товару, що постачається постачальником проводиться покупцем на підставі рахунків наданих постачальником протягом трьох банківських днів з моменту виставлення рахунку на умовах передоплати партії товару, зазначеного у додатку №1 до Договору в розмірі 38% вартості на суму 5 396 031,54 грн. у тому числі ПДВ на сипучі матеріали. Решту покупець зобов'язаний сплатити за фактично поставлений товар подекадно, протягом 3-х банківських днів з дня надання рахунків -фактури, актів звірки і податкових накладних фактично поставлений товар (п. 6.1 Договору).

Додатковою угодою №2 від 12.03.2009р. сторони п.6.1 Договору погодили у новій редакції: "оплата фактично поставленого постачальником товару проводиться покупцем протягом 10-ти банківських днів з моменту надання рахунків-фактури, накладних, податкових накладних, або шляхом заліку зустрічних однорідних вимог".

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до закінчення виконання робіт із зведення каркасу на Об'єкті, у будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань (п.9.1. Договору).

Відповідно до п. 10.5 Договору у випадку порушення постачальником строків поставки товару, він сплачує покупцю пеню в розмірі 0,01 % за кожну годину прострочки від суми непоставленого товару.

Пунктом 10.6 Договору передбачено, що при необґрунтованій відмові виконати поставку товару, при виконанні покупцем умов Договору, постачальник зобов'язаний оплатити покупцю штраф у розмірі 10 % від вартості не поставленого товару, а також відшкодувати усі затрати покупця, які він поніс внаслідок відмови постачальника поставити товар.

У випадку порушення інтервалу поставки товару, при виконанні покупцем п.4.1. Договору більше ніж на 2 години з вини постачальника, що потягло за собою схвачування бетону раніше укладеного, постачальник компенсує усі витрати покупця на усунення наслідків несвоєчасної поставки товару (п.10.7 Договору).

Позивач 18.10.07р. вніс Відповідачеві передоплату - 5 396 031,54 грн. (38 % загальної вартості товарного бетону, який Відповідач повинен був поставити відповідно до умов Договору). 14.12.09р. Позивач сплатив Відповідачеві за бетон 2 614 995,10 грн., заліком зустрічних однорідних вимог, відповідно до Додаткової угоди № 2 від 12.03.09р. до Договору, Позивач поставив сипучих матеріалів для виготовлення бетону на суму 1 349 101,14 грн.

За даними Позивача, які не оспорюються Відповідачем, ним сплачено Відповідачеві за Договором 9 360 127,78 грн. Відповідачем поставлено бетону на загальну суму 6 209 552,93 грн. Таким чином, станом на 14.12.09р., залишок невикористаного авансу складає 3 150 574,85 грн.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов Договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Позивач наполягає, що під час дії Договору, Відповідач неодноразово порушував строки постачання бетону, постачав бетон неналежної якості та безпідставно відмовляв у поставці бетону за заявками Позивача, що призвело до зриву графіку будівництва та завдало Позивачеві великої майнової шкоди.

Згідно з п.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Частиною 3 ст.612 ЦК України визначено, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.188 ГК України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за Договором.

16.11.2009р. Позивач направив Відповідачеві письмову пропозицію розірвати Договір з вимогою повернути невикористану попередню оплату, до листа Позивачем додано проект відповідної Додаткової угоди та акту звірки взаємних розрахунків.

Відповідач отримав пропозицію з додатковою угодою та актом звірки взаємних розрахунків 19.11.2009р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, яке наявне у матеріалах справи.

Згідно з ч.3, 4 ст.188 ГК України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідач залишив пропозицію Позивача з додатковою угодою та актом звірки взаємних розрахунків без розгляду і задоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч.2 ст.693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Відповідно до ч.1 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч.1 ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Посилаючись на неналежну якість бетону, що постачався Відповідачем та порушення строків поставки, Позивач наполягає на розірванні Договору, поверненню Відповідачем залишку невикористаного авансу - 3 150 574,85 грн. і 81 000,00 грн. -збитків, понесених Позивачем при оплаті дослідження якості бетону, проведеного Придніпровською державною академією будівництва та архітектури за договором №281 від 10.11.08р.

