Постанова

від 07.11.2011 по справі 5868/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

07 листопада 2011 р. № 2а- 5868/11/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого -судді Бездітка Д.В.,

суддів -Біленського О.О., Супрун Ю.О.,

при секретарі судового засідання -Фоміній В.В.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2 Ю,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові

про скасування податкових повідомлень-рішень ,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Закрите акціонерне товариство "Теплоелектроцентраль-3", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача, Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові, в якому просить суд визнати нечинними податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1.

Закрите акціонерне товариство "Теплоелектроцентраль-3" вважає, що оскаржувані рішення, які прийняті податковим органом на підставі акту перевірки №3686/23-1/30657701 від 13.10.2010 р., є неправомірними та такими, що суперечить діючому законодавству України, оскільки висновки податкового органу щодо порушення позивачем вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5, п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»та вимог п.1.32 ст.1, п.5.1. п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не відповідають дійсності та спростовуються наданими доказами до матеріалів справи. Позивач зазначив, що відсутні підстави вважати укладені договори з ТОВ «Латем плюс»та ТОВ «ВБК Інвестбуд»нікчемними, та вважає, що й збільшення податкового кредиту ЗАТ «ТЕЦ-3»по цим операціям є правомірним. Також позивач вказав, що витрати на придбання природного газу для вироблення електроенергії пов'язані з господарською діяльністю позивача. Щодо придбання послуг з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) у ТОВ "Кельма Плюс" на загальну суму 1665796,41 грн., позивач зазначив, що вказане було пов'язано з господарською діяльністю ЗАТ «ТЕЦ-3», а висновки перевіряючих є безпідставними. Також позивач зазначив, що висновок відповідача, що ЗАТ «ТЕЦ-3»понесені витрати, які не компенсовані доходами, і що вони вважаються не пов'язаними з веденням фінансово-господарської діяльності, та підлягають виключенню з валових витрат спростовуються наданими до матеріалів справи доказами.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимог підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, виходячи із доводів позовної заяви та додаткових пояснень до адміністративного позову.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив в їх задоволенні відмовити через безпідставність. Згідно наданих до суду письмових заперечень пояснив, що оскаржувані в даній справі податкові повідомлення-рішення від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1 є цілком законними та обґрунтованими, винесеним відповідно до чинного законодавства, а позовні вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими, посилаючись на письмові заперечення на адміністративний позов.

Розглянувши матеріали справи, вивчивши доводи позову, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у місті Харкові на підставі направлень від 26.08.2010р. № 322, від 17.09.2010р. №333, від 23.09.2010р. №343, виданих СДПІ ВПП у м. Харкові, була проведена планова виїзна перевірка Закритого акціонерному товаристві «Теплоелектроцентраль-3»(надалі ЗАТ «ТЕЦ-3») з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р., за результатами якої був складений акт №3686/23-1/30657701 від 13.10.2010 р.

Відповідно до висновків акту перевірки від №3686/23-1/30657701 від 13.10.2010 р., були встановлені порушення позивачем вимог:

- п. 1.32 ст. 1, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5, п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» , в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 5414138,0 грн., у тому числі за 2 квартал 2009р. у сумі 571368,0 грн., за 4 квартал 2009р. у сумі 2896752,0 грн., за 1 квартал 2010р. у сумі 1287767,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі 658251,0 грн.;

- п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п. 7.4.5. п. 7.4, п.п.7.5.1. п.7.5, п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 4283641,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. у сумі 441230,0 грн., за червень 2009р. у сумі 104126,0 грн., за жовтень 2009р. у сумі 73688,0 грн., за листопад 2009р. у сумі 1474961,0 грн., за грудень 2009р. у сумі 768752,0 грн., за січень 2010р. у сумі 374050,0 грн., за лютий 2010р. у сумі 354086,0 грн., за березень 2010р. у сумі 302078,0 грн., за квітень 2010р. у сумі 196543,0 грн., за травень 2010р. у сумі 114303,0 грн., за червень 2010р. у сумі 79824,0 грн.

На підставі вищезазначеного акту перевірки Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Харкові було винесено:

- податкове повідомлення-рішення від 28.10.2010 р. №0001620854/0, яким визначено ЗАТ «ТЕЦ-3»суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем податок на додану вартість всього в сумі 6425461,50 грн.;

- податкове повідомлення-рішення від 28.10.2010 р. №0001630854/0, яким визначено ЗАТ «ТЕЦ-3»суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем податок на прибуток підприємств всього в сумі 10140708,90 грн.

Позивач скористався правом оскарження вказаних податкових повідомленні-рішення в процедурі адміністративного оскарження, для чого ним до відповідача були подані первинні скарги, за результатами розгляду яких, останні були залишені без задоволення, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення без змін. З урахуванням розгляду скарг відповідачем було прийняті нові податкові повідомлення-рішення від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1. Також рішенням Державної податкової адміністрації України про результати розгляду повторних скарг №7094/6/25-045 від 13.04.2011 р., податкові повідомлення -рішення СДПІ по роботі з ВВП у м. Харкові від 28.10.10 р. №0001620854/0 і №0001630854/0 та від 23.12.2010 р. №0001620854/1 і №0001630854/1 були залишені без змін, а скарги без задоволення.

Суд вважає доцільним відмітити, що підстави та порядок прийняття нових податкових повідомлень-рішень при проведенні процедури адміністративного узгодження податкових зобов'язань на час виникнення правовідносин були встановлені в ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», де не передбачалося прийняття нового податкового повідомлення-рішення в разі залишення скарги без задоволення (часткового), без проведенні додаткового нарахування податкових зобов'язань та/або застосування штрафних санкцій.

Оскільки при розгляді первинних скарги не були зменшені або збільшені нарахування, у відповідача не було законних підстав для прийняття нових податкових повідомлень-рішень від 23.12.2010 р. №0001620854/1 і №0001630854/1 і позов в цій частині підлягає задоволенню.

Відповідач вказує на те, що у листопаді 2009 ЗАТ «ТЕЦ-3»до складу валових витрат включено вартість придбаного у ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»природного газу та вартість його транспортування (тариф на транспортування газу територією України включається у ціну газу) у сумі 24997235,0 грн. (без ПДВ). До складу податкового кредиту за листопад 2009 включено суму ПДВ з вартості придбаного газу (з урахуванням вартості його транспортування) у сумі 4999447,06 грн.

Фактично, перевіркою було встановлено, що згідно відомості обліку споживання природного газу ЗАТ «ТЕЦ-3»з урахуванням даних акту обстеження засобів вимірювань та обліку витрат природного газу ВАТ «Харківміськгаз»за листопад 2009, акту-розрахунку за листопад 2009р. виробничо-технологічних втрат природного газу, засвідченого представниками ЗАТ «ТЕЦ-3»та ВАТ «Харківміськгаз», звіту про витрати природного газу по ЗАТ «ТЕЦ-3»за листопад 2009р., засвідченого споживачем - ЗАТ «ТЕЦ-3»та представником ВАТ «Харківміськгаз», за листопад 2009р. ЗАТ «ТЕЦ-3»було спожито газу (використано в господарській діяльності) в обсязі 26229,733 тис.м.куб., в т.ч. газ КП «Харківські теплові мережі»в обсязі 16855,853 тис.м.куб. Таким чином, спожито газу від ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»в обсязі 9373,88 тис.м.куб., що підтверджено актом розподілу природного газу, спожитого ЗАТ «ТЕЦ-3»у листопаді 2009р. (обсяг 26229,733 тис.м.куб. по приладу обліку підтверджено ВАТ «Харківміськгаз»).

Різниця між обсягом природного газу, зазначеного у актах передачі-приймання природного газу (податкових накладних) та фактично спожитим у листопаді 2009 природним газом складає 5470,374 тис.м. куб., що відповідає обсягу газу, зазначеному у актах передачі-приймання природного газу (податкових накладних) від 26.11.2009р. по договору № 06/09-532-р від 10.07.09р.

В акті перевірки вказано, що відповідно до приладів обліку ЗАТ «ТЕЦ-3», природний газ по договору № 06/09-532-р від 10.07.09р., зазначений у актах передачі-приймання природного газу від 26.11.2009р. та податкових накладних № 12900 від 26.11.2009, №12901 від 26.11.2009 в обсязі 5470,374 тис.м.куб. на підприємство у листопаді 2009р. не надходив.

Перевіряючими зроблений висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3»на порушення п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5, п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» завищено валові витрати за 4 квартал 2009р. у сумі 6249875,0 грн. ЗАТ «ТЕЦ-3»на порушення п.п.7.4.1, п.п. 7.4.4 п.7.4, п.п.7.5.1. п.7.5, п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»завищено податковий кредит у листопаді 2009р. на 1249975 грн. та занижено податок на прибуток у сумі 1562469,0 грн., ПДВ - 1249975,0 грн.

Судом було встановлено, що в листопаді 2009 року згідно договору № 06/09-532-р від 10.07.09р. ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»(Постачальник) передає у власність ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупець) газ з ресурсів квітня-травня 2008 року газ в обсязі 5470,374 тис. куб. м., в тому числі по місяцях:

- ресурс квітня 2008 року - 3343,233 тис. куб. м. згідно акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009р. та податкової накладної №12900 від 26.11.2009р. на суму 4436256,23 грн. (в т.ч. ПДВ - 739376,04 грн.),

- ресурс травня 2008 року - 2127,141 тис. куб. м. згідно акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009р. та податкової накладної №12901 від 26.11.2009р. на суму 3063593,56 грн. (в т.ч. ПДВ - 510598,93 грн.).

На підставі вищевказаних документів до складу валових витрат ЗАТ «ТЕЦ-3»було включено 6249875,0 грн. у 4 квартал 2009р., а до складу податкового кредиту ЗАТ «ТЕЦ-3»1249975,0 грн. у листопаді 2009р..

Суд зазначає, що фактично природний газ в обсязі 5470,374 тис.м.куб. надходив у квітні та травні 2008 року, що підтверджується даними приладів обліку газу, та документів, в яких зафіксовано отримання цього природного газу та використання його для вироблення електроенергії.

А саме за квітень 2008 року ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 5763,520 тис.куб.м., який на правах власності належить постачальнику ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України», у тому числі природний газ в обсязі 3343,233 тис.куб.м., який було використано для вироблення електроенергії. Вказане підтверджується актом про фактичне споживання природного газу за квітень 2008 року від 30.04.2008 року, який підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз»; актом розподілу природного газу спожитого на ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року від 30.04.2008 року який підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз»; основними техніко-економічними показниками роботи ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року; відомостями обліку споживання природного газу ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року, прилад яким було зафіксовано об'єми газу контролер «Гамма-Флоу 01», зав. № 14.; актом передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009р. та податкової накладної №12900 від 26.11.2009р. на суму 4436256,23 грн. (в т.ч. ПДВ - 739376,04 грн.), який також підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз».

За квітень 2008 року постачальник ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»не підписав відповідні акт передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживачів природний газ в обсязі 3343,233 тис.куб.м., але такий акт був підписаний 26 листопада 2009 року.

Також за травень 2008 року ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 3048,694 тис.куб.м., який на правах власності належить постачальнику ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України», у тому числі природний газ в обсязі 2127,141 тис.куб.м., який було використано для вироблення електроенергії. Вказане підтверджується наступними документами: акт про фактичне споживання природного газу за квітень 2008 року від 30 квітня 2008 року, який підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз»; акт розподілу природного газу спожитого на ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року від 30 квітня 2008 року, який підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз»; основні техніко-економічні показники роботи ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року; відомості обліку споживання природного газу ЗАТ «ТЕЦ-3»за квітень 2008 року, прилад яким було зафіксовано об'єми газу контролер «Гамма-Флоу 01», зав. № 14; акт передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009р. та податкової накладної №12901 від 26.11.2009р. на суму 3063593,56 грн. (в т.ч. ПДВ - 510598,93 грн.), який також підписаний газорозподільною організацією ВАТ «Харківміськгаз».

За травень 2008 року постачальник ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»не підписав відповідні акт передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживачів природний газ в обсязі 2127,141 тис.куб.м., але такий акт був підписаний 26.11.2009 року.

Згідно даними бухгалтерського обліку ЗАТ «ТЕЦ-3»природний газ в обсязі 5470,374 тис.м.куб. на загальну суму 6249874,83 грн. (без ПДВ) було відповідним чином оприбутковано у бухгалтерському обліку та списано на витрати виробництва згідно бухгалтерської довідки.

