Рішення

від 16.12.2015 по справі 389/4482/14-ц

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 22-ц/781/2450/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Український В. В.

Доповідач Черненко В. В.

РІШЕННЯ

Іменем України

16.12.2015 колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Черненко В.В.

суддів: Чорнобривець О.С., Потапенка В.І.

за участю секретаря: Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги на рішення Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.08.2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся у суд з позовом до Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги №49-1 від 09.08.2014 року його звільнено з посади фельдшера за власним бажанням. В подальшому наказом №49-1/1 від 12.09.2014 року «Про виправлення описки» в частині звільнення з займаної посади, дату звільнення виправлено на 09.09.2014 року.

Позивач зазначив, що підставою його звільнення була подана ним заява про звільнення його за власним бажанням з 09.09.2014 року, без посилання на причини звільнення. Заява написана під тиском керівництва. Під час написання заяви перебував у стані сильного душевного хвилювання викликаного подіями його призову до участі в бойових діях в зоні АТО, наслідком чому була вручена йому 09.09.2014 року повістка в письмовому вигляді.

Позивач також зазначив, що причиною його звільнення була необізнаність в правових наслідках у випадку призова на військову службу в порядку мобілізації на особливий період з 06.09.2014 року, що стало наслідком позбавлення його права на збереження робочого місця.

Позивач зазначив, що трудова книжка при звільненні йому особисто не видавалась, повний розрахунок при звільненні з ним не було проведено.

Позивач зазначив, що роботодавцем при прийнятті рішення про його звільнення з посади, порушено норми ст.. 38 КЗпП України, оскільки підстав для скорочення двотижневого терміну звільнення його з роботи у роботодавця не було. Процедура звільнення не відповідала вимогам законодавства про працю, дії роботодавця щодо прийняття рішення про його звільнення в день звернення з заявою про звільнення за власним бажанням та недопущення роботодавцем його до виконання покладених обов'язків після подання такої заяви на наступний день, позбавили його законного права в двотижневий термін виявити бажання залишитися працювати. Роботодавець не мав права звільнити працівника, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботу й не зажадав розірвання трудового договору.

Позивач зазначив, що сумлінно виконуючи обов'язки працівника та відбуваючи до місця несення служби він звернувся до відділу кадрів за місцем роботи для того, щоб повідомити про призов на військову службу та узгодити питання щодо збереження за ним робочого місця і з цією метою була подана заява про переведення на іншу посаду на час несення служби в зоні АТО однак працівником відділу кадрів йому було відмовлено, а заява була знищена.

Позивач вважає, що відповідачем по справі порушено порядок звільнення його, як особи яка призвана на військову службу у зв'язку з мобілізацією.

Звільнення з роботи поставило його у вкрай скрутне матеріальне становище, оскільки він змушений платити аліменти на утримання неповнолітньої дитини та погашати кредит, отриманий в Банку.

Просив суд, з урахуванням змін по позовної заяви визнати неправомірним та скасувати наказ головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги № 49-1 від 09.08.2014 року «Про звільнення з посади» ОСОБА_2, визнати неправомірним та скасувати наказ головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги № 49-1/1 від 12.09.2014 року «Про виправлення описки» в наказі головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги № 49-1 від 09.08.2014 року «Про звільнення з посади» ОСОБА_2; поновити ОСОБА_2 на роботі та в посаді фельдшера Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги з 09.08.2014 року, стягнути з Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги на користь ОСОБА_2 кошти в розмірі середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу, моральну шкоду в розмірі 5 000 грн., витрати на правову допомогу та судові витрати.

Рішенням Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.08.2015 року позов задоволено частково.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в зв'язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2, 9 вересня 2014 року була написана заява на ім'я головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про звільнення за власним бажанням з 9 вересня 2014 року (а.с. 4).

Відповідно до наказу №49/1 від 9 серпня 2014 року, ОСОБА_2, фельдшера станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, звільнено з займаної посади з 9 серпня 2014 року за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України. Підстава: заява ОСОБА_2 (а.с. 6). З наказом про звільнення позивач ознайомлений під підпис.

Суд першої інстанції зазначив, що акт від 12 вересня 2014 року про виявлення описки свідчить про те, що 9 вересня 2014 року під час складання наказу №49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_2.» була допущена описка в написані дати наказу та дати звільнення працівника. Запис «9 серпня 2014 року» вважати неправильним, згідно з заявою працівника датою звільнення працівника є 9 вересня 2014 року (а.с. 7).

