Рішення

від 21.12.2015 по справі 924/1758/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2015 р.Справа № 924/1758/15

Господарський суд Хмельницької області у складі: суддя Музика М.В. при секретарі судового засідання Виноградову Б.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом приватного малого підприємства "Кристал", м. Хмельницький

до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Хмельницької обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" м. Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Хмельницький

про визнання виконавчого напису №1844 від 28.09.2009 року таким, що не підлягає виконанню,

Представники сторін:

позивача: ОСОБА_2 - згідно довіреності від 05.10.2015 року

ОСОБА_3 - згідно довіреності від 05.10.2015 року

ОСОБА_4 - керівник

відповідача: ОСОБА_5 - згідно довіреності №02-36/3242 від 05.11.2014 року

третьої особи: не з'явився

В судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення

ВСТАНОВИВ:

ухвалою господарського суду Хмельницької області від 03.11.2015 року порушено провадження у справі за позовом приватного малого підприємства "Кристал", м. Хмельницький до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Хмельницької обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" м. Хмельницький про визнання виконавчого напису №1844 від 28.09.2009 року таким, що не підлягає виконанню, та залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Повноважні представники позивача в судових засіданнях позов підтримали, вважають його підтвердженим наявними в матеріалах справи доказами. Зазначають, що відповідачем та приватним нотаріусом під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису порушено вимоги ст.ст. 22, 35 Закону України "Про іпотеку", ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 284 -287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Представник відповідача під час судових розглядів справи та у наданих суду запереченнях №08.206-297/85-4633 від 19.11.2015 року просить суд відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування заперечень наголосив на положеннях ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, Постанові Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, якою затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Третя особа - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, не з'явився на судовий розгляд справи, повноважного представника не направив, у надісланому на адресу суду листі №342/01-16 від 04.12.2015 року вказав, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог статті 87 Закону України „Про нотаріатВ» , п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172 та розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, та із залученням усіх документів, що передбачені цими нормативно-правовими актами. Наголосив на пропуску позовної давності ПМП „КристалВ» для звернення до суду із даним позовом. Про судове засідання 21.12.2015 року повідомлений належним чином, що підтверджується судовою повісткою від 08.12.2015 року.

Розглядом матеріалів справи судом встановлено.

18.12.2007 року акціонерний комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" (Кредитор) та приватне мале підприємство "Кристал" (Позичальник) уклали генеральний договір про здійснення кредитування №880/408-ГД22 (далі - кредитний договір), згідно якого кредитор зобов'язується надавати позичальнику грошові кошти у гривнях (кредит), в межах кредитного ліміту 1 800 000, 00 грн., на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, а позичальник зобов'язується повернути кредит у строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, а також сплатити проценти у розмірі, що визначатиметься у додаткових угодах до цього договору, а також сплачувати комісії у строки та у порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться у додаткових угодах до договору, та є його невід'ємною частиною (п.1. кредитного договору).

Кредитування за цим договором здійснюється протягом періоду з 18.12.2007 року по 05.12.2017 року (п.2. кредитного договору).

У п. 5 кредитного договору сторони погодили, що в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає:

договір іпотеки, предметом якого є: адміністративно-побутовий комплекс, загальною площею 2105,2 кв.м., що належить юридичній особі ПМП "Кристал", та знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Курчатова, буд. 118, загальною заставною вартістю 2774759,00 грн.

У Генеральному договорі №880/408-ГД 22 від 18.12.2007 року сторонами також погоджено загальні умови кредитування, зокрема, мету, суму і строк кредиту (стаття 1 кредитного договору), умови і порядок надання та погашення кредиту, нарахування та сплати процентів та комісій (стаття 2 кредитного договору), права та обов'язки сторін (стаття 3 кредитного договору), відповідальність сторін (стаття 4 кредитного договору), звільнення від відповідальності (стаття 5 кредитного договору), врегулювання спорів (стаття 6 кредитного договору).

Генеральний договір №880/408-ГД 22 від 18.12.2007 року підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками.

21.05.2008 року сторони досягли згоди щодо внесення змін до п.п.1, 6 Генерального договору про здійснення кредитування №880/408-ГД 22, та виклали п.1 та п.6 в наступних редакціях відповідно: "кредитор зобов'язується надавати позичальнику грошові кошти в гривнях в межах кредитного ліміту 2300000,00 грн.", "в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає: договір іпотеки, предметом якого є: адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 2105,2 кв.м., що належить юридичній особі МПМ "Кристал", та знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Курчатова, буд. 118, загальною заставною вартістю 3072420,00 грн.".

До кредитного договору акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" та приватне мале підприємство "Кристал" уклали додаткові договори у вигляді відновлювальної кредитної лінії №880/409-302 ВКЛ 46 від 18.12.2007 року, №880/165-НКЛ 18 від 21.05.2008 року із додатковою угодою від 21.07.2008 року, №880/409-302 ВКЛ 46 від 19.12.2007 року та №880/410-302 НКЛ 47 від 20.12.2007 року.

Так, вказаними додатковими договорами кредитор та позичальник погодили надання грошових коштів на умовах кредиту, а також передбачили, що в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає: договір іпотеки, предметом якого є: адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 2105,2 кв.м., що належить юридичній особі МПМ "Кристал", та знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Курчатова, буд. 118 (п. 1.4. додаткових договорів), та обумовили право кредитора у разі неповернення позичальником кредиту або його частин в строки, зазначені договором, несплати процентів, комісій, неустойки (пені, штрафу) в строки, що передбачені цим договором, звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за цим договором (п.3.2.6. додаткових договорів).

Додатковий договір до Генерального договору від 21.05.2008 року та додаткові договори у вигляді невідновлювальних кредитних ліній підписані сторонами та скріплені їхніми печатками.

18 грудня 2007 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку „УкрсоцбанкВ» (Іпотекодержатель) та приватним малим підприємством „КристалВ» (Іпотекодавець) укладено іпотечний договір (далі - іпотечний договір), згідно п. 1.1. якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов'язань за генеральним договором про здійснення кредитування №880/408-ГД 22 від 17.12.2007 року та іншими додатковими договорами до нього, які є його невід'ємною частиною, укладеними між іпотекодержателем та іпотекодавцем, наступне нерухоме майно: - приміщення адміністративно-побутового цеху, що в місті Хмельницькому по вул. Курчатова, 118, загальною площею 2105,2 кв.м., що належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу (бланк ВЕА №335912), посвідченого 31.07.2006 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрованого в реєстрі за номером 5823, в Державному реєстрі правочинів за номером 1472445, згідно витягу з Державного реєстру правочинів №2700807 від 31.07.2006 року, право власності на яке зареєстроване Хмельницьким БТІ 14.08.2006 року в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним номером 15532864, згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №11530277 від 14.08.2006 року (надалі - предмет іпотеки).

Заставна вартість предмета іпотеки за згодою сторін становить 2774759,00 грн. (п.1.2. іпотечного договору).

Вартість предмету іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Хмельницьким БТІ №16914258 від 04.12.2007 року становить 627830,00 грн. (п. 1.3 іпотечного договору).

Зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання:

повернення грошових коштів у гривнях в межах загального ліміту 1 800 000,00 грн. в строки та на умовах, визначених договором, яким обумовлено основне зобов'язання, та з кінцевим терміном повернення заборгованості до 05.12.2017 року в строки та на умовах, визначених договором, яким обумовлено основне зобов'язання, а також довгострокового погашення у випадках, передбачених договором, яким обумовлено основне зобов'язання (п.п. 1.4.1 іпотечного договору);

сплата процентів за користування кредитом у розмірі 14,5 процентів річних та комісій у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлено основне зобов'язання (п.1.4.2. іпотечного договору);

сплата можливої неустойки (пені, штрафу) в розмірі, в строки та в порядку, що визначені договорами, якими обумовлено основне зобов'язання (п.1.4.3. іпотечного договору);

відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за основним зобов'язанням, та збитків, завданих порушенням основного зобов'язання (п. 1.4.4. іпотечного договору).

Іпотекодержатель, зокрема, має право, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п.2.4.3. іпотечного договору); у разі невиконання іпотекодавцем хоча б одного із своїх обов'язків, встановлених згідно з п.п.2.1.1. - 2.1.10. цього договору, вимагати дострокового виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, а у разі його невиконання - задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п.2.4.4. іпотечного договору); у разі виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки реалізувати його відповідно до приписів чинного законодавства України, зокрема, Законів України „Про іпотекуВ» , „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікатиВ» тощо (п.2.4.7. іпотечного договору).

У разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п.4.1. іпотечного договору).

Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса (п.5.2. іпотечного договору).

Згідно п.4.8. іпотечного договору, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до припинення зобов'язання. Дія цього договору також припиняється з інших підстав, передбачених чинним законодавством, зокрема, Законом України „Про іпотекуВ» .

Іпотечний договір підписаний сторонами, скріплений їхніми печатками та посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстровано за №12045.

У додатковому договорі до Іпотечного договору, посвідченому приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 18.12.2007 року, зареєстрованого в реєстрі за №12045 від 21.05.2008 року, сторонами погоджено внесення змін до пунктів 1.2., 1.4.1., 1.4.2. Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу, ОСОБА_6 18.12.2007 року, зареєстрованого в реєстрі за №12045, та викладено їх в наступній редакції: "1.2. Заставна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 3072420,00 грн."; "1.4.1. повернення грошових коштів у гривнях в межах загального ліміту 2300000,00 грн. в строки та на умовах, визначених договором, яким обумовлено основне зобов'язання, та з кінцевим терміном повернення заборгованості до 05.12.2017 року в строки та на умовах, визначених договором, яким обумовлено основне зобов'язання, а також дострокового повернення у випадках, передбачених договором, яким обумовлено основне зобов'язання."