Як на докази своєї позиції, Позивач посилається на листи проектної організації за 2008р., яка вимагала зупинення будівництва та проведення комплексного обстеження всіх несучих конструкцій, оскільки міцність отриманого від Відповідача бетону від 20% до 50% менш ніж передбачено проектом, (лист № 859 від 04.11.08р.) Ті ж вимоги надійшли Позивачеві від замовника (лист від 07.11.08р.). Також Позивач посилається на протоколи випробувальних лабораторій Придніпровської державної академії будівництва та архітектури; протоколи випробувальної лабораторії ТОВ "Будівельна лабораторія"; висновок за результатами контролю міцності бетону несучих конструкцій каркасу будівлі ж/к по пров. Ламаному у м. Дніпропетровську, наданий 24.11.2008р. Придніпровською державною академією будівництва та архітектури; товарно-транспортні накладні на поставку бетону, заявки Позивача на поставку бетону, з яких вбачається несвоєчасна поставка бетону Відповідачем, журнали бетонування.

Також Позивач зазначає, що оскільки він наполягає на розірванні Договору, то Відповідач вже не зможе виконати свої обов'язки щодо постачання товару за цим Договором, отже попередня оплата на суму якої Відповідач не поставив Позивачеві ОСОБА_4 підлягає поверненню.

Відповідач позов заперечує, мотивуючи тим, що про претензії Позивача до якості та характеру бетону він дізнався лише з листа №336/1 від 12.11.09р., коли отримав проект угоди про дострокове розірвання Договору. У відповідь на цей лист Відповідач у телефонній розмові повідомив керівника Позивача про небажання розриву Договору, і у випадку появи будь-яких претензій з боку покупця, пропонує врегулювати розбіжності шляхом переговорів. Але в цьому Відповідачеві було відмовлено. Листування Позивача ТОВ "Добробут", фірми "Дольник і К", ТОВ БК "Ольвія", що додаються до позовної заяви в обґрунтування вимог Позивача, не мають значення для правильного розгляду справи, оскільки вказані юридичні особи не мають відношення до укладеного сторонами Договору, який є предметом розгляду. А тому просить суд не враховувати їх при винесенні рішення. Стосовно листів №10/1 від 14.01.09р., №279/1 від 08.10.09р., Відповідач зазначає, що вони також не стосуються суті справи, оскільки відповідно до п. 1.1 Договору, Об'єкт -це житловий комплекс по пров. Ламаному в районі будинку №13, а ніяк не Рогальова, 28, про яке йдеться у листах. Тому просить ці листи також не враховувати при винесенні рішення. Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження виконання Позивачем графіку укладки бетону (п.3.1 Договору). Зазначає, що у позовній заяві Позивач посилається на протоколи випробувань зразків бетонних конструкцій, які нібито підтверджують неякісність поставленого бетону, однак, у порушення п. 3.2 Договору, покупець провів випробування без участі Відповідача. Крім того, в жодному з протоколів випробувань не вказано, що перевірявся бетон, що був поставлений саме Відповідачем. Тому можна вважати, що якщо результати експертизи й були вірні, то вони проводилися на конструкціях, у виготовленні яких використовувався інший бетон. Це цілком можливе оскільки Позивач при будівництві цього об'єкту навряд чи отримував бетон лише з нашого підприємства. Цілком можливі також випадки заміни бетону, його змішування з іншим прямо на об'єкті чи порушення Позивачем правил технологічного процесу укладки бетону. Для того, щоб із достовірністю встановити неякісність поставленої партії бетону, необхідно було провести дослідження хімічного складу бетону, взятого безпосередньо із автозмішувача при дотриманні процедури взяття такого зразка. Однак Позивачем це не зроблено, а відповідно його твердження щодо неякісності поставленого Відповідачем бетону є більш ніж сумнівними та безпідставними.

Кім того, Відповідач заперечує твердження Позивача про порушення графіку поставки бетону на Об'єкт, оскільки відповідно до п. 4.1 Договору, товар постачається постачальником на підставі письмової, попередньо узгодженої заявки, що надається постачальнику факсимільним зв'язком за 24 години до початку поставки. Ця умова Договору постійно порушувалася Позивачем, оскільки відповідно до заявок на поставку, наданих самим Позивачем, час відправлення заявки складав 15 год. 00 хв. - 15 год. 30 хв., а початок поставки призначався на 10 год. 00 хв. - 13 год. 00 хв. наступного дня, що менше ніж за 24 години. Відповідач зазначає, що його підприємство має багато замовлень, саме тому завчасна заявка на поставку і була включена до Договору, оскільки необхідно заздалегідь розпланувати порядок роботи, і саме через порушення Позивачем цієї норми Договору Відповідач був змушений працювати в екстреному режимі та навіть іноді відмовляти іншим замовникам, що призводило до невеликих затримок поставки бетону, а також і збиткам підприємству, а звідси і вина самого Позивача в затримках поставок. Крім того, необхідно враховувати також складність дорожньої ситуації в місті (затори, аварії, стан дорожнього покриття і т.п.), що є об'єктивними обставинами, що не залежать від волі Постачальника.

Що стосується актів, складених виконробами Позивача, про нібито існуючу недостачу бетону в автозмішувачах, що прибували на об'єкт, Відповідач зазначає, що відповідно до п. 5.5 Договору, приймання товару по кількості здійснюється за фактичними замірами товару після розвантаження останнього в мірну ємність на об'єкті Покупця. Такі заміри Позивачем жодного разу не проводились, заміри належним чином (в тому числі фотографуванням) не зафіксовані, а тому твердження Позивача про недопоставку бетону безпідставні, так само не можуть прийматись до уваги і вказані акти. Відповідач допускає можливість виявлення нестачі вже після остаточної укладки бетону, яка може бути наслідком звичайного розкрадання, яке, нажаль, є розповсюдженим явищем на будівництві, або недбалості працівників Позивача.

Відповідач заперечує проти примусового розірвання Договору, оскільки Договором або будь-якими актами цивільного законодавства не передбачена можливість односторонньої відмови жодної із сторін договору поставки. Відповідачем понесені значні витрати на виконання Договору (закупка складових бетону, паливно-мастильних матеріалів і запчастин для автозмішувачів і т.п.), так само Відповідач розраховував на отримання прибутку від виконання Договору. Примусове розірвання Договору спричинить підприємству Відповідача як прямі, так і непрямі збитки значного об'єму, що вкрай негативно позначиться на підприємстві, особливо беручи до уваги кризу в галузі будівництва. Вважає посилання Позивача на ч. 2 ст. 651 та ч.3 ст. 612 ЦК України безпідставними і такими, що не повинні враховуватись судом, оскільки, виходячи із вищевикладеного, при виконанні Договору не виникло жодного істотного порушення Договору з вини Відповідача.

У своїх поясненнях, Позивач зазначає, що твердження Відповідача, що листування Позивача, ТОВ "Добробут", фірми "Дольник і К", ТОВ БК "Ольвія" та ПП "Дніпробуд-ВВ" не мають значення для розгляду справи є безпідставними, так як відповідно до договору генерального підряду №070516/7 від 16.05.07р. та додаткової угоди № 8 до нього від 17.10.07р. ТОВ "Добробут" є замовником будівництва житлового будинку по пров. Ламаному в районі будинку №13, а Позивач є генпідрядником. Відповідно до вищевказаної додаткової угоди ТОВ "Добробут" доручило Позивачеві виконати роботи з устрою монолітних конструкцій комплексу по про пров. Ламаному у районі буд. № 13. Це також підтверджується Дозволом на виконання будівельних робіт № 270/01-08 від 15.08.08р., виданому ТОВ "Добробут" на будівництво житлового будинку по пров. Ламаному в районі будинку № 13 та вказано, що будівельні роботи виконує Позивач. Крім цього, у дозволі зазначено, що авторський нагляд за будівництвом виконує ТОВ "Дольнік і К", такі ж обов'язки передбачені у п.9.6 Договору №199 від 23.07.04р. на виконання проектних робіт. Що стосується ТОВ "Ольвія" та ПП "Дніпробуд-ВВ", то ці підприємства мають саме безпосереднє відношення до будівництва житлового будинку по пров. Ламаному в районі будинку №13 та використання бетону Відповідача, оскільки відповідно до договорів підряду № 005/Л/КАРКАС від 04.03.08р. та № 001/Л/КАРКАС від 17.10.07р., виконували роботи з устрою монолітного каркасу. Об'єкт будівництва по пров. Ламаний в районі будинку №13 і по вул. Рогальова 28 є одним і тим же об'єктом, так як за зверненням ТОВ "Добробут" розпорядженням Дніпропетровського міського голови №1616-р від 30.09.08р., об'єкту будівництва по пров. Ламаному в районі буд.13 присвоєна адреса: вул. Рогальова, 28. Відповідно до пунктів 5.1. Договору підряду № 005/Л/КАРКАС від 04.03.08р. та Договору підряду № 001/Л/КАРКАС від 17.10.07р. ТОВ "Ольвія" та ПП "Дніпробуд-ВВ" зобов'язані провести індивідуальні випробування виконаних робіт, у випадку передбаченому ДБН. Відповідно до п. 2.61 СНІП №3.03.01-87 "Несучі та огороджуючі конструкції", контроль міцності бетону необхідно здійснювати, як правило, випробуванням зразків, виготовлених у місцях укладки бетонної суміші. Тому випробування якості бетону, що проводилися субпідрядниками, проводилася у рамках Договору підряду № 005/Л/КАРКАС від 04.03.08р. та Договору підряду №001/Л/КАРКАС від 17.10.2007р., а за даними Договорами у Позивача немає обов'язку залучати виробника бетону до випробувань.

Відносно виконання п. 3.2 Договору Поставки №003/Л/каркас від 15.10.10р., Позивач зазначає, що мова йде про випадок коли замість однієї марки бетону Відповідач помилково поставив Позивачеві іншу марку бетону. У даному випадку має місце постачання бетону відповідної марки, але властивості цього бетону були інші ніж вказано у сертифікаті якості. Тому Позивач вважає, що при перевірці якості бетону умови п. 3.2 Договору ним не порушені. Посилання Відповідача на наявність сертифікату якості на поставлений бетон також безпідставні. Як повідомив суду Відповідач, в засіданні яке відбулося 01.04.2010р., Відповідач проводить сертифікацію своєї продукції лише раз на рік, а потім сам виписує сертифікати якості на кожну партію товару. Тобто будь якої перевірки якості кожної окремої партії товару Відповідачем не проводиться. Все листування Позивача з Відповідачем проводилось засобами факсимільного зв'язку, у тому числі й передача заявок на постачання бетону. Тому твердження Відповідача про відсутність доказів надсилання йому листів № 1254/1 від 07.10.08р., № 216/1 від 30.07.08р., № 10/1 від 14.01.09р., № 279/1 від 08.10.09р. є лише спробою Відповідача уникнути відповідальності за позовом. Також Відповідачеві повідомлялось про проведення комплексного дослідження контролю міцності бетону несучих конструкцій каркасу будівлі ж/к по пров. Ламаному у м. Дніпропетровську, про що свідчить лист Позивача №1312/1 від 23.10.08р., направлений Відповідачеві 23.10.08р. факсимільним зв'язком. Той факт, що Відповідачеві добре відомо про наявність претензій з боку Позивача стосовно якості поставленого бетону свідчить лист ТОВ "Добробут" від 07.11.08р, у якому йде мова про те що 04.11.08р. у присутності представника Відповідача відбулась нарада на якій було прийнято рішення про проведення дослідження всіх несучих конструкцій по об'єкту будівництва у м. Дніпропетровську по вул. Рогальова. Також про це свідчить лист самого Відповідача №129 від 03.10.2008р. який він факсимільним зв'язком надіслав ТОВ "Добробуд" , у якому йдеться про проведення дублювання досліджень якості бетону. Твердження Відповідача, що неякісний бетон був поставлений іншим постачальником також не відповідають дійсності, оскільки витяги з журналу проведення бетонних робіт свідчать про те, що конструкції до якості бетону яких були претензії вироблені саме з бетону що був поставлений Відповідачем. Твердження Відповідача, що він постійно зривав графік постачання бетону внаслідок того, що Позивач подавав заявки на постачання бетону менш ніж за 24 години, як передбачено договором, є безпідставними. При проведенні аналізу заявок Позивача та товарно транспортних накладних, у яких є відмітка про час прибуття машин Відповідача з бетоном на об'єкт будівництва, з'ясовано, що Відповідач не тільки систематично порушував початок постачання бетону на об'єкт, а ще систематично порушував часові інтервали між машинами які поставляють бетон на об'єкт, це свідчить про те, що час подання заявки Позивачем не мають відношення до порушення графіку постачання бетону. Загалом було виявлено більш ніж 47 фактів порушень графіку постачання бетону Відповідачем. Твердження Відповідача про те що він вже закупив складові частини для виготовлення бетону для того, щоб виконати свої зобов'язання за договором поставки, спростовується тим, що 12.03.09р. сторонами укладена додаткова угода № 2 до Договору, п. 4 якого передбачено, що Покупець забезпечує сипучими матеріалами (цемент та щебеню) на умовах Договору №1/Л/ЦЩ від 12.03.09р., який укладено сторонами і за умовами якого, Позивач поставив Відповідачеві складових частин бетону (цементу та щебеню) на суму 974 182,33 грн. Позивача змусило зробити такий крок те, що у Відповідача не було коштів на придбання сировини, оскільки отриману передплату він вже витратив на власні потреби. Та незважаючи на те, що борг Відповідача за отриманий товар гасився заліком зустрічних однорідних вимог, він все ж заборгував Позивачеві 16 654,90 грн. і Позивач був змушений звернутися до суду та стягнути цей борг з Відповідача, про що свідчить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.10р. у справі № 35/66-10.

