Рішення

від 18.11.2015 по справі 910/16758/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2015Справа №910/16758/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК-15»

До Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД»

Про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2015 № 54/02-рк у справі № 02-04/01.14

Суддя Прокопенко Л.В.

Представники:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Клюсова Т.М. за довіреністю № 1 від 03.11.2015

від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БМК-15» (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсними п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2015 № 54/02-рк у справі № 02-04/01.14.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що 28.04.2015 відповідачем було прийнято рішення № 54/02-рк у справі № 02-04/01.14 «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК), яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК-15» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД» під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі споруд інженерних інших (роботи з комплексного благоустрою частини території острова «Долобецький» у Дніпровському районі м. Києва (Гідропарк, пляж «Венеція»), в зв'язку з підготовкою та проведенням в м. Києві 23-26 травня міжнародного турніру «Кубок Києва» - відбірного етапу Чемпіонату Європи з пляжного футболу, в тому числі будівництва, елементів благоустрою, капітального ремонту, реконструкції об'єктів, що розташовані на цій території), яка проводилась Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» (Замовник) у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, що всі наведені в Рішенні АМК висновки відповідача стосовно того, що позивач та ТОВ «ФОРВАРДБУД» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, про що свідчать схожість та однаковість в оформленні документів може бути досліджено інакше, ніж шляхом проведення відповідних експертиз. Також позивач вважає, що отримання довідок від державних органів в один і той же день за послідовними номерами однією особою за довіреностями від обох учасників торгів є випадковим збігом обставин і ніяким чином не підтверджує антиконкурентну поведінку учасників торгів та зазначає, що доводи відповідача в Рішенні АМК не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

Так, на думку позивача, встановити схожість тексту довідок, схожість кошторисів учасників торгів без застосування спеціальних знань фактично неможливо; отримання довідки з ЄДРПОУ та свідоцтв платника ПДВ в один і той же день за послідовними номерами однією особою за довіреностями від обох учасників торгів ні Цивільним кодексом, ні Законом України «Про державні закупівлі» не заборонено учасникам торгів видавати довіреність на представництво інтересів одній особі, в т.ч. і щодо отримання довідок необхідних для подання в складі конкурсної пропозиції; відсутність у ТОВ «ФОРВАРДБУД» необхідного обладнання для виконання робіт за договором не залежить від позивача, не може ставитись йому у вину та підтверджувати антиконкурентні дії учасників.

Крім того, позивач зазначає про порушення АМК норм процесуального права при розгляді справи, зокрема, Позивач стверджує, що не отримував ні розпорядження про початок розгляду справи, ні попередні висновки у справі, що позбавило його можливості брати участь у розгляді такої справи та користуватись іншими правами.

За наведених обставин позивач вважає, що Рішення АМК прийнято з порушенням норм процесуального права, а наведені в ньому висновки є помилковим та не відповідають дійсним обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення і є підставою для визнання недійсним такого рішення.

Ухвалою суду від 02.07.2015 порушено провадження у справі № 910/16758/15 та призначено розгляд справи на 05.08.2015.

04.08.2015 відділом діловодства суду від представника позивача отримані клопотання про відкладення розгляду справи та заява про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД».

В судове засідання 05.08.2015 представник позивача не з'явився.

В судове засідання 05.08.2015 представник відповідача зґявився, надав відзив на позовну заяву та не заперечив проти задоволення клопотання про залучення третьої особи.

Відповідно до ст. 27 ГПК України , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або ініціативи господарського суду.

Питання про допущення або залучення третіх осіб до участі у справі вирішується господарським судом, який виносить з цього приводу ухвалу.

За таких обставин, з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи № 910/16758/15, суд вважає за доцільне залучити до участі у справі третю особу а, саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД».

Ухвалою від 05.08.2015 розгляд справи відкладено на 20.10.2015 та залучає третю особу.

19.10.2015 відділом діловодства суду від представника позивача отримано клопотання про приєднання доказів до справи та клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 26.10.2015 розгляд справи відкладено на 18.11.2015.

В судове зачідання 18.11.2015 представники позивача та третьої особи не зґявились

В судове засідання 18.11.2015 представник відповідача зґявився, заперечував проти заявлених позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зокрема, відповідач вказав, що встановлені в рішення факти в їх сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а відтак конкуренцію між позивачем та ТОВ «ФОРВАРДБУД» було усунуто, а ТОВ «БМК-15» отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 18.11.2015 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України .

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

28.04.2015 адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 54/02-рк у справі № 02-04/01.14 «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД» та товариства з обмеженою відповідальністю «БМК-15» під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі споруд інженерних інших (роботи з комплексного благоустрою частини території острова «Долобецький» у Дніпровському районі м. Києва (Гідропарк, пляж «Венеція»), в зв'язку з підготовкою та проведенням в м. Києві 23-26 травня міжнародного турніру «Кубок Києва» - відбірного етапу Чемпіонату Європи з пляжного футболу, в тому числі будівництва, елементів благоустрою, капітального ремонту, реконструкції об'єктів, що розташовані на цій території), яка проводилась комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» у 2013 році порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 ст.2 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

- відповідно до частини п'ятої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «БМК-15» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 18.04.2013 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 31/1 (774/1) Замовником було оприлюднене оголошення № 116294 про проведення відкритих торгів на закупівлю споруд інженерних інших;

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у процедурі закупівлі пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання ТОВ «Форвардбуд», ТОВ «БМК-15», Приватне підприємство «Будівельна компанія ДІА-СТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «СВР Технологія»;

- пропозиції ПП «Будівельна компанія ДІА-СТ» та ТОВ «СВР Технологія» були відхилені Замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів. Отже, до оцінки пропозицій були допущені ТОВ «Форвардбуд» та ТОВ «БМК-15» (Учасники);

- за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ «БМК-15», з яким Замовник уклав договір від 02.07.2013 № 187 загальною вартістю 3 172 152,00 грн. (в т.ч. ПДВ);

- порівняльний аналіз пропозицій учасників виявив обставини, що ТОВ «БМК-15» та ТОВ «ФОРВАРДБУД» узгодили між собою умови участі у торгах з метою забезпечення перемоги одному з них;

- відповідно до пункту IV додатку 1 Документації торгів, Учасники повинні надати такі документи, як баланс, звіт про фінансові результати, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, довідка з податкового органу про відсутність заборгованості зі сплати обов'язкових податків, зборів та платежів тощо. Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів) учасники отримали у Державній податковій інспекції Шевченківського району м. Києва (далі - Шевченківська ДПІ) в один і той же день, а саме 17.05.2013. Довідки з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості за кредитами видані одним і тим же банком, а саме ПАТ «Міський комерційний банк». Довідки видані в день розкриття пропозицій конкурсних торгів , тобто 20.05.2013;

- відповідно до вимог Замовника учасники надали у складі пропозицій довідку про те, що учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, довідку про те, що службову (посадову) особу учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі. Замовник не визначав зразок зазначеної довідки, тому учасники повинні були оформляти її на власний розсуд. Разом з тим, довідки, надані учасниками містять спільні об'єднуючі особливості. Довідки інших учасників торгів не мали таких спільних об'єднуючих особливостей

- ТОВ «БМК-15» та ТОВ «ФОРВАРДБУД» надали у складі пропозицій конкурсних торгів копію довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), виданої Головним управлінням статистики у м. Києві. Зазначені довідки були видані ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» в один день 28.02.2012 та за послідовними номерами. Довідки для ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» отримала одна особа - ОСОБА_2 на підставі довіреностей. Довіреності від ОСОБА_3 (в подальшому - директор ТОВ «Форвардбуд») та ОСОБА_4 (в подальшому - директор ТОВ «БМК-15») на ім'я ОСОБА_2 були видані в один день - 21.02.2012 строком на три роки та посвідчені приватним нотаріусом Манохіною Г.О.;

- ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» були зареєстровані 23.02.2012 Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією;

- свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість були видані учасникам в один день за послідовними номерами;

- ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5. Аналіз кошторисів вказує на те, що у двох учасників вони майже однакові, а саме мають однаковий зміст, порядок пунктів, нумерацію локальних кошторисів;

- в кошторисах Учасників зазначені однакові витрати на заробітну плату - 131 143,00 грн., однакова вартість експлуатації будівельних машин та механізмів - 224 687,00 грн., однаковий розмір загальновиробничих витрат - 99 687,00 грн., покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій - 11 446,45 грн., та однаковий розмір прибутку - 25 217,00 грн.;

- для виконання зазначених робіт учасникам необхідно було мати такі машини та механізми, як трактори на гусеничному ходу, автонавантажувачі, навантажувач гідравлічний, компресори пересувні, автогрейдери середнього типу, розподільники щебеню та гравію, підіймачі гідравлічні тощо. У ТОВ «ФОРВАРДБУД» зазначене обладнання було відсутнє. Разом з тим, ТОВ «Форвардбуд» подало пропозицію, яка в частині розрахунку вартості виконання робіт по п'яти локальним кошторисам із шести (за винятком вартості улаштування станції біологічної очистки стічних каналізаційних вод) є ідентичною пропозиції «суперника» - ТОВ «БМК-15», тоді як Учасники у довідках про наявність обладнання та матеріально - технічної бази вказали різні власні та орендовані машини та обладнання;

- ТОВ «ФОРВАРДБУД» не мало у власному розпорядженні необхідних ресурсів, зокрема людських, транспортних, технічних наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі.

З огляду на всі зазначені факти відповідач у Рішенні дійшов висновку про погодженість конкурентної поведінки учасників процедури закупівлі, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а ТОВ «БМК-15» отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Натомість позивач вважає, що всі наведені в Рішенні АМК висновки відповідача стосовно того, що позивач та ТОВ «ФОРВАРДБУД» вчинили антиконкурентні узгоджені дії зроблені на припущеннях.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України ) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33 , 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України , господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що вимоги позову задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України , згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України .

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України , законів України "Про захист економічної конкуренції" , «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону , інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення АМК в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними п.1 та п. 3 Рішення АМК.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом, Рішенням АМК визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК-15» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРВАРДБУД» під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі споруд інженерних інших (роботи з комплексного благоустрою частини території острова «Долобецький» у Дніпровському районі м. Києва (Гідропарк, пляж «Венеція»), в зв'язку з підготовкою та проведенням в м. Києві 23-26 травня міжнародного турніру «Кубок Києва» - відбірного етапу Чемпіонату Європи з пляжного футболу, в тому числі будівництва, елементів благоустрою, капітального ремонту, реконструкції об'єктів, що розташовані на цій території), яка проводилась комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» у 2013 році визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку, домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своєї поведінки та своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат торгів, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідачем наведені обставини однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що неможливо пояснити простим збігом обставин, та є саме результатом узгодженості, зокрема:

- спільні риси в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій. При дотриманні ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» конкурентної поведінки їх пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі таких спільних об'єднувальних особливостей виходячи з того, що кожний із документів (при їх підготовці окремо один від одного, без обміну інформацією) мав би відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи Учасників до викладення змісту.

Натомість виявлені схожість та однаковість в оформленні документів свідчать про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів між цими суб'єктами господарювання та/або підготовку документів одним із учасників торгів і про відсутність в них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу).

- Одночасне звернення до держаних органів з метою отримання довідок.

- ТОВ «ФОРВАРДБУД» та ТОВ «БМК-15» були зареєстровані 23.02.2012 Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією.

- Залучення одних і тих самих осіб для збору та підготовки документів, що вимагались документацією конкурсних торгів (ОСОБА_2 на підставі довіреностей).

- Кошториси учасників мають однаковий зміст, порядок пунктів, нумерацію локальних кошторисів та повністю однакову вартість в розрахунку № 1 (заробітна плата -131 143,00 грн), розрахунку № 3 (експлуатація машин - 224 687,00 грн), розрахунку № 4 (загальновиробничі витрати - 99 687,00 грн.), розрахунку № 9 (кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій -11 446,45 грн.) та прибуток - 25 217,00 грн.

Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб'єктів господарювання, наприклад вартість експлуатації будівельних машин та механізмів залежить, зокрема, від заробітної плати машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами та механізмами, витрат на заміну частин, що швидко зношуються, витрат на паливно-мастильні матеріали (бензин, дизельне паливо), а для машин, що працюють на стиснутому повітрі від стаціонарних компресорних станцій, витрат на стиснуте повітря.

Такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів.

- ТОВ «Форвардбуд» не мало у власному розпорядженні необхідних ресурсів, зокрема людських, транспортних, технічних наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі. Відповідно до листа Управління пенсійного фонду України у Шевченківському районі міста Києва від 17.07.2014 № 1176/05 (вх. Відділення від 21.07.2014 № 09-7/2071) ТОВ «Форвардбуд» у січні - жовтні 2013 року мало лише одного працівника, а саме директора підприємства.

- Однакові ціни, запропоновані учасниками на 5 видів робіт по благоустрою із 6 з ідентичними розрахунками.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 , зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК України від 29.06.1998 № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. При цьому, ч. 1 ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено право (а не обов'язок) органів Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, призначати експертизу.

Згідно з п. 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

Таким чином, встановленими у справі № 02-04/01.14 обставинами у їх сукупності , відповідачем обґрунтовано доведено, що дії ТОВ «БМК-15» та ТОВ «ФОРВАРДБУД» щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у конкурсній процедурі закупівлі споруд інженерних інших (роботи з комплексного благоустрою частини території острова «Долобецький» у Дніпровському районі м. Києва (Гідропарк, пляж «Венеція»), в зв'язку з підготовкою та проведенням в м. Києві 23-26 травня міжнародного турніру «Кубок Києва» - відбірного етапу Чемпіонату Європи з пляжного футболу, в тому числі будівництва, елементів благоустрою, капітального ремонту, реконструкції об'єктів, що розташовані на цій території), яка проводилась комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» у 2013 році є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зважаючи на викладене вище, повністю спростовуються доводи позивача про те, що всі наведені в Рішенні висновки є результатом суб'єктивної точки зору відповідача, що доводи відповідача в Рішенні АМК не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

Суд також зазначає про безпідставність доводів позивача з приводу порушень АМК норм процесуального права стосовно не повідомлення позивача про розгляд справи протягом трьох днів з моменту виявлення порушення з огляду на наступне.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі, коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням

про початок розгляду справи.

Пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами і доповненнями) передбачено, що за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому

розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам (пункт 26 Правил розгляду справ).

Так, в матеріалах справи є докази направлення копії розпорядження про початок розгляд справи (лист Відділення від 15.01.2014 № 26-04/126) та Подання про попередні висновки у справі № 02-04/01.14 (лист Відділення від 24.02.2015 № 26-02/518).

Отже, перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України , Законів України "Про Антимонопольний комітет України" , «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 , зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 02-04/01.14, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 02-04/01.14, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 22 , 32 , 33 , 34 , 43 , 49 , 82-85 ГПК України , суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 25.11.2015.

Суддя Прокопенко Л.В.