Постанова

від 26.10.2015 по справі 806/757/15

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

іменем України

"26" жовтня 2015 р. Справа № 806/757/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Євпак В.В.

ОСОБА_2,

при секретарі Гунько Л.В. ,

за участю сторін:

позивача - ОСОБА_3;

представника відповідача - ОСОБА_4;

представника позивача - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційні скарги Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області та Міністерства внутрішніх справ України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "07" вересня 2015 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Управління Державної автоінспекції УМВС України в Житомирській області про визнання дій протиправними,визнання нечинними і скасування у частині наказів,поновлення на службі,стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просив визнати протиправними дії Міністерства внутрішніх справ України та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області щодо звільнення його зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу; визнати нечинними і скасувати накази "По особовому складу" МВС України від 16.01.2015 № 48 о/с та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 26.01.2015 № 17 о/с в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу; поновити його в органах внутрішніх справ України з 26.01.2015 та стягнути з Управління Державної автоінспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 26.01.2015 по день фактичного поновлення в органах внутрішніх справ України.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_3 зазначав, що його звільнення є незаконним та таким, що проведено з грубим порушенням норм чинного законодавства України.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 7 вересня 2015 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 16.01.2015 № 48 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 26.01.2015 № 17 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді командира роти дорожньо - патрульної служби ДАІ, підпорядкованої УМВС України в Житомирській області з 26 січня 2015 року.

Зобов'язано Управління Державної автоінспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.01.2015 по день фактичного поновлення в органах внутрішніх справ України.

В апеляційних скаргах МВС України та Управління МВС України в Житомирській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просили скасувати постанову суду та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з 26.02.1999 року.

31 березня 2014 року майора міліції ОСОБА_3 призначено на посаду командира роти дорожньо - патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої Управлінню МВС України в Житомирській області.

Наказом міністра Міністерства внутрішніх справ України від 16 січня 2015 року № 48 о/с "По особовому складу" відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) за скоєння вчинку, що дискредитують звання рядового і начальницького складу по Управлінню МВС України в Житомирській області, зокрема, майора міліції ОСОБА_3, командира роти дорожньо - патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої Управлінню.

На виконання зазначеного наказу Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області видано наказ № 17 о/с від 26 січня 2015 року "По особовому складу", яким оголошено наказ МВС України від 16.01.2015 № 48 о/с. Магалецький В.Ю. ознайомлений із наказом 02.02.2015 року.

Судом першої інстанції встановлено, що фактичною підставою для звільнення позивача слугувало те, що за наслідками проведеної УДАІ УМВС України в Житомирській області перевірки законності дій працівників Державної автомобільної інспекції МВС України під час складання адміністративних матеріалів у період з 25.11.2013 до 20.02.2014 відносно учасників громадського об'єднання (руху) "Автомайдан" встановлено, що ОСОБА_3 у січні 2014 року склав адміністративні протоколи АА2 № 530061 та № 530062 від 09.01.2014 відносно членів ГО "Автомайдан" ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 122-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, які містили недостовірні відомості про порушення вказаними особами правил дорожнього руху.

За наведених обставин Міністерство внутрішніх справ України дійшло висновку щодо здійснення люстрації відносно позивача за критерієм, наведеним у п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади".

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції суд виходив з наступного.

Очищення влади (люстрація), згідно зі ч. 1 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VII, який набрав чинності з 16.10.2014 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1682-VII), - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

У відповідності до ч. 2 вказаної статті Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_8, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації) наведено у статті 2 Закону № 1682-VII.

Частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII установлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У відповідності до пункту 10 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: працівника правоохоронного органу, який складав та/або своєю дією сприяв складенню рапортів, протоколів про адміністративне правопорушення, повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувальних актів стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року N 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року N 743-VII.

Згідно зі частиною 7 статті 1 Закону № 1682-VII, заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті, не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку.

Процедуру надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, та категорії таких осіб визначає Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. N 413 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі - Порядок).

За змістом пункту 2 Порядку статус учасника бойових дій надається військовослужбовцям (резервістам, військовозобов'язаним) та працівникам Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, особам рядового і начальницького складу, військовослужбовцям, працівникам МВС, Управління державної охорони, Держспецзв'язку, ДСНС, ДПтС, військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах проведення антитерористичної операції.

Рішення про надання статусу учасника бойових дій приймається міжвідомчою комісією з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій (далі - міжвідомча комісія), яка утворюється Державною службою у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції із включенням до її складу фахівців Міноборони, МВС, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Управління державної охорони, Адміністрації Держспецзв'язку, ДСНС, ДПтС, військових формувань. До складу міжвідомчої комісії можуть включатися фахівці інших державних органів та представники громадських організацій (пункту 5 Порядку).

Відповідно до п. 9 Порядку, посвідчення учасника бойових дій і нагрудний знак особам, яким надано статус учасника бойових дій, видаються органами Міноборони, МВС, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Управління державної охорони, Адміністрації Держспецзв'язку, ДСНС, ДПтС, а також органами соціального захисту населення за місцем їх реєстрації.

Матеріалами справи підтверджено, що у витягу із наказу першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (по стройовій частині) від 19.10.2014 № 41 вказано, що майора міліції ОСОБА_3, командира роти дорожньо - патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої УМВС України в Житомирській області, слід вважати таким, що перебував у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових завдань з 20.09.2014 по 19.10.2014.