Відповідно до п.п. 7.4.1 п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, зокрема, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно з п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»для товарів (послуг), придбання (поставка) яких контролюється приладами обліку, факт отримання (поставки) таких товарів (послуг) засвідчується даними обліку.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Суд звертає увагу на те, що приладами обліку контролюється не дата виникнення права платника податку на податковий кредит, а факт отримання таких товарів згідно п. 7.6 Закону України «Про податок на додану вартість».

Зобов'язання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку згідно ст. 509 Цивільного кодексу України.

Відповідно до договору поставки природного газу №06/09-532-р від 10.07.2009р. поставка природного газу передбачає не тільки фізичну поставку (отримання) природного газу, а й передачу права власності на цей природний газ та взяття відповідних зобов'язань ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) по оплаті цього природного газу.

Регулювання бухгалтерського обліку здійснюється Національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку (далі - П(С)БО) згідно ст. 6 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України».

Витрати відображаються в бухгалтерському обліку в момент збільшення зобов'язання, за умови якщо оцінка витрат та зобов'язань може бути достовірно визначена, та існує ймовірність зменшення економічних вигод у майбутньому внаслідок погашення такого зобов'язання згідно п. 12 П(С)БО № 2 «Баланс», п. 8 П(С)БО № 3 «Звіт про фінансові витрати», п. 5 П(С)БО № 11 «Зобов'язання», п. 5 П(С)БО № 16 «Витрати».

Господарські операції повинні бути відображені у бухгалтерському обліку на підставі первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України».

Податкова звітність ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку відповідно до вимог п. 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України».

Таким чином, датою поставки, а також датою отримання ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) вказаного природного газу є дата передачі права власності на природний газ та взяття відповідних зобов'язань ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) по оплаті цього природного газу, тобто дата відповідних первинних документів, а саме:

акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих віл 26.11.2009 та податкової накладної №12900 від 26.11.2009р. на суму 4436256,23 грн. (в т.ч. ПДВ - 739376,04 грн.);

акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009 та податкової накладної №12901 від 26.11.2009р. на суму 3063593.56 грн. (в т.ч.ПДВ-510598,93 грн.).

Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою відповідно до п. 1.32 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Податковий кредит складається із сум ПДВ, нарахованих (сплачених) платником у зв'язку з придбанням товарів з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку відповідно п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». Підставою для нарахування податкового кредиту є податкова накладна, яка видається постачальником, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача відповідно п.п. 7.4.5 Закону України «Про податок на додану вартість».

Валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які придбаваються таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності відповідно до п. 5.1.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». До складу валових витрат належать витрати, які підтверджені відповідними документами відповідно до вимог п.п. 5.3.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно вказаних вище первинних документів, ЗАТ «ТЕЦ-3»має відповідні первинні документі, які належним чином підтверджують фактичне надходження на ЗАТ «ТЕЦ-3»природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. згідно приладів обліку та підтверджено підписами розподільної організації в інших документах по обліку газу, та в актах передачі-приймання природного газу; передачу ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. у власність ЗАТ «ТЕЦ-3»на загальну суму 7499849,79 грн. (в т.ч. ПДВ - 1249 974,97 грн.), згідно актів передачі-приймання природного газу; використання природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. у виробництві електроенергії, тобто у господарський діяльності, оскільки пов'язано з отриманням доходу від поставки електроенергії та використання природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. в операціях, що оподатковуються ПДВ, оскільки операції по поставки електроенергії оподатковуються ПДВ.

Крім того, суд зазначає, що описова частина акту документальної перевірок має зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення згідно пп. 2.3.2 «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

Не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, згідно пп. 2.3.4. «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005р.

Таким чином, ЗАТ «ТЕЦ-3»мало всі законні підстави та право на включення суми вартості придбаного природного газу в обсязі 5470,374 тис.куб.м., до складу валових витрат у сумі 6249875,0 грн. та до складу податкового кредиту у сумі 1249975,0 грн.

Крім того, суд зазначає, що оплата за отриманий природний газ проводилась шляхом перерахування грошових коштів на суму 3373240,19 грн.(в т.ч. ПДВ -562 206,71 грн.) згідно платіжних доручень №№ 2241, 2252, 2273, 2303, 2313, 2354, 2357, 2405, 2595.

Суми податку на додану вартість по податкових накладних №8002 від 31.05.2008 р. - 95540,03 грн., №9141 від 30.06.2008р. - 466666,67 грн. згідно оплати включені до податкового кредиту, відображені у реєстрах придбаних податкових накладних та відповідають даним податкових Декларацій з ПДВ за травень 2008 р.(95540.03 грн.), жовтень 2008р. (466666,67 грн.)

Також у червні 2008 року по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р. ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 586,303 тис. м. куб. на суму 873178,72 грн. (в т.ч. ПДВ -145529,79 грн.). Податковий кредит по цій господарській операції в Декларації з ПДВ не відображався.

Таким чином по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р. за період квітень, травень, червень 2008 року підприємством ЗАТ «ТЕЦ-3»було придбано природний газ на суму 8373012,47 грн. та сплачено 3373240,19 грн. Заборгованість за отриманий природний газ склала 4999772,28 грн.

Отриману оплату за природний газ ДК«ГазУкраїни»НАК«Нафтогаз України»зарахували як оплату за червень 2008р. по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008р. в сумі 873178,72 грн. Залишок оплати склав 2500061,47 грн.

В зв'язку з оформленням договору №06/03-532-Р від 10.07.2009 р. у листопаді 2009 року були проведені наступні коригування по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р.:

- оплата по договору №130-06/08-322 в сумі 2500061,48 грн. зарахована як оплата по договору №06/03-532-Р згідно листа №4-1154 від 30.11.2009 р. та підтверджено актом звіряння;

- податковий кредит скориговано в бік зменшення згідно розрахунку коригування №1773/9141 від 30.11.2009 р. до податкової накладної №9141 від 30.06.2008 р. за договором №130-06/08-322 на загальну суму 2500061,48 грн., в т.ч. ПДВ - 416676,91 грн., відображено у реєстрі придбаних податкових накладних та відповідає даним податкової Декларації з ПДВ за листопад 2009 року;

- проведено коригування вартості придбаного природного газу в обсязі 5470,374 тис. м. куб. в сумі 7499833,75 грн. з договору №130-06/08-322 від 26.03.2008. на договір №06/03-532-Р від 10.07.2009р;

- донараховано суму 16,04 грн. по договору №06/03-532-Р в зв'язку зі збільшенням ставки цільової надбавки на природний газ;

- суми податку на додану вартість по податкових накладних №12900 від 26.11.2009р. - 739376,04 грн., №12901 від 26.11.2009р. - 510598,93 грн. включені до податкового кредиту та відображені у реєстрі придбаних податкових накладних та відповідають даним податкової Декларації з ПДВ за листопад 2009 року.

Заборгованість за отриманий природний газ по договору №06/03-532-Р від 10.07.2009р. після проведених коригувань склала 4999788,31 грн., що підтверджено актом звіряння станом на 30.11.2009 року між ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»та ЗАТ «Теплоелектроцентраль-3».

Судом підчас розгляду справи не встановлено подвійного формування податкового кредиту у різних періодах за поставлений газ. Крім того, суд зазначає, що законодавство України не передбачає санкцій та відповідальності платника податків, що стосуються отримання товару до складання договору на поставку товару та відповідно отримання податкових накладних на товар та інших первинних документів. Також представник відповідача не надав пояснень з приводу того, в якій саме діяльності використовувався газ, якщо в акті зазначено, що вказаний товар не використовувався у господарській діяльності підприємства.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не виявила підстав для скасування податкового повідомлення-рішення в цій частині, так само, в ході розгляду справи не встановлено завищення валових витрат, заниження податку на прибуток та завищення податкового кредиту по вказаній господарській операції. Висновки перевіряючих, викладені в акті перевірки спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

В акті перевірки зазначено, що ЗАТ «ТЕЦ-3» у періоді, що перевіряється, здійснювало діяльність з виробництва та постачання теплоенергії та електроенергії. Основною матеріальною складовою у собівартості виробленої електроенергії є вартість придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування, оскільки тариф на транспортування газу територією України включається у ціну газу). Так, за даними бухгалтерського обліку та даними техніко-економічних показників роботи ЗАТ "ТЕЦ-3" за відповідні періоди на собівартість виробленої електроенергії було віднесено вартість придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування) у загальній сумі 78966197,91 грн. Доходи від реалізації електроенергії склали 65547005,59 грн. Таким чином, різниця між доходом від реалізації електроенергії та загальною вартістю придбаного природного газу, списаного на собівартість виробленої електроенергії, склала «-«13419192,32 грн.

Природний газ, який використано на вироблення електроенергії, було отримано від ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України». Обсяг газу на вироблення електроенергії зазначається у акті розподілу природного газу спожитого ЗАТ «ТЕЦ-3»у певному місяці, підписаних ЗАТ «ТЕЦ-3»та ВАТ «Харківміськгаз».

Перевіряючі зробили висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3»понесені витрати, які не компенсовані доходами, вони вважаються не пов'язаними з веденням фінансово-господарської діяльності, та підлягають виключенню з валових витрат відповідно до п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» . Таким чином, ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено валові витрати всього у сумі 13419192,0 грн., у тому числі за 2 квартал 2009р. у сумі 1686152,0 грн., за 4 квартал 2009р. у сумі 4691306,0 грн., за 1 квартал 2010р. у сумі 5151067,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі 1890667,0 грн. ЗАТ «ТЕЦ-3»на порушення п.п. 7.4.1, 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р. №168/97-ВР зі змінами та доповненнями завищено податковий кредит на загальну суму 2683839,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. - на 337230,0 грн., за жовтень 2009р. -на 248545,0 грн., за листопад 2009р. -на 336296,0 грн., за грудень 2009р. -на 353420,0 грн., за січень 2010р. -на 374050,0 грн., за лютий 2010р. -на 354086,0 грн., за березень 2010р. -на 302078,0 грн., за квітень 2010р. -на 184007,0 грн., за травень 2010р. -на 114303,0 грн., за червень 2010р. -на 79824,0 грн. Також на думку податкового органу, занижено податок на прибуток у сумі 3354798,0 грн., ПДВ - 2683839,0 грн.

Суд звертає увагу на те, що доход - це загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг) відповідно до пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Прибуток визначається як різниця між доходом та витратами відповідно до п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, включення до складу валових витрат та складу податкового кредиту визначається не отриманням прибутку, а отриманням доходу від продажу товарів (робіт, послуг).

Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою відповідно п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Як зазначалось вище, валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які придбаваються таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності відповідно до п. 5.1.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

В письмових та усних поясненнях представники відповідача не пояснили суду якої саме діяльності стосується діяльність з виробництва та постачання теплоенергії та електроенергії. Висновок податкового органу щодо порушення п. 5.1 ст. 5 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» ґрунтується на припущеннях, що є не припустимим з огляду на положення пп. 2.3.4. «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

В усних поясненнях представник позивача повідомив про те, що процес вироблення теплоенергії проходить з обов'язковим виробництвом електроенергії, це є технологічний процес. При продажу електроенергії застосовується тариф, який встановлений по Харківській області.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не знайшла підтвердження того, що витрати, які не компенсовані доходами, вважаються не пов'язаними з веденням фінансово-господарської діяльності та не виявила порушень збоку підприємства позивача з цього приводу. Отже, ЗАТ «ТЕЦ-3»мало всі законні підстави та право на включення всієї суми вартості придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування) до складу валових витрат у загальній сумі 78966197,91 грн. та до складу податкового кредиту у загальній сумі 15793239,58 грн., немає законних підстав для виключення сум, які не компенсовані доходами та податковим зобов'язаннями, зі складу валових витрат у загальній сумі 13419192,0 грн. та зі складу податкового кредиту у загальній сумі 2683839,0 грн.

Перевіркою встановлено придбання у періоді, що перевіряється, послуг з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель), складання та видачі паспорта технічного стану основних фондів (будівель) ЗАТ «ТЕЦ-3»у ТОВ "Кельма Плюс".

Також перевіркою було встановлено, що документами, які свідчать про факт надання вищезазначених послуг ТОВ "Кельма Плюс", окрім актів виконаних робіт, є Висновки (звіти) по оцінці технічного стану будівель та Паспорта технічного стану будівель (споруд). Так, згідно висновків (звітів) по оцінці технічного стану будівель було встановлено, що для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція». Обстеження будівельних конструкцій будівель виконано співробітниками ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція». Результати обстеження та оцінку стану цих конструкцій наведені у додатку №1 до Висновків (звітів). Згідно Паспортів технічного стану будівель (споруд) було встановлено, що організація, що провела обстеження для паспортизації - ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція». Складання паспорту технічного стану будівель (споруд) є кінцевим етапом робіт при паспортизації технічного стану будівель (споруд) та здійснюється на підставі даних, отриманих в ході інструментального обстеження.

Згідно отриманої інформації (листи ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»(код ЄДРПОУ 14102000, м. Харків) від 21.09.2010р. №18, від 04.10.2010р. №22) було підтверджено факт виконання ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»інструментального дослідження та паспортів технічного стану на адресу ТОВ "Кельма Плюс", однак було встановлено наступне:

згідно актів виконаних робіт за грудень 2009р. на загальну суму 774992,16 грн. (ПДВ - 129165,36 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у грудні 2009р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по 22 об`єктам ЗАТ «ТЕЦ-3», у яких зазначено, що для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»; обстеження проведено у 2009 році (квітень, жовтень, листопад, грудень). Однак, згідно наданих ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»документів, було встановлено, що договори на виконання інструментальних досліджень та складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у січні 2010;

згідно актів виконаних робіт за квітень 2010р. на загальну суму 75213,16 грн. (ПДВ - 12535,53 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у квітні 2010р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об`єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»з інв. №5982, 5984, 5137, 153, 5796, однак згідно отриманої інформації, було встановлено, що роботи по інструментальному дослідженню та складанню паспортів технічного стану по даним об`єктам станом на вересень 2010р. знаходяться у стадії виконання ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»;

згідно актів виконаних робіт за травень 2010р. на загальну суму 461829,32 грн. (ПДВ - 76970,85 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у травні 2010р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об`єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»з інв. №162, 636, 3965, 5788 у яких зазначено, що для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція». Однак, згідно наданих ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»документів, було встановлено, що договори на виконання інструментальних досліджень та складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у червні та липні 2010р.;

згідно актів виконаних робіт за травень 2010р. на загальну суму 353761,77 грн. (ПДВ - 58960,28 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у травні 2010р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об`єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»з інв. №156, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 5835, 4308, однак згідно отриманої інформації, було встановлено, що роботи по інструментальному дослідженню та складанню паспортів технічного стану по даним об`єктам станом на жовтень 2010р. виконані ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не в повному обсязі.

Отже, як зазначено вище, основним субпідрядником у ТОВ "Кельма Плюс" було ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція», яке виконувало роботи з інструментального обстеження технічного стану будівель ЗАТ «ТЕЦ-3», результати чого є невід`ємною частиною Висновків (звітів) по оцінці технічного стану будівель. Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Кельма Плюс" не мало змоги фактично виконати роботи для ЗАТ «ТЕЦ-3»з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) у грудні 2009р., квітні 2010р. та травні 2010р. у зв`язку з тим, що на дату надання результатів цих робіт на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»субпідрядником ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не надано на адресу замовника ТОВ "Кельма Плюс" результатів виконаного інструментального обстеження.

Таким чином, в акті перевірки зазначено, що ЗАТ «ТЕЦ-3»на порушення п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» завищено валові витрати всього у сумі 1388165,0 грн., у тому числі за 4 квартал 2009р. - 645827,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі 742338,0 грн.

На порушення п.п. 7.4.1, 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит всього у сумі 141701,0 грн., у тому числі за грудень 2009р. у сумі 129165,0 грн., за квітень 2010р. у сумі 12536,0 грн. (ПДВ у сумі 135931,13 грн. згідно податкових накладних за травень 2010р. до складу податкового кредиту ЗАТ «ТЕЦ-3»у періоді, що перевірявся, не включено). Занижено податок на прибуток у сумі 347041,0 грн., ПДВ - 141701,0 грн.

Судом встановлено, що предметом договорів, укладених між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ «Кельма Плюс»є «обстеження, оцінка технічного стану, складання та видача паспорту технічного стану»за кожним окремим інвентарним номером основних засобів ЗАТ «ТЕЦ-3»відповідно п. 1.1 пункту договору.

Вищевказаними договорами передбачено дві частини виконання робіт за кожним окремим інвентарним номером будівель ЗАТ «ТЕЦ-3»:

- обстеження та оцінка технічного стану;

- складання та видача паспорту технічного стану.

Обстеження - процес отримання якісних та кількісних показників експлуатаційної придатності будівлі (споруди), його частин та конструкцій шляхом візуального огляду, інструментальних вимірів у натурі та лабораторних визначень згідно розділу 2 Правил обстежень, оцінки технічного стану та паспортизації виробничих будівель і споруд. затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України, Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 27.11.1997 № 32/288 (Далі за текстом - Правила).

Обстеження будівель (споруд) можуть виконуватися як самостійний вид робіт (без паспортизації технічного стану) відповідно до пункту 1.4. Правил.

Паспортизація будівель (споруд), як окремий вид роботи, дозволяється тільки після виконання обстежень на підставі аналізу отриманих при цьому даних відповідно до пункту 1.4. Правил.

Відомості і висновки, які отримані при періодичному обстеженні будівлі (споруди) спеціалізованою організацією, використовуються при заповненні Паспорта технічного стану будівлі.

Таким чином, складанню паспортів технічного стану будівель має передувати виконання робіт із обстеження та оцінки технічного стану будівель.

За результатами виконання першої частини договору проводились роботи із «обстеження та оцінки технічного стану»та було складено акт № 1, а також надано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»висновки (або звіти) по оцінці технічного стану будівель. Згідно висновків (або звітів) по оцінці технічного стану будівель для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція».

Субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»в повному обсязі виконала свою частину роботу, оскільки результати такого обстеження наведені у цих самих висновках (звітів) у додатку № 1 та надані були разом із цими висновками (або звітами).

За результатами виконання другої частини договору проводились роботи із «складання та видачі паспорту технічного стану»та було складено акт № 2, а також надано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»паспорт технічного стану за договорами № 244, 247, 248, 249, 251, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 344, 345, 347, 364, 365, 366, 367, 369. На виконання другої частини договору, саме для складання паспорту технічного стану, ТОВ «Кельма Плюс»також звернулась до субпідрядної спеціалізованої організації ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція», але після виконання робіт із обстеження та оцінки. Оскільки фактично складання паспортів технічного стану це другий вид робіт, передбачених вищевказаними договорами, тому дійсно договори на виконання складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у січні 2010, а за іншими об'єктами ще пізніше, або взагалі знаходились у стадії виконання.

Таким чином СДПІ помилково дійшла висновку у акті перевірки згідно листів, отриманих від ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»від 21.09.2010р. №18, від 04.10.2010р. №22, що ТОВ "Кельма Плюс" не мало змоги фактично виконати роботи для ЗАТ «ТЕЦ-3»з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) у грудні 2009р., квітні 2010р. та травні 2010р. у зв'язку з тим, що на дату надання результатів цих робіт на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»субпідрядником ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не надано результатів виконаного інструментального обстеження.

Суд звертає увагу на те, що оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку. Перевіряючими не виявлено порушень щодо господарських правовідносин між підприємством позивача та його безпосереднім контрагентом, ТОВ "Кельма Плюс". Правовідносини між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»ніяким чином не стосуються підприємства позивача та фактичності (реальності) виконання договорів між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ "Кельма Плюс".

Таким чином, ЗАТ «ТЕЦ-3»мало всі законні підстави та право на включення вартості послуг з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) до складу валових витрат у сумі 1388165,0 грн. та до складу податкового кредиту у сумі 141701,0 грн.

Перевіркою встановлено факт придбання послуг нематеріального характеру у ТОВ «Латем Плюс». Загальна вартість робіт склала 360000,0 грн., в т.ч. ПДВ - 60000,0 грн. Вартість придбаних робіт включено до складу валових витрат у 2 кварталі 2009р. у сумі 300000,0 грн. ПДВ у сумі 60000,0 грн. включено до складу податкового кредиту у квітні 2009р. згідно податкової накладної від 30.04.2009р. №3004-01.

В ході перевірки було отримано інформацію стосовно ТОВ «Латем Плюс»: згідно пояснення засновника ТОВ «Латем Плюс»ОСОБА_4 щодо реєстрації та фінансово-господарської діяльності підприємства фактично ТОВ «Латем Плюс»ніякої фінансово-господарської діяльності не здійснювало, зареєстровано за винагороду; з гр. ОСОБА_5 (директор та головний бухгалтер ТОВ «Латем Плюс») ОСОБА_4 не знайомий, ніколи не бачив та не зустрічався з ним; директора ТОВ «Латем Плюс»не назначав та здійснювати будь-кому діяльність від імені ТОВ «Латем Плюс»не доручав. Вказана інформація відображена в акті перевірки на підставі акта ДПІ у Балаклавському районі м. Севастополя від 10.06.2010р. №298/23-130/36165787 та документів, отриманих листом Відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у м. Севастополі від 29.09.2010 №3441/7/35-016.

Отже, перевіркою ЗАТ «ТЕЦ-3»встановлено порушення ч. 1 ст. 216, 228, 626, 629, 658, 215, 203 ЦК України в частині укладання правочинів між підприємством та ТОВ «Латем Плюс», які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними. Відповідно до частини 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, зазначені правочини мають ознаки нікчемності та є нікчемними в силу Закону.

Враховуючи викладене, угода №125 від. 01.04.2009р., яка була укладена між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ «Латем Плюс», на думку податкового органу, не несе за собою економічно-правових наслідків та є нікчемною.

Зважаючи на вказане, податковим органом зроблений висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3»порушено п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» , внаслідок чого підприємством завищено валові витрати за 2 квартал 2009 року в сумі 300000,0 грн.

На порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п. 7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит на суму 60000,0 грн., в тому числі за квітень 2009р. на суму 60000,0 грн. Занижено податок на прибуток у сумі 75000,0 грн., ПДВ - 60000,0 грн.

Судом встановлено, що згідно договору №125 від 01.04.2009 ТОВ «Латем Плюс»(Постачальник) передає ЗАТ «ТЕЦ-3»роботи з аналізу можливості підвищення ефективності роботи насосного обладнання ТЕЦ-3 шляхом використання частотно-регульованого електропривода. Загальна вартість робіт склала 360000,0 грн., в т.ч. ПДВ - 60000,0 грн. Передача робіт підтверджується:

акту виконаних робіт від 30.04.2009р.;

податковою накладною від 30.04.2009р. №3004-01;

звітом з 2-х томів , переданих постачальником, про результати виконаних робіт.

Суд звертає увагу на те, що усі висновки, викладені в акті перевірки ґрунтуються на підставі акта ДПІ у Балаклавському районі м. Севастополя від 10.06.2010р. №298/23-130/36165787 та документів, отриманих листом Відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у м. Севастополі від 29.09.2010 №3441/7/35-016, ніяких посилань на первинні документи в акті перевірки не міститься, що є порушенням «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

Факт встановлення відсутності у ТОВ «Латем Плюс»працівників та основних засобів встановлено тільки на підставі даних звітності ТОВ «Латем Плюс»згідно БД ДПА України «Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів»в порушення вимог «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

Обставини, які слугували фактичною підставою для визначення позивачу податкового зобов'язання спірним податковим повідомленням-рішенням, знаходяться поза межами вимог п. 7.4.5 ст. 7 Закону України «Про ПДВ». Інші статті цього Закону, так само як і інших законів, не ставлять в залежність виникнення у платника ПДВ права на податковий кредит від дотримання вимог податкового законодавства іншим суб'єктом господарювання, зокрема тим, який не був постачальником товарів /послуг/, на вартість яких нарахований ПДВ, що включений платником податку до податкового кредиту.

Відповідно п. 7.4.5 ст. 7 Закону України «Про ПДВ»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Судом встановлено, підтверджено представником позивача, не заперечувалося представником відповідача, що позивачем було отримано від ТОВ «Латем Плюс»належним чином оформлену податкову накладну відповідно до укладеної угоди.

При проведені перевірки податковим органом використана уся первинна документація, що стосується господарських правовідносин підприємства позивача з його контрагентом, ТОВ «Латем Плюс», та перевіряючими не виявлено порушень з приводу складання та оформлення первинних документів, отже порушення щодо реальності та фактичності операції не встановлено.

Такими чином, позивачем було додержано встановлений порядок формування податкового кредиту за спірною господарською операцією. Позивач після одержання від контрагента належним чином оформленої податкової накладної відобразив у податковому обліку податковий кредит в сумі ПДВ, сплаченому продавцю у складі ціни придбання відповідно до вимог п. 7.5.1 ст. 7 Закону України «Про ПДВ».

Закон України «Про ПДВ»не встановлює обов'язку покупця сплачувати ПДВ ще й до бюджету, коли такий податок не буде сплачений продавцем або іншою особою, з урахуванням суми податку, отриманого від покупця в ціні товару. Відповідно до положень вказаного Закону України сума ПДВ, що включена до ціни товару, є податковим зобов'язанням продавця товару, і саме продавець товару несе обов'язок зі сплати цього податку до бюджету. Сама по собі несплата податку продавцем (у тому числі у разі ухилення від сплати) при фактичному здійсненні господарської операції не впливає на податковий кредит покупця і суму бюджетного відшкодування. Тобто, покупець - платник податку на додану вартість не несе відповідальності за податкові зобов'язання продавця.

Згідно ст. 67 Конституції України кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ч. 1 ст. 19 Конституції України). Чинне законодавство, зокрема Закон України «Про ПДВ», не встановлює обов'язки покупця сплачувати ПДВ ще й до бюджету, якщо такий податок не буде сплачено продавцем або іншою особою, з урахуванням суми податку, отриманого від покупця у складі ціни товару.

В зв'язку з наведеним суд зауважує, що в даній справі доводи відповідача про відсутність реального характеру відповідних операцій суду не доведено.

Перевіркою встановлено факт придбання робіт з технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів у ТОВ «ВБК Інвестбуд»у квітні 2009 на загальну суму 958388,1 грн., у т.ч. ПДВ - 159731,35 грн. (згідно даних накопичувальних відомостей по рахункам 631/3, 685). Вартість придбаних робіт включено до складу валових витрат у 2 кварталі 2009р. у сумі 299321,0 грн. та збільшено балансову вартість 1 групи основних фондів (норма амортизації - 1,25%) у сумі 441308,7 грн. ПДВ у сумі 44000,37 грн. включено до складу податкового кредиту у квітні 2009р., у сумі 104125,57 грн. -у червні 2009р.

Листом від 15.09.2010р. №7839/7/23-2 ДПІ у м. Сімферополі було повідомлено, що провести зустрічну перевірку ТОВ «ВБК Інвестбуд»з ЗАТ «ТЕЦ-3»не є можливим у зв`язку з тим, що згідно рішення №2-17/79 від 05.03.2010р. Господарського суду АРК ТОВ «ВБК Інвестбуд»визнано банкрутом.

Перевіркою встановлено наступне.

Згідно актів приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009р. за формою №КБ-2в було встановлено, що вартість виконаних ТОВ «ВБК Інвестбуд»робіт склалась з прямих витрат (вартість матеріалів та виробів, заробітна плата, вартість експлуатації машин), загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат, комунального податку. Згідно даних податкової звітності ТОВ «ВБК Інвестбуд»(ІБД ДПА України „Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентівВ» ) було встановлено відсутність у підприємства основних фондів та працівників, а саме:

- у податковому розрахунку комунального податку за 2 квартал 2009р. (прийнято «До відома») показники відсутні, що свідчить про відсутність найманих працівників на ТОВ «ВБК Інвестбуд»;

- відповідно до Декларації з податку на прибуток за І півріччя 2009р. (рядок 07 «Сума амортизаційних відрахувань») ТОВ «ВБК Інвестбуд»амортизаційні відрахування не декларувало; у таблиці 2 «Розрахунок амортизаційних відрахувань»додатку К1/1 до декларації з податку на прибуток за І півріччя 2009р. показники відсутні. Наведене свідчить про те, що основні засоби у ТОВ «ВБК Інвестбуд»відсутні.

Поряд з цим, ТОВ «ВБК Інвестбуд»в період здійснення операцій з ЗАТ «ТЕЦ-3»згідно Декларації з податку на прибуток за І півріччя 2009р. було задекларовано витрати на оплату праці у сумі 3000,0 грн. (рядок 04.3 декларації), але задекларована сума витрат не відповідає (є значно меншою) сумі витрат на оплату праці, що сформувала вартість виконаних робіт відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009р. за формою №КБ-2в, згідно яких заробітна плата у загальній сумі прямих витрат склала 273698,0 грн.

Тобто, ТОВ «ВБК Інвестбуд»для виконання робіт з технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів не мало у наявності відповідних матеріальних та трудових ресурсів.

Згідно ІБД ДПА України „Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентівВ» було встановлено, що єдиним постачальником ТОВ «ВБК Інвестбуд»у квітні 2009р. є ТОВ «Латем Плюс»(код за ЄДРПОУ 36275121), засновник якого пояснив, що фактично ТОВ «Латем Плюс»ніякої фінансово-господарської діяльності не здійснювало та було зареєстровано за винагороду.

Отже, перевіркою ЗАТ «ТЕЦ-3»встановлено порушення ч. 1 ст. 216, 228, 626, 629, 658, 215, 203 ЦК України в частині укладання правочинів між підприємством та ТОВ «ВБК Інвестбуд», які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними. Відповідно до частини 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, зазначені правочини мають ознаки нікчемності та є нікчемними в силу Закону.

Враховуючи викладене податковий орган вказав, що угоди №120 від 06.04.09р., №121 від 07.04.09р., №117 від 02.04.09р., №116 від 02.04.09р., №119 від 03.04.09р., №118 від 03.04.09р., які було укладено між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ «ВБК Інвестбуд»не несуть за собою економічно-правових наслідків та є нікчемними.

Таким чином, на порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України В«Про оподаткування прибутку підприємствВ» ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено валові витрати за 2 квартал 2009р. у сумі 299321,0 грн.

На порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит всього у сумі 148126,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. у сумі 44000,0 грн., за червень 2009р. у сумі 104126,0 грн. Занижено податок на прибуток у сумі 74830,0 грн., ПДВ - 148126, грн.

Судом було встановлено, що у квітні 2009р ТОВ «ВБК Інвестбуд»було виконано та передано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»роботи з технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів згідно актів приймання виконаних підрядних робіт та податкових накладних на загальну суму 958388,10 грн., у т.ч. ПДВ - 159731,35 грн. та відповідно до укладених договорів №120 від 06.04.09р., №121 від 07.04.09р., №117 від 02.04.09р., №116 від 02.04.09р., №119 від 03.04.09р., №118 від 03.04.09р.

Суд зазначає, що висновки акта перевірку ґрунтуються виключно на ІБД ДПА України „Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентівВ» та листі від 15.09.2010 №7839/7/23-2 ДПІ у м. Сімферополі, що є порушенням «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р. Тобто податковим органом в акті перевірки не відображено на підставі яких первинних документів ґрунтуються висновки перевіряючих.

Згідно Цивільного та Господарського кодексів України ТОВ «ВБК Інвестбуд»як суб'єкт господарювання має на свій розсуд здійснювати свою господарську та підприємницьку діяльність, у тому числі може заключати договори із іншими установами щодо наймання відповідного персоналу, наймання в оренду основних засобів та заключати договори із іншими субпідрядними установами для виконання послуг.

Відповідно наданих пояснень представником позивача, встановлено, що ЗАТ «ТЕЦ-3»здійснює свою діяльність у сфері виробництва та постачання теплової та електричної енергії. У своїй діяльності ЗАТ «ТЕЦ-3»використовує виробниче обладнання та інші основні засоби. Із метою забезпечення виробничого процесу ЗАТ «ТЕЦ-3»має підтримувати виробниче обладнання та інші основні засоби у технічно справному стані. Із метою забезпечення стабільної роботи свого підприємства ЗАТ «ТЕЦ-3»уклало відповідні договори із ТОВ «ВБК Інвестбуд»на проведення технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів.

На підставі викладеного вище договори укладені із ТОВ «ВБК Інвестбуд»мали реальне настання правових наслідків, що обумовлені цими договорами та були укладені з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ЗАТ «ТЕЦ-3».

ТОВ «ВБК Інвестбуд»є юридичною особою, яка здатна мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), і бути дієздатною з моменту реєстрації, може бути позивачем та відповідачем у суді ст. 80, 91 Цивільного кодексу України. У тому числі ТОВ «ВБК Інвестбуд»мало обов'язок по сплаті своїх податкових зобов'язань за податком на прибуток та податком на додану вартість згідно вимог ст. 4, 5, 9 Закону України «Про систему оподаткування»та п.п. 5.3.1. Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

В акті перевірки СДПІ не надані відповідні докази того, що ТОВ «ВБК Інвестбуд»не були сплачені податок на додану вартість та податок на прибуток від укладених вище договорів, а також не вказано, що ТОВ «ВБК Інвестбуд»було притягнуто до відповідальності за порушення сплати цих податків, а також не зазначені конкретні суми несплати цих податків.

Законом України «Про систему оподаткування»для платника податку не передбачено обов'язку (ст. 9) та не надано права (ст. 10) вимагати від іншого платника податку (ТОВ «ВБК Інвестбуд») будь-яких відомостей, у тому числі контролювати показники податкової звітності іншого платника податку, ведення останнім будь-яких реєстрів бухгалтерських книг, журналів та отримання доказів, що у іншого платника податку (ТОВ «ВБК Інвестбуд») є можливість реального здійснення укладених договорів, тобто про наявність наміру у ТОВ «ВБК Інвестбуд»створення правових наслідків при укладанні вищевказаних договорів.

Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»не передбачає солідарну відповідальність за податкові порушення платниками податку по всьому ланцюгу до «отримувача послуг», тобто до ЗАТ «ТЕЦ-3».

Також суд звертає увагу на те, що при проведені перевірки податковим органом використана уся первинна документація, що стосується господарських правовідносин підприємства позивача з його контрагентом, ТОВ «ВБК Інвестбуд», та перевіряючими не виявлено порушень з приводу складання та оформлення первинних документів, отже порушення щодо нікчемності угод ґрунтуються на припущеннях.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні базується на принципах, відповідно до яких ніхто не може бути змушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.

Так, відповідно до вимог статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, де передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на припис наведеної норми процесуального права при розгляді судом спору щодо правомірності рішення органу державної податкової служби, яким платнику податків донараховані податкові зобов'язання презумується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

В даному випадку відповідач не надав належних доказів правомірності висновків акту перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень - рішень, оскільки, як вбачається з наявних письмових доказів факт вказаних порушень позивачем вимог податкового законодавства не знайшов свого підтвердження при судовому розгляді справи.

Будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими , прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до п. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку. Також рішення суб'єкта владних повноважень на може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, перевіривши оскаржувані в даній справі рішення відповідача, з огляду на наведену норму, суд дійшов до висновку, що відповідачем при прийнятті податкових повідомлень-рішень, які оскаржується, було невірно застосовано норми чинного законодавства при неповному та неправильному встановленні всіх дійсних обставин справи, в зв'язку з чим вони підлягають скасуванню.

Зважаючи на положення ст. 11 КАС України суд для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача вважає необхідним скасувати податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 160,161,162,163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1.

Стягнути з Державного бюджету України (УДК у Жовтневому районі м. Харкова, ЄДРПОУ: 24134113, Банк: ГУДКУ в Харківській області, МФО: 851011, Рахунок: 31412537700008, Код бюджетної класифікації: 22090100) на користь Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3" (61036, м. Харків, вул. Енергетична, 3, код ЕДРПОУ 30657701) сплачений при поданні позову судовий збір в розмірі 3.40 грн. (три гривні сорок копійок).

Апеляційна скарга на постанову подається до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення або, в разі оголошення у судовому засіданні вступної та резолютивної частини -протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

У разі якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду. В разі прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлений 11 листопада 2011 року.

Головуючий суддя Д.В. Бездітко

суддя О.О. Біленський

суддя Ю.О. Супрун