Суд першої інстанції зазначив, що у зв'язку з виявленням вказаної вище описки в наказі №49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_2.» та на підставі акту про виправлення описки головним лікарем Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги 12 вересня 2014 року було видано наказ такого змісту: пункт 1 Наказу видати в такій редакції: ОСОБА_2, фельдшера станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, звільнити з займаної посади з 9 вересня 2014 року за власним бажанням, ст. 38 КЗпПУкраїни. Підстава: заява ОСОБА_2 (а.с. 8). Табель обліку робочого часу за вересень 2014 року свідчить про те, що ОСОБА_2 звільнений 9 вересня 2014 року (а.с. 5).

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до повідомлення військового комісара Знам'ясько - Олександрівського об'єднаного військового комісаріату, ОСОБА_2 6 вересня 2014 року на виконання Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607/2014 «Про часткову мобілізацію» призваний для проходження військової служби до в/ч пп 4750 у порядку мобілізації на особливий період (а.с. 9).

Суд першої інстанції зазначив, що з відповіді Знам'янської СЕ(Ш0МД) наданої на запит адвоката вбачається, що позивач надав тільки заяву про звільнення за власним бажанням, документів про мобілізацію його в збройні сили України не надавав (а.с. 10).

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до витягу з наказу керівника сектору «С» від 1 жовтня 2014 року №56 місто Дебальцеве, військовослужбовець 34 батальйону територіальної оборони (військова частина В5509, міста Кіровограда) - рядовий ОСОБА_2, фельдшер медичного пункту на підставі рапорту командира військової частини - польова пошта В5509, 14 вересня 2014 року прибув до складу сил та засобів сектору «С», які залучаються та беруть участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань (а.с. 22).

Суд першої інстанції встановив, що Знам'янсько - Олександрійським ОМВС на ім'я ОСОБА_2 2007 року видано посвідчення №551216 про відстрочку від призову за мобілізацією та у воєнний час до Збройних Сил України (а.с. 23).

Суд першої інстанції зазначив, що до матеріалів справи долучена повістка про виклик ОСОБА_2 до Знам'янського -Олександрівського ОМВК на 8 вересня 2014 року, з відміткою про явку (а.с. 24).

Суд першої інстанції встановив , що відповідно до листа військового комісара Знам'янсько - Олександрівського ОМВК від 29 вересня 2014 року, 2 вересня 2014 року до Знам'янсько - Олександрійського ОМВК надійшла телефонограма Кіровоградського ОВК №881, зі змісту якої вбачається, що громадянин ОСОБА_2 звертався до Урядової гарячої лінії з заявою щодо його призову на військову службу, як добровольця. Наступного дня його було по мобільному телефону викликано до військкомату для проходження медичної комісії. При цьому було встановлено, що посада на якій він працював, перебуває на спеціальному обліку, а тому він не може бути призваний на військову службу у порядку мобілізації. 6 вересня 2014 року військовим комісаром Знам'янського ОМВК проведено бесіду з ОСОБА_2, під час якої йому роз'яснено, що для того, щоб він був призваний на військову службу у порядку мобілізації, він має бути переміщений на іншу посаду, яка не передбачає бронювання, або має бути звільнений з займаної посади. Того ж дня, громадянин ОСОБА_2 приніс витяг з наказу про звільнення з роботи за власним бажанням, що і слугувало підставою для призову останнього на виконання Указу Президента України від 21 липня 2014 року «607/2014 «Про часткову мобілізацію», для проходження військової служби до в/ч пп В4750 у порядку мобілізації на особливий період (а.с. 26 ).

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.92 року працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП).

Суд першої інстанції встановив, що позивач після подання заяви про звільнення 09.09.2014 року, скориставшись своїм правом відізвав 15.09.2014 цю заяву, шляхом звернення представника позивача із заявою до головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги Бонк В.Є.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на роботі, оскільки відкликав свою заяву про звільнення з роботи за власним бажанням до припинення трудових правовідносин, маючи на це право.Позовні вимоги про поновлення на роботі позивача підлягають задоволенню з дня його звільнення - 09.09.2014 року.

Суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням довідки відповідача, розміру заробітної плати позивача, одноденного його заробітку, строку вимушеного прогулу, вимог ст. 235 КЗПП України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 33051,32 гривні за час вимушеного прогулу, так як розрахунок заборгованості здійснений представником позивача відповідає довідці про заробітну плату яка знаходиться в матеріалах справи (а.с. 12).

Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитись в повному обсязі неможливо.

Відповідно до ст. ст. 10, 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених вимог та на підставі наданих доказів.

Відповідно до статті 213 ЦПК України обґрунтованим є рішення , ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин , на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 215 ЦПК України в рішенні суду повинно бути зазначено на підставі яких доказів та з яких мотивів суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів якими обґрунтовувались вимоги чи заперечення.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам права.

Відповідно до статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутись до суду за захистом своїх порушених , невизнаних або оспорюваних , свобод чи інтересів. У випадках встановлених законом, до суду можуть звертатись органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси.

З матеріалів справи вбачається, що предметом судового розгляду є поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на роботі, оскільки відкликав свою заяву про звільнення з роботи за власним бажанням до припинення трудових правовідносин, маючи на це право.

Колегія суддів, приймаючи до уваги встановлені обставини , дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи не встановив дійсні обставини по справі, не дав належної оцінки доказам наданих сторонами по справі, не визнчився з предметом судового спору і як наслідок ухвалив рішення, яке не ґрунтується на доказах та нормах матеріального права які регулюють спірні правовідносини.

Суд першої інстанції не звернув увагу , що позивач звертаючись з позовними вимогами обґрунтовує свої вимоги тим, що відповідачем порушені права позивач в частині його звільнення за власним бажанням відповідно до статті 38КЗпП України, оскільки позивач відкликав свою заяву про звільнення. Крім того позивач зазначає, що підставою для його поновлення на роботі є порушення відповідачем трудового законодавства в частині його звільнення, як особи, яка призвана на військову службу під час мобілізації.

Зазначені в позові підстави для поновлення на роботі мають різну правову природу і регулюються різними нормами матеріального права (статтею 38 КЗпП України та пунктом 3 частини 1 статті 36 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції не визначився з доводами позивача в частині позовних вимог де зазначалось , що відповідач допустив порушення трудового законодавства при звільнені позивача у зв'язку з призовом на військову службу під час мобілізації.

Однак зазначені обставини позивачем не оскаржуються.

В частині порушення відповідачем норм матеріального права при звільнені позивача по справі відповідно до статті 38 КЗпП України, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на доказах та нормах матеріального права .

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що 9 вересня 2014 року ОСОБА_2 на ім'я головного лікаря Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги подана заява про звільнення його за власним бажанням з 9 вересня 2014 року. Встановлені обставини позивач не спростовує.

Наказом №49/1 від 9 серпня 2014 року, ОСОБА_2, фельдшера станції екстреної (швидкої) медичної допомоги, звільнено з займаної посади з 9 серпня 2014 року за власним бажанням( ст. 38 КЗпП України).

12.09.2014 року складено акт , яким встановлено , що при виготовлені наказу №49/1 була допущена описка в частині зазначення дати звільнення, помилково вказано дату звільнення «09 серпня» , а потрібно було зазначити «09 вересня».

12.09.2014 року наказом №49-1/1 було внесено зміни в пункт 1, наказу №49-1 , відповідно до якого ОСОБА_2 , фельдшер станції екстреної (швидкої медичної допомоги, звільнений з займаної посади з 09 вересня 2014 року за власним бажанням(стаття38 КЗпП України).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що 9 вересня 2014 року під час складання наказу №49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_2.» була допущена описка в написані дати наказу та дати звільнення працівника. Запис «9 серпня 2014 року» вважати неправильним, згідно з заявою працівника датою звільнення працівника є 9 вересня 2014 року. Позовні вимоги про поновлення на роботі позивача підлягають задоволенню з дня його звільнення - 09.09.2014 року.

Колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції, що датою звільнення ОСОБА_2 необхідно вважати - 09.09.2014 року.

Зазначений висновок суду першої інстанції позивачем не оскаржується.