Безпосередню участь позивача з 20.09.2014 року по 19.10.2014 року в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей також підтверджено довідкою т.в.о. начальника Орджонікідзенського РВ Маріупольського ГУ ГУМВС України в Донецькій області від 13.10.2014 № 10/17578.

Статус учасника бойових дій ОСОБА_3 надано рішенням комісії Міністерства внутрішніх справ України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій працівників органів внутрішніх справ України № 8/І/VI/133 від 29 травня 2015 року. Відповідне посвідчення Управлінням МВС України в Житомирській області видано позивачу лише 30 червня 2015 року.

Отже, на час прийняття спірних наказів позивач вже був визнаний таким, що брав безпосередню участь в антитерористичній операції, проте не мав необхідного посвідчення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення ОСОБА_3 проведено без дотримання норм чинного законодавства, зокрема ч. 7 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо відкриття за фактом складання адміністративних протоколів, в яких містились недостовірні відомості, прокуратурою Житомирської області кримінального провадження від 12.11.2014 № 42014110000000379, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на наступне.

Під час судового розгляду справи в суді першої інстанції позивачем надано суду постанову прокуратури Житомирської області про закриття кримінального провадження від 26 лютого 2015 року. Цією постановою старший слідчий слідчого відділу Прокуратури Житомирської області кримінальне провадження № 42014110000000379 від 12.11.2014 стосовно ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, закрив у зв'язку з відсутністю у їх діях складу вказаного кримінального правопорушення. При цьому у вказаній постанові, зокрема, вказано, що проведеною почеркознавчою експертизою з використанням зразків почерку та підпису ОСОБА_11 встановлено, що графи протоколів серії АА2 №№ 530061 та 530062 виконані не почерком ОСОБА_3. Зазначено, що у ході досудового розслідування не зібрано достатньо доказів, які б вказували на підписання вищевказаних протоколів про адміністративне правопорушення ОСОБА_3, відтак у діях ОСОБА_3 відсутні ознаки складу злочину, передбачені ст. 366 КК України.

Копія постанови про закриття кримінального провадження від 26.02.2015 приєднана до матеріалів справи і є чинною на момент розгляду справи.

З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно вважав, що наказ Міністерства внутрішніх справ України від 16.01.2015 № 48 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) відповідно до вимог пункту 10 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та згідно з п. 62 "а", 66 Положення про походження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу та виданий на його виконання наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 26.01.2015 № 17 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 необхідно скасувати як протиправні, а позов у цій частині - задовольнити.

Щодо поновлення позивача на посаді та стягнення з Управління Державної автомобільної інспекції Управління МВС України в Житомирській області на його користь грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 26.01.2015 по день фактичного поновлення в органах внутрішніх справ України.

Відповідно до абз. 1 п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 (зі змінами та доповненнями), у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Отже, ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді командира роти дорожньо - патрульної служби ДАІ, підпорядкованої УМВС України в Житомирській області з 26 січня 2015 року, а позов у цій частині до задоволення.

Вирішуючи спір та задовольняючи позов в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.01.2015 р. по день розгляду справи в суді , суд першої інстанції зобов"язав УДАІ УМВС нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за вирахуванням виплачених за цей період сум без зазначення конкретної суми.

Разом з тим, визнати вказане рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів не може з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

При вирішенні даного спору суд першої інстанції не враховував вказані вимоги, а отже постанова суду в цієї частині підлягає зміні .

Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції вирішив питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не визначив при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку та суму, яка підлягає виплаті позивачу.

Аналогічна правова позиція щодо застосування вимог ст. 235 КЗпП України та Порядку, висловлена Верховним Судом України в постанові від 14.01.2015 р. (справа № 21-395а13).

Як вбачається з матеріалів справи, позивача незаконно звільнено 26.01.2015 року. На момент звільнення середній заробіток позивача становив 4938 грн. 21 коп. / довідка від 23.02.2015 р. арк.спр.28/. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.01.2015 р. по 26.10.2015 року становить 44740 грн. 43 коп.

Суд стягує з УДАІ УМВС України в Житомирській області на користь Держави судовий збір в розмірі 1280 грн.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги МВС України та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "07" вересня 2015 р. в частині зобов'язання Управління Державної автоінспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.01.2015 по день фактичного поновлення в органах внутрішніх справ України змінити.

Викласти пункт 5 резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції :

" стягнути з Управління державної автомобільної інспекції УМВС України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 січня 2015 року по день розгляду справи в суді в сумі 44740 грн.43 коп.

Стягнути з УДАІ УМВС України в Житомирській області на користь Держави судовий збір у розмірі 1280 (одна тисяча двісті вісімдесят ) грн.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: В.В. Євпак

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "27" жовтня 2015 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 вул.Леніна,11,с.Корчак,Житомирський район, Житомирська область,12421

представник позивача - ОСОБА_5В.вул.Рильського,5 кв.28, м.Житомир, 10000

3- відповідачу/відповідачам: Міністерство внутрішніх справ України вул.Академіка Богомольця, 10,м.Київ,01024

-Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області Старий бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

Управління Державної автоінспекції УМВС України в Житомирській області вул.Щорса,96,м.Житомир,10000

4-третій особі: - ,