У своїх поясненнях, Відповідач зазначає, що відповідно до Висновку Придніпровської державної академії будівництва і архітектури №281-01.01-ІД, міцність бетону за результатами всіх випробувань відповідає або перевищує проектне значення. Таким чином, якість поставлено Відповідачем Позивачеві бетону за спірним Договором є належною. Позивач жодним чином не підтверджує виконання ним вимог ГОСТ 10180-90 щодо порядку відбору контрольних зразків бетону, їх зберігання, транспортування.

Для надання пояснень щодо порядку випробувань якості бетону, суд заслухав пояснення спеціалістів Придніпровської державної академії будівництва та архітектури.

У судовому засіданні спеціалісти пояснили, що початком випробувань вважається момент реєстрації у журналі надходження бетону для випробувань. Бетон зберігається 28 діб у спеціальних умовах (якщо випробування припадає на вихідний день то 30 діб). На запитання представника Відповідача спеціалісти пояснили, що до передачі бетону на випробування з ним могли зробити будь-що (висушити, заморозити). Експерт не може визначити, що робили з бетоном до випробувань, і в яких умовах його зберігали. На швидкість набрання бетоном міцності, впливають: відповідність бетону заявленій марці, пори року, умови зберігання та умови при яких здійснювався відбір зразків. Зазначили, що бетон не завжди набирає міцності за 28 діб. Набрання бетоном міцності від 28 до 80 діб. Також ОСОБА_3 пояснив, що у зв'язку зі зміною підпорядкування лабораторії, частину журналів, у яких фіксувались результати випробувань досліджуваних зразків, було знищено.

Представник Позивача наполягав, що зразки бетону на випробування Позивачем відбирались відповідно до ГОСТ 18105-86 "Бетони - правила контролю міцності", ГОСТ 10180-90 "Бетони - методи з'ясування міцності за контрольними зразками", ГОСТ 10181.0-81 "Бетонні суміші - загальні вимоги до методів випробувань". Час за який бетон повинен набрати відповідну міцність (у даному випадку 28 діб) передбачено ДСТУ Б В.2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови". Значення фактичної і необхідної міцності бетону мають бути вказані в документі про якість партії збірних конструкцій за ГОСТ 13015.3 або бетонній суміші за ГОСТ 7473 і в журналі бетонних робіт для монолітних конструкцій.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи доводи сторін, надані ними до матеріалів справи документи, пояснення спеціалістів, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Так, Позивач не довів належними і беззаперечними доказами, що Відповідачем постачався бетон неналежної якості, оскільки з наданих документів не вбачається, як саме Позивачем відбирались контрольні зразки бетону, як вони зберігались і транспортувались до випробувальних лабораторій; до відбирання контрольних зразків не залучались представники Відповідача (порушення п. 3.2 Договору, так як певній марці бетону повинна відповідати певна якість, у тому числі й строки набрання міцності); відсутність у Позивача і його субпідрядників обов'язку залучення Відповідача до відбору контрольних зразків за договорами підряду № 005/Л/КАРКАС від 04.03.08р. та № 001/Л/КАРКАС від 17.10.07р., укладеними Позивачем із субпідрядниками, не звільняє його від обов'язку залучення Відповідача для відбору контрольних зразків за спірним Договором; розділом 10 Договору передбачена відповідальність Відповідача за порушення строків й інтервалів поставки товару, необґрунтованої відмови постачання товару, при цьому, Відповідачем надано докази подачі Позивачем заявок на постачання бетону менш ніж за 24 години, вивантаження машин із затримкою більше ніж 45 хв.; згідно з висновком від 24.11.2008р. №281-01.01-ІД Придніпровської державної академії будівництва та архітектури, наданим за результатами контролю міцності бетону несучих конструкцій каркасу будівлі ж/к по пров. Ламаному у м. Дніпропетровську, параметри міцності бетону, що випробувався відповідають або перевищують проектні значення, відповідно й витрати (збитки) Позивача, понесені за договором № 281 від 10.11.2008р. не підлягають відшкодуванню Відповідачем.

Згідно зі ст. 49 ГПК України, судові витрати слід покласти на Позивача.

Керуючись 33, 34, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити.

Судові витрати покласти на Позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя С.Г. Юзіков

Рішення підписане