З матеріалів справи вбачається, що 15.09.2014 року на ім'я головного лікаря Знам'янської міської станції екстреної швидкої медичної допомоги надійшов адвокатський запит від адвоката Перемот О.Г. в якому зазначається, що у зв'язку зі зверненням громадянина ОСОБА_2 за представництвом його інтересів , реалізовуючи надані повноваження, керуючись статтею 38 КЗпП України, на підставі статті 19,24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» просить вважати недійсною та такою, що не відповідає справжнім намірам працівника фельдшера Знам'янської міської станції екстреної швидкої медичної допомоги ОСОБА_2 заяву від 09.09.2014 року про звільнення його з роботи за власним бажанням. Безстроковий трудовий договір з ОСОБА_2 просила вважати дійсним та забезпечити дотримання гарантій , передбачених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що позивач уповноважив адвоката Перемот О.Г. від його імені подати заяву про відкликання заяви від 09.09.2014 року про його звільнення. Крім того,адвокатський запит направлений на адресу Знам'янської міської станції екстреної швидкої медичної допомоги 15.09.2014 року не може вважатись, в правовому контексті Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заявою про відкликання заяви ОСОБА_2 від 09.09.2014 року про звільнення його за власним бажанням.

Доводи позивача викладені в апеляційній скарзі , що ним було відкликано заяву про звільнення з роботи за власним бажанням до припинення трудових правовідносин, не ґрунтуються на доказах.

З матеріалів справи також вбачається, що позивач в добровільному порядку звертався до Урядової гарячої лінії з заявою щодо його призову на військову службу, як добровольця. Наступного дня його було по мобільному телефону викликано до військкомату для проходження медичної комісії. При цьому було встановлено, що посада на якій він працював, перебуває на спеціальному обліку, а тому він не може бути призваний на військову службу у порядку мобілізації. Військовим комісаром Знам'янського ОМВК проведено бесіду з ОСОБА_2, під час якої йому роз'яснено, що для того, щоб він був призваний на військову службу у порядку мобілізації, він має бути переміщений на іншу посаду, яка не передбачає бронювання, або має бути звільнений з займаної посади.( а.с. 26). Встановлені обставини позивачем не спростовані.

Встановлені обставини свідчать про те, що позивач не міг бути призваний на військову службу ні як доброволець, ні відповідно до Закону оскільки мав відстрочку від призову за мобілізацією та у воєнний час до Збройних Сил України , що підтверджується посвідченням №551216 видане Знам'янсько - Олександрійським ОМВС на ім'я ОСОБА_2 2007 році (а.с. 23), що йому і було роз'яснено військовим комісаром.

Аналізуючи встановлені обставини можливо зробити висновок , що відповідач не маючи можливості бути призваний на військову службу у зв'язку з відстрочкою від призову за мобілізацією та у воєнний час до Збройних Сил України добровільно подав заяву про його звільнення за власним бажанням відповідно до статті 38 КЗпП України з 09.09.2014 року. Сторони погодили дату звільнення , яка визначена сторонами , як 09 вересня 2014 року, відповідно роботодавцю не було ніякої необхідності дотримуватись двох тижнів визначених в статті 38 КЗпП України.

Докази того , що зазначена заява про звільнення написана позивачем під примусом, або під тиском в матеріалах справи відсутні.

Крім того вбачається, що позивач при звільнені не надавав відповідачу належних документів, які б підтвердили, що ОСОБА_2 призивається на військову службу , тому у відповідача були відсутні правові підстави звільняти позивача відповідно до пункту 3 частин 1 статті 36 КЗпП України.

Позовні вимоги в частині поновлення на роботі з 09.08.2014 року є необґрунтованими оскільки позивачем не доведено, що він був звільнений з роботи саме -09.08.2014 року. Судом першої інстанції встановлено , що в наказі наказу №49/1 «Про звільнення з посади фельдшера ОСОБА_2.» була допущена описка в написані дати наказу та дати звільнення працівника, з чим погодилась і колегія судів апеляційної інстанції. Встановлені обставини підтверджуються матеріалами справи , зокрема заявою про звільнення, табелем робочого часу .

В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, доводи позивача є необґрунтованими оскільки матеріалами справи підтверджено , що звільнення позивача відбулось відповідно до діючого законодавства .

Приймаючи до уваги встановлені обставини колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що відповідно до п. 4 ст. 309 ЦК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у зв'язку з їх необґрунтованістю.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги задовольнити.

Рішення Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.08.2015 року скасувати. Ухвалити нове рішення.

У задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Знам'янської станції екстреної (швидкої) медичної допомоги про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Судові витрати віднести за рахунок сторін.

Рішення суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: