Постанова від 14.12.2015 по справі 905/1169/15

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.12.2015 р. справа №905/1169/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи 1: від третьої особи 2: від третьої особи 3:ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 - за довіреністю; ОСОБА_5 - за довіреністю; не з'явився; не з'явився; не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" м.Донецьк на рішення господарського судуДонецької області від 08 вересня 2015 р. (підписано 11.09.15р.) у справі№ 905/1169/15 (суддя О.В. Овсяннікова) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія", м. Вишгород, Київська область до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс", м. Донецьк третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачаНаціональне агентство з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу та реалізації інфраструктурних проектів, м. Київ Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів", м. Київ Державне підприємство "Національний спортивний комплекс "Олімпійський", м. Київ простягнення 12 790 912 грн. 56 коп.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія" (далі - ТОВ "КЕБК", позивач) звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" (далі - ТОВ "Донбасінформзв'язоксервіс", відповідач) грошових коштів в сумі 12 784 587 грн. 20 коп., з яких: 10 796 822 грн. 28 коп. - основний борг, 932 743 грн. 33 коп. - пеня, 651 551 грн. 54 коп. - 3% річних та 403 470 грн. 05 коп. - інфляційні нарахування.

При розгляді місцевим господарським судом справи, позивач надав до матеріалів справи заяву № 1088/КО/-2012 від 14.08.15р. [Т.5 а.с.143] про уточнення (збільшення) позовних вимог, за якими наполягає на стягненні з відповідача на його користь грошових коштів в сумі 12 790 912 грн. 56 коп., з яких 10 796 822 грн. 28 коп. - основний борг, 938 014 грн. 47 коп. - пеня, 403 470 грн. 05 коп. - інфляційні нарахування та 652 605 грн. 76 коп. - 3% річних.

Як на підставу позовних вимог позивач послався на укладений між сторонами договір підряду № 36-09/2010 від 17.12.10р.

08.09.15р. господарським судом Донецької області по даній справі прийнято рішення, абзац 1 та 2 резолютивної частини якого викладені у наступній редакції:

«Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю В«Київська енергетична будівельна компаніяВ» до Товариства з обмеженою відповідальністю В«Донбасінформзв'язоксервісВ» про стягнення 12 790 912 грн. 56 коп. - задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю В«Донбасінформзв'язоксервісВ» (83062, місто Донецьк, вулиця І.Ткаченка, будинок 140-А; п/р 26004959969363 у філії ПАТ В«ПУМБВ» в м. Донецьку, МФО 335537; код ЄДРПОУ - 24453663) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю В«Київська енергетична будівельна компаніяВ» (07300, Київська область, місто Вишгород, вулиця Шкільна, будинок № 4; п/р 26008014684001 в ПАТ В«УкрінбанкВ» м. Київ, МФО 300142; код ЄДРПОУ - 32878418) 10 796 822 грн. 28 коп. - боргу, 652 605 грн. 76 коп. - 3% річних, 938 014 грн. 47 коп - інфляційних втрат, 73 080 грн. 00 коп. судового збору.»

ТОВ "Донбасінформзв'язоксервіс" подало апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення суду скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовної заяви в частині стягнення основного боргу, пені, інфляційних нарахувань та 3 % річних на загальну суму 11 450 900 грн. 94 коп., припинити провадження у справі в частині стягнення 1 340 011 грн. 62 коп.

Відповідач вважає вищевказане рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач стверджує, що судом розглянуто справу за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про місце засідання суду.

Також, відповідач зазначає, що в провадженні господарського суду Донецької області є справа за № 905/3449/14 з вказаного спору між цими ж сторонами, про той же предмет із цих же підстав.

На думку заявника апеляційної скарги, суд необґрунтовано не застосував при вирішенні спору приписи частини 4 статті 219 Господарського кодексу України, не звільнив від відповідальності відповідача за порушення строків оплати робіт у зв'язку з тим, що ці порушення викликані затримкою його фінансування за рахунок бюджетних коштів чи коштів виділених згідно Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012року з футболу, тобто обставин, які мають надзвичайний характер.

Як зазначає відповідач далі в апеляційній скарзі, суд не застосував ч.ч. 1, 2 абзаци 1 та 2 частини 4 статті 844 Цивільного кодексу України, у зв'язку з чим судом неправильно визначена ціна договору та вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором.

Відповідач стверджує, що позивач має заборгованість перед відповідачем за договором за несплату послуг Генерального підряду, які надавалися відповідачем за договором, в сумі 1 340 011 грн. 62 коп. та на яку проведено зарахування зустрічних однорідних вимог, а тому, вважає, що у частині стягнення боргу в сумі 1 340 011 грн. 62 коп. провадження у справі підлягає припиненню відповідно до вимог п.1.1 ч.1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

За виключенням боргу в сумі 1 340 011 грн. 62 коп., за вимогами щодо стягнення решти суми боргу, пені, інфляційних нарахувань та 3% річних відповідач вважає, що в цій частині вимоги слід відмовити згідно приписів ч.4 ст. 627 Цивільного кодексу України.

Крім того, відповідач стверджує, що суд необґрунтовано залишив без задоволення його клопотання про залишення позову без розгляду.

Позивач проти апеляційної скарги заперечив за доводами викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивач зазначає, що здійснений ним розрахунок є вірним, а тому помилки в рахунках позивача щодо збільшення, а не зменшення позовних вимог не має.

Також, позивач вважає, що відсутність у боржника необхідних коштів, а також, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника не звільняє його від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

На думку позивача, відповідач в апеляційній скарзі посилаючись на начебто непогоджені додаткові роботи та необізнаність щодо них генпідрядника, намагається безпідставно зменшити суму заборгованості за фактично виконані позивачем роботи та прийняті за відповідними актами відповідачем роботи.

Як зазначає позивач, при неналежному виконанні відповідачем умов укладеного договору по оплаті виконаних робіт, його вимоги щодо припинення зобов'язання в частині зарахування зустрічних однорідних вимог є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Третя особа 1, третя особа 2 та третя особа 3 свої пояснення по даній справі надали, однак, по суті позовних вимог та по суті апеляційної скарги свою позицію не визначили.

В ухвалі про порушення апеляційного провадження від 07.10.15р. та ухвалах про відкладення розгляду справи від 26.10.15р. та від 30.11.15р. у вступній частині допущено описку, зазначено: «про стягнення 12 790 912 грн. 56 коп.»

Частиною 1 ст. 89 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя за заявою сторони чи державного виконавця роз'яснює рішення, ухвалу, не змінюючи при цьому їх змісту, а також за заявою сторони або за своєю ініціативою виправляє допущені в рішенні, ухвалі описки чи арифметичні помилки, не зачіпаючи суті рішення.

Враховуючи зазначене, описка підлягає виправленню, сумою яка заявлена до стягнення слід вважати 12 790 912 грн. 56 коп.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст.81 1 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно до ч.2 ст.99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Згідно ч.2 ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідач заявив клопотання про призначення судово-економічної експертизи, яке судовою колегією відхилено за необґрунтованістю.

У судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечив у повному обсязі.

Представники третьої особи 1, третьої особи 2 та третьої особи 3 у судове засідання не з'явились, треті особи просили розглянути справу на підставі наявних пояснень без участі їх представників.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія Донецького апеляційної господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Донбасінформзв'язоксервіс", як «Генпідрядник», та ТОВ "КЕБК", як «Підрядник», уклали 17.12.10р. договір підряду №36-09/2010 (далі - договір).

За умовами п.1.1 договору в порядку встановленому чинним законодавством України (в т.ч. будівельними нормами і правилами) та на умовах, визначених цим договором, Підрядник зобов'язується виконати усі роботи, визначенні у проектній документації та здати Генпідряднику роботи з розробки проектної документації стадії робоча документація, надалі - «РД», та збудувати та здати у встановлений строк об'єкт та повний комплекс будівельно-монтажних робіт зі створення об'єкту шляхом: виконання робіт; постачання матеріалів, обладнання та устаткування, придбаних за кошти Генпідрядника, здійснити пусконалагоджувальні роботи та прийомо-здаточні випробування, в цілому - Проектне - вишукувальні та будівельні роботи по об'єкту: «Будівництво електропідстанції «Олімпійська» з прокладанням кабельної лінії 110 кВ від електропідстанції «Московська» до електропідстанції «Олімпійська», а Генпідрядник надати будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняту від Підрядника, як окремий вид робіт, прийняти роботи (об'єкт) та оплатити їх.

Відповідно п.1.3 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.11р. до договору) склад та обсяг робіт визначається проектно-кошторисною документацією. Склад та обсяг проектно-вишукувальних робіт стадії робоча документація, погоджень документації визначається кошторисною документацією на проектні та вишукальні роботи, що пройшла експертизу у ДП «Укрдержбудекспертиза». Склад та обсяг робіт з авторського нагляду за будівництвом об'єкту визначається кошторисом на виконання робіт з авторського нагляду, що пройшов експертизу у ДП «Укрдержбудекспертиза».

Згідно п.1.7 договору фактично виконані Підрядником роботи по будівництву об'єкту, за цим договором, приймаються на підставі акту робочої комісії та підтверджуються сертифікатом відповідності збудованого об'єкту проектна - кошторисній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм та правил (надалі - сертифікат), що видається інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю на підставі акту готовності об'єкту будівництва до експлуатації, підписаного та затвердженого відповідними особами в установленому чинним законодавством порядку.

Пунктом 2.2. договору (в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.11р. до договору) сторони встановили, що загальна вартість робіт (ціна договору) включає в себе вартість вишукувань, проектних робіт, погоджень, будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, авторського нагляду та інших робіт, передбачених цим договором, а також вартість, обладнання та матеріалів.

Загальна вартість робіт (ціна договору) складає 134 626 3433 грн.85 коп., у тому числі ПВД - 22 437 723 грн.98 коп.

Умовами пункту 2.3. договору (в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.11р. до договору) встановлено, що загальна вартість на момент укладання цього договору включає в себе: - вартість обладнання - 23 520 575 грн. 68 коп., у тому числі ПДВ - 3 920 095 грн. 95 коп.; - вартість будівельно-монтажних робіт - 106 011 342 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ -17 668 557 грн. 00 коп. - вартість пусконалагоджувальних робіт - 2 555 337 грн. 42 коп., у тому числі ПДВ 425 889 грн. 57 коп.; - вартість робіт з вишукувань, розробки та погодження проектної документації стадії «РД» - 2 297 546 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ - 382 924 грн. 46 коп.; - вартість робіт з авторського нагляду за будівництвом об'єкту "Будівництво електропідстанції "Олімпійська" з прокладанням кабельної лінії 110кВ від електропідстанції "Московська" до електропідстанції "Олімпійська» -241 542 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ - 40 257 грн. 00 коп.

Відповідно п.2.7 договору, якщо під час будівництва виникла потреба виконати додаткові роботи, не враховані проектною документацією та Кошторисним розрахунком, забезпечення якою покладено на Підрядника, і у зв'язку з цим у відповідному підвищенні договірної ціни, Підрядник зобов'язаний у 3 (три) денний строк повідомити Генпідрядника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати Генпідряднику пропозиції з відповідними розрахунками. Генпідрядник в 3 (три) денний строк розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього Підрядника.

Пунктом 2.11 договору встановлено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів та інших джерел фінансування передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу.

За умовами п 4.2 договору сторони обумовили, що Генпідрядник забезпечує своєчасне фінансування робіт відповідно до умов цього договору.

Згідно п.4.3.3.2 договору оплата фактично виконаних робіт за розрахунковий місяць відбувається протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту підписання сторонами Акта виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), Акта виконаних проектних робіт, Акта виконаних робіт по авторському нагляду та видаткових накладних на приймання-передавання поставленого Підрядником обладнання, які подаються Підрядником на 25 (двадцять п'яте) число розрахункового місяця, з пропорційним урахуванням авансу.

За умовами п.4.3.3.3 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.11р. до договору) оплата фактично виконаних робіт з топографо-геодезичних, інженерно-геологічних та диспетчерсько-технологічних вишукувань, з розробки та погодження проектної документації стадії «РД», по здійсненню авторського нагляду за розрахунковий місяць відбувається протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту підписання сторонами Акта здавання-приймання проектно-вишукувальних робіт з урахуванням витрат на погодження, та, відповідно, Акта здавання-приймання робіт з авторського нагляду, які подаються Підрядником на 25 (двадцять п'яте) числа розрахункового місяця, за вирахуванням суми відповідного авансового платежу, сплаченого за такий розрахунковий місяць згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до умов п.4.4 договору підрядник сплачує Генеральному підряднику послуги Генерального підряду у розмірі 2,0% від вартості договірної ціни.

Пунктом 4.8 договору сторони визначили, що забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) забезпечується утриманням 5 (п'яти) відсотків від вартості фактично виконаних робіт звітного місяця та сплачується Генпідрядником Підряднику протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання сертифікату відповідності збудованого об'єкту проектно-кошторисній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм та правил, що видається інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю на підставі підписання акту готовності об'єкту будівництва до експлуатації, підписаного та затвердженого відповідними особами в установленому чинним законодавством порядку.

Встановлено, що сертифікат про який йдеться у п.4.8 договору, був виданий 05.04.12р.

Згідно п.15.9 договору, при порушені з вини Генпідрядника термінів виконання оплати за договором, Генпідрядник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості несвоєчасно оплачених або неоплачених робіт за кожен день прострочення термінів оплати. Загальна сума пені обмежується 5% від розміру вартості договірної ціни.

Пунктом 19.1 договору сторони встановили строк дії договору - з моменту підписання до 31.12.2011року.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.4 ст.844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Позивач стверджує, що відповідно до умов договору ним виконані свої зобов'язання на загальну суму 136 426 838 грн. 21 коп., які відповідачем оплачені частково, залишок боргу з боку останнього складає 10 796 822 грн. 28 коп.

З розрахунку остаточних позовних вимог [Т.5, а.с. 144-145], за даними позивача загальна спірна сума заборгованості складається з наступних позицій - нарахування:

- 3 086 189 грн. 25 коп. - заборгованість з договірного забезпечення згідно умов п.4.8 договору за період з 29.07.11р. по 06.04.12р. (липень, серпень, жовтень, грудень 2011р);

- 415 345 грн. 46 коп. - заборгованість з договірного зобов'язання (забезпечення виконання) згідно умов п.4.8 договору, яка складається:

(-за видатковою накладною №КЕ - 0000021 від 10.04.12р.(1 776 грн.79 коп.);

- за актом №5 здачі-приймання виконаних робіт по здійсненню авторського нагляду від 26.04.12р. в сумі 2 406 грн. 90 коп. [Т.5, а.с. 113]);

- за актом №6 здачі-приймання виконаних робіт по здійсненню авторського нагляду від 26.04.12р. в сумі 2 406 грн.90 коп. .[Т.5, а.с. 116];

- за актами від 27.04.12р. в сумі 37 407 грн. 25 коп.;

- за актами від 27.04.12р. в сумі 45 225 грн. 02 коп.;

- за актами від 27.04.15р. в сумі 326 122 грн. 60 коп.)

- Заборгованість, яка підлягала сплаті за умовами п.4.3.3.2 договору в сумі 7 295 287 грн.57 коп., що складається із заборгованостей:

- в сумі 33 759 грн.05коп.- за видатковою накладною №КЕ - 0000021 від 10.04.12р.;

- в сумі 45 731 грн. 10 коп. - за актом №5 від 26.04.12р [Т.5, а.с. 113]; - за актом №6 від 26.04.12р. [Т.5, а.с. 116] в сумі 45 731 грн.10 коп.; - за актами від 27.04.12р. в сумі 710 737 грн.65 коп.; - за актами від 27.04.12р. в сумі 859 275 грн. 29 коп.; - за актами від 27.04.12р. в сумі 6 196 329 грн. 38 коп.

- та сплати 06.06.12р. боргу в сумі 596 276 грн. 00 коп. [Т.5, а.с. 133-134].

Тобто, з наведених позивачем даних складається спірна заборгованість в сумі 10 796 822 грн. 28 коп.

Матеріалами справи та позивачем доведено, що позивач виконав, а відповідач прийняв виконані будівельні роботи за договором на загальну суму 136 426 838 грн. 21 коп., яка і підлягала сплаті останнім на користь позивача.

Встановлено, що на день звернення позивача з позовом до суду борг з боку відповідача перед позивачем склав 10 769 822 грн. 28 коп.

Матеріали справи свідчать про те, що первісно позивач звертався з позовними вимогами, на підставі вказаного договору, щодо стягнення з відповідача боргу в сумі 10 796 822 грн. 28 коп., а також, сум пені, інфляційних нарахувань та 3% річних - 21.05.14р. [Т.1, а.с. 14-19], та за даним фактом господарський суд Донецької області ухвалою від 26.05.14р. порушив провадження у справі №905/3449/14.

Встановлено, що спір між сторонами у справі №905/3449/14 по суті вирішений судом не був у зв'язку з втратою справи.

Відповідно до Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про внесення змін і доповнень до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України» від 24.11.14р. № 2, постанову пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» доповнено новим пунктом 7 такого змісту:

« 7. У разі втрати з будь-яких причин матеріалів справи (наприклад, при пересиланні їх поштою) господарському суду слід виходити з такого.

7.1 ГПК не містить положень щодо відновлення втраченої справи. Однак це не може бути підставою для відмови в прийнятті чи залишені без розгляду заяви, клопотання чи іншого передбаченого ГПК звернення учасника судового процесу до господарського суду.

7.6 Не підлягає відновленню справа, втрачена до закінчення судового розгляду. В такому разі заявник не позбавлений права на подання нової позовної заяви (іншого звернення, передбаченого ГПК) у загальному порядку. При цьому про втрату справи зазначається в ухвалі про порушення провадження у справі.»

Як свідчать матеріали справи позивач звернувся до господарського суду Донецької області з новою позовною заявою з тих же підстав про той же предмет 28.07.15р. [Т.5, а.с.120], за якого порушено провадження у даній справі (№905/1169/15) ухвалою від 31.07.15р., в якій місцевий господарський суд помилково не зазначив про втрату справи № 905/3449/14.

Згідно п.2 ч.1 чт.81 Господарського процесуального кодексу України у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Отже, підстави для залишення позову без розгляду за приписами наведеної норми процесуального права відсутні.

З урахуванням вимог п.4.4 договору, підрядник повинен сплатити генеральному підряднику послуг генерального підряду у розмірі 2,0% від вартості договірної ціни, що складає 2 692 526 грн. 88 коп.

За даними відповідача, що не спростовано позивачем, станом на 23.06.14р. від підрядника на поточний рахунок генпідрядника надійшла часткова оплата за послуги генерального підряду в сумі 1 352 515 грн. 26 коп.

Строк оплати за послуги генерального підряду сторони за умовами п.4.4 договору не визначили.

Згідно ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається [ Т.6, а.с. 68-70], що відповідач 24.06.14р. направив позивачу претензію №125/06-2014 від 23.06.14р. в якій заявлено вимогу про сплату залишку вартості послуг генерального підряду в сумі 1 340 001 грн. 62 коп., яка з боку останнього залишилась без задоволення.

Встановлено, що станом на 07.07.14р. ТОВ "КЕБК" мало заборгованість перед ТОВ "Донбасінформзв'язоксервіс" з оплати послуг генерального підряду за договором у сумі 1 340 011 грн. 62 коп.

Відповідно до ч.1 ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Частиною 2 ст. 601 Цивільного кодексу України зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Як свідчать матеріали справи [Т.6, а.с. 71-73] відповідач направив позивачу заяву про припинення зобов'язання в частині зарахування зустрічних позовних однорідних вимог згідно якої відповідач заявив про припинення зобов'язання ТОВ "КЕБК" з оплати послуг генерального підряду за договором у сумі 1 340 011 грн. 62 коп., у т.ч. ПДВ, шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги ТОВ "КЕБК" до ТОВ "Донбасінформзв'язоксервіс" щодо оплати робіт за договором в частині оплати робіт у сумі 1 340 011 грн. 62 коп., у т.ч. ПДВ.

Відомостей, щодо оспорювання правочину з проведення взаємозаліку за договором на суму 1 340 011 грн. 62 коп. матеріалами справи не містять.

Згідно п.1 1 ч.ч1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Відповідно до ч.2 ст. 528 Цивільного кодексу України у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

З наданих позивачем до справи спірних накладної та актів слідує, що вони складені та підписані сторонами з посиланням договір, на підставі якого заявлений позов.

Тобто, правовідносини сторін на підставі вказаного договору продовжили мати місце після закінчення 2011 року.

З первісного наданого позивачем розгорнутого розрахунку заборгованості (Т.1 а.с.22-31) та інших матеріалів справи слідує, що позивачем врахована в рахунок погашення відповідачем заборгованості в сумі 78 641 грн. 17 коп. (сумарно, позиції 46, 52, 61), що не взято до уваги відповідачем.

Згідно ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За змістом п.1 ч.2 ст 258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) позовна давність застосовується в один рік.

Згідно ч.2 ст.264 Цивільного кодексу України позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Відповідно до ч.3 ст.264 Цивільного кодексу України після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Відповідач на стадії апеляційного провадження у справі заявив клопотання про застосування позовної давності та просив відмовити позивачу у задоволені позову у повному обсязі, яке колегією відхилено за необґрунтованістю.

За вимогами щодо стягнення боргу в сумі 10 796 822 грн. 28 коп., 3% річних в сумі 652 605 грн. 76 коп. та інфляційних нарахувань в сумі 403 480 грн. 05 коп. строк позовної давності не сплинув.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, судова колегія вважає, що до стягнення підлягає борг в сумі 9 456 810 грн. 66 коп., а у частині стягнення боргу в сумі 1 340 011 грн. 62 коп. провадження у справі слід припинити у зв'язку з врегулюванням спору у цій частині.

Заявлена до стягнення пеня в сумі 938 014 грн. 47 коп., розрахована позивачем з 02.05 по 04.12.12р.

За позовними вимогами у частині стягнення пені в сумі 938 014 грн. 47 коп. строк позовної давності сплинув.

Відповідачем не надано доказів звернення до суду першої інстанції до вирішення спору по суті з заявою про застосування позовної давності за вимогами щодо стягнення пені в сумі 938 014 грн. 47 коп.

З наданого позивачем розрахунку пені вбачається, що вона розрахована і від суми боргу у вигляді несплаченого забезпечення виконання договору (договірного забезпечення, п.4.8 договору), утвореного у 2011 році без розмежування суми боргу за відповідний період.

Згідно ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Судова колегія вважає, що у стягненні пені слід відмовити за недоведеністю обґрунтованості розрахунку.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Інфляційні нарахування в сумі 403 470 грн. 05 коп. розраховані позивачем з вересня 2012р. по березень 2014р. включно.

Також, позивачем з 02.05.2012р. по 12.05.14р. розраховані 3% річних, розмір яких склав 652 605 грн. 76 коп.

Інфляційні нарахування підлягають до стягнення повністю - в сумі 652 605 грн. 76 коп.

Також, повністю підлягають до стягнення 3% річних в сумі 652 605 грн. 76 коп.

Згідно ч.2 ст.104 Господарського процесуального кодексу України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судова колегія відзначає, що суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача інфляційні нарахування в сумі 938 014 грн. 47 коп., тоді як позивач просив стягнути інфляційні нарахування в меншій сумі, а саме, в сумі 652 605 грн. 76 коп., а спір у частині стягнення пені в сумі 938 014 грн. 47 коп. суд залишив без вирішення по суті.

З урахуванням наведеного, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову, зі стягненням з відповідача на користь позивача боргу в сумі 9 456 810 грн. 66 коп., інфляційних нарахувань в сумі 403 470 грн. 05 коп., та 3% річних 652 605 грн. 76 коп., припинити провадження у справі у частині стягнення боргу в сумі 1 340 011 грн. 62 коп. та відмовою в задоволені решти позовних вимог.

Керуючись ст..ст.33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 08.09.2015р. у справі 905/1169/15 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 08.09.2015 року у справі № 905/1169/15 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" грошових коштів в сумі 12 790 91 грн.56 коп., з яких 10 796 822 грн. 28 коп. - основний борг, 938 014 грн. 47 коп. - пеня, 403 470 грн. 05 коп. - інфляційні нарахування та 3% річних - 652 605 грн. 76 коп. - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" (83062, м. Донецьк, вул.. І.Ткаченка, буд. 140-А; код ЄДРПОУ 24453663) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія" (07300, Київська область, м. Вишгород, вул. Шкільна, будинок № 4; код ЄДРПОУ 32878418) борг у сумі 9 456 810 грн. 66 коп., інфляційні нарахування у сумі 403 470 грн. 05 коп., 3% річних у сумі 652 605 грн. 76 коп. та судові витрати за позовною заявою у сумі 60 064 грн. 65 коп.

У частині стягнення боргу у сумі 1 340 011 грн. 62 коп. провадження у справі припинити.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія" (07300, Київська область, м. Вишгород, вул. Шкільна, будинок № 4; код ЄДРПОУ 32878418) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбасінформзв'язоксервіс" (83062, м. Донецьк, вул. І.Ткаченка, буд. 140-А; код ЄДРПОУ 24453663) судові витрати за апеляційною скаргою у сумі 14 316 грн. 88 коп.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий К.І. Бойченко

Судді: Н.В. Ломовцева

ОСОБА_2

Надруковано: 8 прим.

1.позивачу1

2. відповідачу1

3. третім особам3

4. у справу1

5. апеляційному суду1

6. ГСДО1