Ухвала

від 15.11.2012 по справі 1-812/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-812/11

Провадження №11/0290/1045/2012 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Рупак А. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого Рупака А.А.

суддів Бурденюка С.І., Федчука В.В.

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.

адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи -прокурора прокуратури міста Вінниці ОСОБА_8 зі змінами, адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12, засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 11 травня 2012 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, вулиця 50-річчя Перемоги 17, кв.10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання з призначенням іспитового строку терміном на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України на засудженого покладені обов'язки:

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання чи роботи;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_11, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 07 травня 2009 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч.1 ст.307 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 07.05.2009 року та остаточно призначено 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в рівних долях на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 1766 (одну тисячу сімсот шістдесят шість) гривень 60 копійок судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, в жовтні місяці 2009 року ОСОБА_11, ОСОБА_10 за сприянням ОСОБА_13 та спільно з ОСОБА_12 а також з невстановленою слідством особою на ім'я ОСОБА_13 вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин.

На реалізацію задуманого плану ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 16 жовтня 2009 року біля 15 години 00 хвилин в місті Вінниці прийшли до кафе «Іль Пассо»по вулиці Грушевського 70, де ОСОБА_10 пройшов всередину кафе, а ОСОБА_11 у невстановленої особи на ім'я ОСОБА_13 придбав 50 грам порошкоподібної речовини за ціною 100 гривень за один грам, яка містить 6,2649 грам психотропної речовини, обіг якої обмежений -метамфетамін, та яку разом з ОСОБА_10 того ж дня о 16.00 годин за згодою ОСОБА_13 привезли до останнього додому по вулиці 50-річчя Перемоги 17, кв.10.

В свою чергу ОСОБА_13 усвідомлюючи протизаконність дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 надав останнім приміщення своєї квартири для незаконного зберігання психотропних речовин та ваги для її розважування.

В цей же день ОСОБА_10 в квартирі ОСОБА_13 в присутності останнього та ОСОБА_11 на раніше придбаних електронних терезах «Soehnle level»розважив порошкоподібну речовину на дві частини, одну з яких в розмірі 20 грам з вмістом метамфетаміну 2,5059 грам забрав з собою. Згадану речовину ОСОБА_11 збув ОСОБА_10 за ціною 110 гривень за один грам, отримавши частину обумовленої суми в розмірі 1000 гривень.

В свою чергу ОСОБА_10 10 грам речовини з вмістом метамфетаміну 1,2529 грам в цей же день на вулиці Шевченка збув невстановленій особі на ім'я ОСОБА_1 за ціною 120 гривень за один грам, а інші 10 грам речовини загубив при невстановлених обставинах.

Решту 30 грам порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 3, 7589 грам ОСОБА_11 залишив зберігати в квартирі ОСОБА_13

Також 18.10.2009 року ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 домовився з ОСОБА_12 про збут останньому 20 грамів речовини з вмістом метамфетаміну, для чого в квартирі ОСОБА_13 на електронних терезах відважив 11,445 грам речовини з вмістом метамфетаміну 1,4340 грам, яку збув ОСОБА_14 за ціною 10 гривень за один грам, яку останній загубив при невстановлених обставинах.

Решту 18,5518 грам порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 2,3245 грам ОСОБА_11 19.10.2009 року о 00.45 годин в під'їзді будинку ОСОБА_13 збув ОСОБА_12 за ціною 140 гривень за один грам, отримавши від останнього 100 доларів США та 1200 гривень.

При цьому 19.10.2009 року о 01.44 годин на залізничному вокзалі в місті Вінниці ОСОБА_12 був затриманий працівниками УСБУ у Вінницькій області, в якого було виявлено і вилучено 18,543 грами порошкоподібної речовини з вмістом метамфетаміну 2,3234 грами, яку він незаконно зберігав з метою збуту.

Крім цього під час обшуку в квартирі ОСОБА_13 було вилучено електронні терези «Soehnle level», з яких зі змивів встановлено наявність сухого залишку масою 0.0032 грами речовини з вмістом метамфетаміну 0,0000608 грам.

В апеляції прокурора зі змінами ставиться питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_13 через неправильне застосування кримінального закону, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. На думку прокурора суд під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання не врахував, що засуджений не визнав вини, не розкаявся у вчиненому, через що дійшов помилкового висновку про можливість виправлення і перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

В апеляціях захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_11 ставиться питання про зміну вироку через невідповідність призначеного покарання особі засудженого та обставинам злочину внаслідок суворості. В апеляціях вказується, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують покарання, а саме що ОСОБА_11 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, визнав вину як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, з'явився з повинною, сприяв розкриттю злочину, розкаявся у вчиненому, на його утриманні перебуває мати з онкологічним захворюванням. Дані про особу засудженого вказують на можливість звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

В апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 ставиться питання про зміну вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. На думку апелянта з огляду на наркозалежність ОСОБА_12 у справі відсутні докази про зберігання ним психотропних речовин з метою збуту та такі факти не встановлені, через що дії останнього слід кваліфікувати за ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту. Крім того вважає, що явка з повинною подана ОСОБА_12 під психологічним впливом працівників правоохоронних органів.

В апеляціях засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку та виправдання засудженого у зв'язку з недоведеністю у вчиненні злочину через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону. На їх думку наявна у справі судово-хімічна експертиза проведена з порушенням кримінально-процесуального закону та є сфабрикованою, наявні у справі докази (результати оперативно-пошукових заходів) здобуті незаконним шляхом. Крім того серед порушень КПК України вказано на допит експерта в якості свідка.

Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав доводи апеляції в межах внесених змін, засудженого ОСОБА_11 та його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_7, які просили змінити вирок звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, засудженого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_2, які просять перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за цим законом, засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_6 які просять вирок відносно засудженого скасувати та виправдати його за недоведеністю у вчиненні інкримінованого злочину, засудженого ОСОБА_13 та його захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим і просять апеляцію прокурора відхилити, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора зі змінами, а також адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_11 підлягають до задоволення, а апеляції інших учасників процесу слід залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Щодо доводів апеляцій захисників ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_15, а також засудженого ОСОБА_10, колегія суддів знаходить їх безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як видно з вироку, суд належним чином дотримав зазначені вимоги та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів, за які вони засуджені.

Вказуючи на порушення кримінально-процесуального закону при проведенні судово-хімічної експертизи №1438/122-Д, захист вказував на те, що під час проведення експертизи 22.10.2009 року надані дослідження терези не були визнані речовим доказом у справі. Проте кримінально-процесуальний закон не передбачає необхідності надання експерту об'єктів, які попередньо визнані речовими доказами у справі.

Щодо доводів апеляції в частині незаконного джерела доказування колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи наявні повідомлення апеляційного суду Вінницької області про надання дозволу на проведення відповідних оперативно-пошукових заходів щодо винних осіб та доручення до справи копії постанови судді з цього приводу кримінально-процесуальним законом не передбачено.

Стосовно доводів про порушення норм КПК під час допиту експерта, на думку колегії суддів вони є необґрунтованими, оскільки з протоколу судового засідання встановлено, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 допитувались судом в якості експертів.

Стосовно доводів апеляції адвоката ОСОБА_2 в частині невірної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_12, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що спростовані матеріалами справи. Так, допитаний в якості обвинуваченого (т.т.2, а.с.170-175), ОСОБА_12 вину визнав повністю та показав про обставини придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин. Такі показання об'єктивно узгоджуються з іншими доказами, зокрема з обставинами, викладеними в явці з повинною ОСОБА_11 (т.1, а.с.117-122), які він пізніше підтвердив під час допиту (т.1, а.с.141-145), протоколами за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян (т.4, а.с.28-43, 50-53, 60-66), іншими матеріалами справи. Крім цього під час ознайомлення з результатами здійснення вищезазначених оперативно-розшукових заходів ОСОБА_12 підтвердив обставини придбання з метою збуту психотропних речовин (т.4, а.с.71-74). Таким чином доводи апеляції про те, що ОСОБА_12 придбав психотропні речовини без мети збуту спростовані вищенаведеними доказами та кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України є вірною.

Проте колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_13, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Так, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням суд не врахував, що таке звільнення відповідно до ч.1 ст.75 КК України можливе лише у випадку, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання. Як вбачається з вироку суду, за відсутності обставин, що пом'якшують покарання, враховуючи вік ОСОБА_13 та його позитивну характеристику, суд звільнив засудженого від відбування призначеного покарання з призначенням іспитового строку. Проте не було враховано, що ОСОБА_13 заперечив вину в інкримінованому злочині, відмовився від раніше наданого з'явлення з зізнанням. Таким чином відсутність критичного ставлення до вчиненого не дає підстав вважати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням зможе забезпечити виправлення і перевиховання засудженого та таке покарання слід вважати таким, що суперечить вимогам ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

З урахуванням наведеного, при новому розгляді суду слід врахувати зазначені обставини та у випадку доведеності вини ОСОБА_13 в пред'явленому обвинуваченні необхідно призначити покарання, що відповідало б вимогам ст.65 КК України.

Крім цього, колегія суддів вважає підставними доводи апеляцій захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_11 в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Так, призначаючи покарання ОСОБА_11 суд врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, молодий вік засудженого та обставину, яка пом'якшує покарання -з'явлення з зізнанням та враховуючи зазначені обставини призначив покарання в межах санкції статті. Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу засудженого та обставини справи, зокрема суд не врахував, що ОСОБА_11 єдиний з засуджених визнав вину, та таким чином сприяв викриттю злочинної діяльності інших учасників злочину. Крім цього визнання вини та каяття у вчиненому свідчить про усвідомлення винним своєї протиправної поведінки та з урахуванням вищенаведених обставин дає підстави вважати, що у справі наявні достатні соціальні чинники, які доводять, що виправлення і перевиховання ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, внаслідок чого він може бути звільнений від відбування покарання з призначенням іспитового строку відповідно до ст.75 КК України.

Крім цього звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробування колегія суддів вважає за необхідне не призначати додаткового покарання у вигляді конфіскації майна відповідно до ст.77 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи -прокурора прокуратури міста Вінниці ОСОБА_8 зі змінами, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та засудженого ОСОБА_11 задовольнити, апеляції адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12, засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 11 травня 2012 року відносно ОСОБА_13 за ст.307 ч.2 КК України скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, справу направити на новий судовий розгляд до Вінницького міського суду.

Вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 11 травня 2012 року відносно ОСОБА_11 за ст.307 ч.2 КК України змінити через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.2 ст.307 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з призначенням іспитового строку терміном на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого обов'язки:

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання чи роботи;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_11 звільнити з-під варти з залу суду.

Вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 11 травня 2012 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ст.307 ч.2 КК України залишити без змін.

Судді: