Рішення

від 12.10.2015 по справі 916/3115/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"12" жовтня 2015 р.Справа № 916/3115/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення № 34-р/к від 14.05.2015 року

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю „ДНСК"

та за зустрічним позовом Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ"

про стягнення 46 690 грн.

Суддя Демешин О. А.

Представники:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Попова В.В. - довіреність

від третьої особи: не з'явився;

СУТЬ СПОРУ : Товариство з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ" (далі - позивач) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 14.05.2015 року по справі № 187-02/2012 в частині визнання вчинення порушення Товариством з обмеженою відповідальністю „Аметист Пром" передбаченим п. 1 ст. 50, яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", та накладанням штрафу у розмірі 46 000, 00 грн.

22.09.2015 року суд залучив до участі у справі, в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю „ДНСК".

Відповідач позов не визнав, з підстав, викладених у відзиві на позов та звернувся до суду з зустрічним позовом до позивача про стягнення штрафу, в розмірі 46 000 грн. та 690, 00 грн.

Позивач відзиву на зустрічний позов не надав.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив :

28 квітня 2014 року в інформаційному бюлетені „вісник державних закупівель" № 34 (880) було опубліковано оголошення № 110204 про проведення відкритих торгів Військовою частиною 9935 Державної прикордонної служби України (далі Замовник).

На участь у відкритих торгах по предмету закупівлі: код - 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні" було подано 4 пропозиції конкурсних торгів: ТОВ ВТФ „Авіас", ПП „Топас ЛТД", ТОВ „ДНСК", ТОВ „Аметис Пром" (далі - позивач).

Після розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 29 травня 2014 року. У зв'язку з невідповідністю поданих пропозицій конкурсних торгів вимогам установленим у ДКТ, Замовником було прийнято рішення про відхилення пропозицій конкурсних торгів ТОВ ВТФ „Авіас" та ПП „Топас ЛТД".

За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача та акцептовано. Дата прийняття рішення про акцепт пропозиції конкурсних торгів - 2 червня 2014 року.

Позивач вважає, що у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товару, 26 червня 2014 року Замовником було прийнято рішення про відмову відкритих торгів по лотам № 1 - 9 по предмету закупівлі: код - 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні".

Позивач отримав лист відповідача за вих. № 02-03/232 від 04.02.2015 року про направлення попередніх висновків. Даним листом повідомлялося, що відповідачем розглядається подання Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері південного регіону України щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Військовою частиною 9935 Державної прикордонної служби України конкурсних торгів по предмету закупівлі код: - 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні". Відповідачем було порушено справу № 187-02/2014.

26 травня 2015 року позивач отримав рішення відповідача № 34-р/к по справі № 187-02/2014 відповідно до якого визначено, що ТОВ „Аметис Пром" та ТОВ „ДНСК" було вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету код: - 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні", що проводилися Військовою частиною 9935 Державної прикордонної служби України у 2014 році та накладено на позивача штраф у розмірі 48 000 грн.

На думку позивача, відповідач, кваліфікуючи дії позивача і ТОВ „ДНСК" як анти конкурентні, не надав належних доказів на підтвердження того, що конкуренція була неможлива під час проведення процедури відкритих торгів.

Позивач не погоджується з рішенням відповідача, вважає його необґрунтованим та незаконним, таким, що прийнято на підставі припущень та з порушенням норм чинного законодавства.

Відповідач позов не визнав, про що зазначив у відзиві на позов, та звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення штрафу, в розмірі 46 000 грн. та 690, 00 грн.

В обґрунтування відзиву на позов та зустрічного позову відповідач посилається на наступне.

Проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів, що були надані учасниками, були встановлені наступні схожості в документах, які не можуть бути випадковими:

У учасників для подачі пропозицій конкурсних торгів було достатньо часу, а саме з дати опублікування оголошення (28.04.2014 року) до дня закриття (29.05.2014 року). Однак, ТОВ „ДНСК" та ТОВ „Аметис Пром" подали документацію до Замовника в один день, з різницею в 15 хвилин про що є відмітка у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, а саме: ТОВ „Аметис Пром" - 29 травня 2014 року о 8:80; ТОВ „ДНСК" - 29 травня 2014 року о 9:50.

Для підтвердження фінансової спроможності, учасники повинні надати інформаційні листи з уповноваженого органу України про перелік відкритих рахунків у Банківських установах України, в яких вказуються назва банку та реквізити. Обома учасниками були надані інформаційні листи щодо відкритих рахунків в банківських установах, які сформовані на бланках ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві за послідовними номерами та видані від однієї дати за послідовними вихідними номерами: ТОВ „ДНСК" - від 26.05.2014 року № 4357/10/26-51-18-05-100 бланк 032302; ТОВ „Аметис Пром" - від 26.05.2014 року № 4358/10/26-51-18-05-100 бланк 032301.

Слід зазначити, що додатки до листів, які містять дані про банківські рахунки учасників станом на 26.05.2014 року, сформовані відділом реєстрації та обліку платників податків ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві в один день, з різницею у 02 хвилини, а саме: ТОВ „ДНСК" - 26.05.2014 року о 9:24; ТОВ „Аметис Пром" - 26.05.2014 року о 9:26.

Обома учасниками були надані довідки про відсутність заборгованості з податків у м. Києві від однієї дати за наступними вихідними номерами: ТОВ „ДНСК" - від 26.05.2014 року № 3433/10/26-51-25-26; ТОВ „Аметис Пром" - від 26.05.2014 року № 3425/10/26-51-25-26.

Відповідачем було направлено запит від 31.07.2014 року № 02-03/3526 до ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві Тервідділення щодо надання інформації та копій документів.

19.08.2014 року відповідач отримав відповідь від ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві Тервідділення.

З наданої відповіді встановлено, ТОВ „ДНСК" та ТОВ „Аметис Пром" зверталися до ДПІ у Дарницькому районі з заявами щодо надання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів. Заяви вищезазначених юридичних осіб надійшли до ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів від однієї дати за послідовними номерами: ТОВ „ДНСК" - від 20.05.2014 року № 8246/10; ТОВ „Аметис Пром" - від 20.05.2014 року № 8247/10.

Замовниками вимагалося внесення учасниками забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів у формі банківської гарантії. Гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів обох учасників були надані ПАТ Банк „Контракт" за наступними реєстраційними номерами: ТОВ „ДНСК" - № 501/14-ТГ від 28 травня 2014 року; ТОВ „Аметис Пром" - № 503/14-ТГ від 27 травня 2014 року.

Відповідач звернувся до ПАТ Банк „Контракт" з вимогою щодо надання інформації та копії документів

Відповідь ПАТ Банк „Контракт" надійшла листом від 12.08.2014 року № 31/03-3814. До відповіді були надані копії заяв, з якими ТОВ „ДНСК" та ТОВ „Аметис Пром" звернулися до ПАТ Банк „Контракт" щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів.

Оскільки зразків (шаблонів) оформлення заяв банківською установою не визначено, учасники повинні були самостійно, на власний розсуд та на власні вподобання оформити та надати таку інформацію, що виключає наявність спільних особливостей в оформленні.

Однак, вищезазначені заяви ТОВ „ДНСК" та ТОВ „Аметис Пром" мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом, а саме:

- однаково прописують назви розділів напівжирним шрифтом з використанням курсиву;

- прописані суми гарантії по кожному лоту торгів, містять однакове скорочення «тис.»;

- для здійснення зв'язку з юридичною особою учасники зазначають однаковий телефонний номер - 577-55-04;

- у пунктах «Повна назва Бенефіціара:» та «Скорочена назва Бенефіціара:» учасники двічі однаково прописують «Військова частина 9935 Державної прикордонної служби України»;

- однаково помилково прописана послідовність адресату - « 66300, пр. Котовського 54, м.Котовськ, Одеська обл. Україна».

Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що використовувався один зразок (шаблон) для обох заяв, відповідно у Учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

У заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, які містять відомості про Принципала, ТОВ «ДИСК» та ТОВ «Аметист Пром» для здійснення зв'язку з юридичною особою зазначають один контактний номер телефону - 577-55-04.

До Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» Територіальним відділенням було направлено вимогу від 20.11.2014 року №02-03/4601 щодо надання інформації стосовно обслуговування телефонного номеру: (044)577-55-04. У відповіді Київської міської філії ПАТ «Укртелеком», яка надійшла листом від 03.12.2014 року №820000/82і240-2/2148 (вх.№08-02/4063 від 08.12.2014 року) зазначається, що договір №6100008205 від 26.03.2014 року про надання телекомунікаційних послуг за телефонним номером (044) 577-55-04 укладено з Чулаєвською Ларисою Вікторівною (інн.2383405242).

ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» у складі пропозицій конкурсних торгів були надані Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в м. Києві від однієї дати, за наступними вихідними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - від 12.05.2014року№13914/10-38;

- ТОВ «Аметист Пром» - від 12.05.2014 року №13912/10-38.

Вищезазначені інформаційні довідки були сформовані Головним управлінням юстиції в м. Києві від однієї дати за наступними реєстраційними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - довідка № 252717 сформована 12.05.2014 року о 15:01;

- ТОВ «Аметист Пром» - довідка №252656 сформована 12.05.2014 року о 13:05.

До Головного управління юстиції у м. Києві Територіальним відділенням було направлено запит від 31.07.2014 року № 02-07/3525 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь Головного управління юстиції у місті Києві надійшла листом від

12.08.2014 року №22754/0/11-14 (вх. № 09-02/2969 від 18.08.2014 року). До відповіді були додані копії других примірників довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які містять відмітки про дату отримання

20.05.2014 року та підписи представників ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром».

Встановлено, що запити обох Учасників на отримання довідок з Єдиного реєстру

підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли до ГУ юстиції у м. Київі від однієї дати за наступними вхідними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - від 29.04.2014 року №13914/10-38;

- ТОВ «Аметист Пром» - від 29.04.2014 року №13912/10-38.

Крім того, до відповіді були додані Довіреності, якими ТОВ «ДНСК» уповноважує Петриченко Олену Василівну та ТОВ «Аметист Пром» уповноважує Горбач Юлію Миколаївну представляти інтереси Довірителя у відносинах з відділом з питань банкрутства ГУ юстиції у м. Київі. Вищезазначені Довіреності обох учасників мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Обома Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів надані скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані Державним підприємством «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України, від однієї дати за наступними реєстраційними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - витяг № 255066 сформований 21.05.2014 року о 15:46 бланк АХХ254778;

- ТОВ «Аметист Пром» - витяг № 255026 сформований 21.05.2014 року о 14:40 бланк АХХ254765.

До ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України Територіальним відділенням було направлено запит від 20.11.2014 року № 02-03/4598 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України надійшла листом від 02.12.2014 року вих. № 01-08/9716 (вх. № 09-02/4064 від 08.12.2014 року.

До відповіді були додані копії запитів ТОВ «ДИСК» та ТОВ «Аметист Пром» про видачу скорочених витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які надійшли до ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України від однієї дати за наступними вхідними номерами,а саме:

- ТОВ «ДНСК» - від 20.05.2014 року, вх. №18965;

- ТОВ «Аметист Пром» - від 20.05.2014 року, вх. №18967.

Також, у відповіді ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України зазначається, що представниками ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» були отримані скорочені витяги з ЄРП в один день, а саме 22.05.2014 року, про що є відмітки про дату отримання витягів та підпис отримувача, які містяться на запитах про видачу витягів.

Учасниками були надані довідки Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України про те, що представники суб'єктів господарювання не були засудженими (за кримінальними справами) та не перебувають у розшуку сформовані станом на одну дату за наступними реєстраційними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - (Сержан Анатолій Іванович) довідка №259-22052014/00999 станом

на 23.05.2014 року; .

- ТОВ «ДНСК» - (Петриченко Олена Василівна) довідка №322-22052014/00999 станом на 23.05.2014 року;

- ТОВ «Аметист Пром» - (Кудра Лариса Іванівна) довідка №627-22052014/00999 станом на 23.05.2014 року.

Антимонопольним комітетом України було направлено запит щодо надання інформації та копій документів від 01.09.2014 року №20-29.1/09-7937 до Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України. У відповіді, яка надійшла листом №16/4-4409 від 09.09.2014 року Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України повідомляє, що проведеною перевіркою підтверджено факт видачі довідок про відсутність судимості громадянам Сержану Анатолію Івановичу, Петриченко Олені Василівні та Кудрі Ларисі Іванівні, які зверталися до Державного підприємства «Документ». Згідно Актів виконаних робіт вищезазначені довідки представниками обох суб'єктів господарювання були отримані 26.05.2014 року, про що є відмітки про дату отримання та підпис отримувача.

Встановлено, що заяви-доручення від Сержана Анатолія Івановича, Петриченко Олени Василівни та Кудри Лариси Іванівни надійшли до Департаменту інформаційно- аналітичного забезпечення МВС України в один день, а саме 21.05.2014 року.

Крім того, заяви-доручення представників ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» сформовані 20.05.2014 року, містять однаково виправлену від руки дату формування на 21.05.2014 року.

Документацією конкурсних торгів Замовника для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам передбачено надати у складі пропозицій конкурсних торгів Експертний висновок з Торгово-промислової палати України моніторингу цін на товар по Україні. Однак, обома Учасниками, які зареєстровані у місті Києві (місцезнаходження юридичної особи TOB «ДНСК»: 02121, м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 16, офіс 4; місцезнаходження юридичної особи ТОВ «Аметист Пром»: 02088, м. Київ, вул. Леніна, 31, офіс 5) були надані Експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, при цьому Замовником (місцезнаходження: 66300, Одеська область, м. Котовськ, проспект Котовського, 54) проводилися відкриті торги на закупівлю «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» по визначеним у документації конкурсних торгів адресам доставки: Одеська область, м. Котовськ, в/ч 9935 та Одеська область, м. Ізмаїл, в/ч 1474.

Також, слід зазначити, що Експертні висновки сформовані Чернігівською регіональною торгово-промисловою палатою на бланках однієї серії за послідовними номерами:

- ТОВ «ДНСК» - Експертний висновок ЧК-131 від 26 травня 2014 року, бланк - Серія ЧН №036537*;

- ТОВ «Аметист Пром» - Експертний висновок ЧК-132 від 27 травня 2014 року, бланк - Серія ЧН №036538*.

До Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (14000, м. Чернігів, вул. Примакова,7, код ЄДРПОУ - 02944780) Територіальним відділенням було направлена вимога від 03.04.2015 року № 02-03/916 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь Чернігівської регіональної торгово-промислової палати надійшла листом №246 від

23.04.2015 року (вх. № 08-02/1242 від 27.04.2015 року). До відповіді були додані копії комерційних пропозиції ТОВ «Військоптторг» (м. Київ, код ЄДРПОУ-3 8418692), ТОВ «Юнайтед Груп» (м. Київ, код ЄДРПОУ - 37017952) та ТОВ «ТД Юнівест» (м. Київ, код ЄДРПОУ - 37447628) в результаті вивчення та аналізу яких, експертами Чернігівської регіональної торгово-промислової палати були установлені середні ринкові ціни на паливо- мастильні матеріали в асортименті на момент проведення експертизи.

Встановлено, що надані ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» комерційні пропозиції ТОВ «Військоптторг», ТОВ «Юнайтед Груп» та ТОВ «ТД Юнівест» містять однакові дані про ціни на світлі нафтопродукти та дизельне паливо та сформовані від однієї дати за однаковими вихідними номерами, а саме:

ТОВ «Військоптторг» - від 22.05.2014 року №22/05/14-1;

ТОВ «Юнайтед Груп» - від 26.05.2014 року №26/05-1;

ТОВ «ТД Юнівест» - від 21.05.2014 року №21.

В той же час у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аметист Пром» було надано листи-відгуки ТОВ «ТД Юнівест» (вих. №12/05-1, №12/05-2) від 12.05.2014 року, у яких зазначається, що ТОВ «Аметист Пром» є постачальником бензинів автомобільних та дизельного палива ТОВ «ТД Юнівест» та згідно укладених договорів №05/05-14 Н від 05.05.2014 року та №06/05-14 Н від 06.05.2014 року відвантажило в повному обсязі паливо- мастильні матеріали в асортименті на адресу ТОВ «ТД Юнівест».Таким чином, ТОВ «Аметист Пром» надає до Чернігівської регіональної торгово- промислової палати для проведення експертизи та отримання експертного висновку дані про ціни на світлі нафтопродукти та дизельне паливо підприємства-партнера.

Крім того, до Територіального відділення надійшов лист управління Служби безпеки України в Одеській області від 03.04.2015 року №65/3/1-1591нт, у якому зазначається, що експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати наданий у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аметист Пром» містить недостовірну інформацію щодо вартості палива, яка є завищеною, що підтверджується листом Одеської регіональної торгово-промислової палати від 25.06.2014 року №2005-05/270.

За інформацією Одеської регіональної торгово-промислової палати, ціни на бензин та дизельне паливо значно нижче, чим вказані у конкурсній пропозиції переможця - ТОВ «Аметист Пром».

Так у період з 16 по 30 травня 2014 року середньоринкова вартість бензину А-95 (ДСТУ 4839:2007) складала 18901 - 18956 гривень за тону, що менше пропозиції ТОВ «Аметист Пром» (22140 гривень за 1 тону) на 3239 - 3184 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 690 тон бензину на 2196960 - 2234910 гривень.

Середньоринкова вартість бензину А-92 (ДСТУ 4839:2007) складала 18500 - 18576 гривень за 1 тону, що менше пропозиції ТОВ «Аметист Пром» (21780 гривень за 1 тону) на

3280 - 3204 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 600 тон бензину на 1992400 - 1968000 гривень. .

Середньоринкова вартість палива дизельного підвищеної якості (ДСТУ 4840:2007) становить 15942 - 16165 гривень за 1 тону, що менше пропозиції ТОВ «Аметист Пром» (19128 гривень за 1 тону) на 3186 - 2963 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 1400 тон дизельного палива на 4148200 - 4460400 гривень.

Таким чином, посадовими особами Військової частини 9935 Державної прикордонної служби України акцептовано пропозицію та укладено договір з ТОВ «Аметист Пром» на закупівлю паливно-мастильних матеріалів, загальна вартість яких можливо завищена на 8267560 - 8663310 гривень.

На вимогу документації конкурсних торгів Замовника, щодо підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії документів виробника продукції ВАТ «Мозирський нафтопереробний завод» (247760, Республіка Білорусь, Гомельська область, м. Мозирь-11), а саме:

- Сертифікат відповідності UA1.145.0004015-14 (Серія ДІ № 036029);

- Сертифікат відповідності UA1.072.0019435-14 (Серія ВВ № 774148);

- Сертифікат відповідності UA1.145.0004158-14 (Серія ДІ № 036079);

- Паспорт №1016 від 18.05.2014 року.

Територіальним відділенням було встановлено, що у 2014 році ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» також приймали участь у відкритих конкурсних торгах по предмету закупівлі: «паливо рідинне та газ; оливи мастильні», що проводила Військова частина 9935 Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: 66300, Одеська область, м. Котовськ, проспект Котовського, 54), переможцем в яких визнано ТОВ «Аметист Пром». За результатами проведеного Територіальним відділенням дослідження була порушена справа № 188-02/2014 в ході розслідування якої встановлені факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 частини другої ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"" у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, зокрема:

- учасники одночасно подавали заяви та отримували Довідки з ЄДРПОУ Головного управління юстиції у місті Києві, що підтверджується реєстрами вхідної та вихідної кореспонденції;

- учасники одночасно подавали запити до Державного підприємства «Інформаційний центр» та отримували скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств;

- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів видані ДПІ у Дарницькому районі ТУ Міндоходів у м. Києві;

- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки щодо відкритих рахунків в банківських установах, сформовані ДПІ у Дарницькому районі ТУ Міндоходів у м. Києві;

- учасники в один день подавали запити та отримували довідки Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України;

- учасники одночасно подавали заяви та отримували банківські гарантії ПАТ Банку «Контракт»;

- у заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, для здійснення зв'язку з юридичною особою обома учасниками зазначається один контактний номер телефону - 577-55-04;

- довіреності обох учасників, якими уповноважують представляти інтереси Довірителя мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників.

За результатами проведеного дослідження відповідачем було прийнято рішення №35-р/к від 14.05.2015 р. по справі №188-02/2014 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф на ТОВ «ДНСК» у розмірі 68 000 грн. та ТОВ «Аметист Пром» у розмірі 46 000 грн.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Господарським судом Одеської області досліджено та встановлено відповідність перелічених відділенням в оспореному рішенні виявлених в процесі аналізу документів збігів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах та використання одного телефонного номеру

Господарський суд Одеської області враховує той факт, що звернення до установ за отриманням і фактичне отримання необхідних довідок відбувалося протягом одного дня за послідовними номерами. Всі ці обставини в їх сукупності виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» окремо і без обміну інформацією між ними, а відтак конфіденційність інформації, наданої учасниками не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні Військовою частиною 9935 Державної прикордонної служби України по предмету закупівлі: код - 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні" не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром». За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ТОВ «Аметист Пром» здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача за первісним позовом з ПП "Фотон 2008", що призвело до спотворення результатів торгів.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

14.05.2015 р. адмістративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 34-р/к по справі № 187-02/2014 про визнання дій ТОВ «Аметист Пром» порушенням п. 1 ст. 50 яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закану України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладення штрафу на ТОВ «Аметист Пром» у розмірі 46 000 грн.

Рішення адмістративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 14.05.2015 р. було направлено на адресу ТОВ «Аметист Пром» 26.05.2015 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового повідомлення № 6510703038190 з відміткою про вручення.

Відповідно до вимог частини третьої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

З огляду на наведене, Суд вважає, позовні вимоги позивача в частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2015 року № 34р/к такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні первісного позову та задовільними зустрічний позов, з покладанням на позивача судових витрат, оскільки спір виник внаслідок неправомірний дій цієї сторони.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ „Аметист Пром" - відмовити повністю.

2. Зустрічний позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ „Аметист Пром" (вул. Леніна, буд. 31, офіс 5, м. Київ, 02088, код - 39164786) до Державного бюджету на рахунок УК в м. Одеса (Приморський р-н), код 38016923, МФО 828011, р/р № 31111106700008, код за бюджетним класифікатором 21081100 вид платежу „Адміністративні штрафи та інші санкції" символ банку 106 Державний бюджет штраф в сумі 46000, 00 грн. та пені у сумі 690 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 13.10.2015 р.

Суддя О.А. Демешин