Сторони додатковим договором від 06.11.2008 року до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 18.12.2007 року, зареєстрованого в реєстрі за №12045, внесли зміни до п. 1.4.2. Іпотечного договору, зокрема, змінили порядок сплати процентів за користування кредитними коштами.

Додаткові договори до Іпотечного договору підписані сторонами, скріплені їхніми печатками та посвідчені приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_7

Хмельницька обласна філія АКБ "Укрсоцбанк" надіслала приватному малому підприємству "Кристал" на адресу: АДРЕСА_1, лист-вимогу №17-29/96-880-46, у якій вимагає дострокового припинення строку користування кредитом за договорами №№880/407-302 НКЛ 46 від 18.12.2007 року, 880/165-НКЛ 18 від 22.05.2008 року, 880/409-302 ВКЛ 46 від 19.12.2007 року та 880/410-302 НКЛ 47 20.12.2007 року. Окрім того, повідомляє, що у випадку невиконання вказаної вимоги ПМП "Кристал" банком буде здійснюватись договірне списання коштів з рахунків відповідача, а у випадку відсутності коштів - сума заборгованості буде перенесена на рахунки обліку простроченої заборгованості та розпочата претензійно-позовна робота щодо стягнення заборгованості.

Згідно поштового повідомлення про вручення рекомендованого відправлення, вказана вимога отримана 22.05.2009 року ПМП "Кристал" за адресою: АДРЕСА_1.

Як вбачається із розрахунку вимоги банку у зв'язку із неповерненням ПМП "Кристал" заборгованості за кредитними договорами №880/165-НКЛ 18 від 22.05.2008 року, №880/407-302 НКЛ 46 від 17.12.2007 року, №880/410-302 НКЛ 47 від 20.12.2007 року та №880/409-302 ВКЛ 46 від 19.12.2007 року, заборгованість відповідача за вказаними договорами станом на 23.09.2009 року складає 566862,29 грн., 1018794,30 грн., 227962,18 грн. та 833821,35 грн. відповідно.

АКБ "Укрсоцбанк" звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою від 23.09.2009 року про вчинення виконавчого напису, у якій просить вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі від 18.12.2007 року, який посвідчений 18.12.2007 року ОСОБА_6 - приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за №12045, додатковому договорі від 21.05.2008 року до іпотечного договору, який посвідчений 21.05.2008 року ОСОБА_7 - приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за №2902 та додатковому договорі від 06.11.2008 року до іпотечного договору, який посвідчений 06.11.2008 року ОСОБА_7 - приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за №5636; за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеної іпотеки задовольнити вимоги банку в загальній сумі - 2647440,12 грн.

28.09.2009 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: приміщення адміністративно-побутового корпусу, загальною площею 2105,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Курчатова, буд. 118, яке зареєстроване 14.08.2006 року Хмельницьким БТІ в реєстрі прав власності на нерухоме майно за №15532864, заставною вартістю 2774759,00 грн., та належить на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 за р. №5823, юридичній особі - приватному малому підприємству "Кристал".

Зазначене нерухоме майно, як вказано у виконавчому написі, передано ПМП "Кристал" в іпотеку акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" на підставі іпотечного договору, посвідченого 18.12.2007 року ОСОБА_6, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу за р. №12045, додаткового договору до іпотечного договору, посвідченого 21.05.2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_7 за р. №2902 та додаткового договору до іпотечного договору, посвідченого 06.11.2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_7 за р. №5636, строк платежу за яким настав 23.06.2009 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" по поверненню заборгованості в загальній сумі 2649940,12 грн., в тому числі: заборгованість за кредитами - 2191018,27 грн.; заборгованість за відсотками - 244546,60 грн.; комісія - 36671,17 грн.; інфляційні втрати - 175204,08 грн.; плата за вчинення виконавчого напису - 2500,00 грн.

Вказаний виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №1844.

Проте, не погоджуючись із правомірністю дій відповідача та нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 по вчиненню виконавчого напису №1844 від 28.09.2009 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, судом враховується наступне.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Так, положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно положень частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Як роз'яснено у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 року "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Згідно з абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" (далі - Закон) іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (стаття 33 Закону).

У пункті 4.5 іпотечного договору від 18.12.2007 року сторони обумовили, що іпотекодержатель за своїм вибором може звернути стягнення на предмет іпотеки, в тому числі, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи неналежне виконання позивачем основного зобов'язання по сплаті передбачених кредитними договорами платежів, АКБ "Укрсоцбанк" звернувся із заявою до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 про вчинення виконавчого напису на підставі іпотечного договору від 18.12.2007 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як зазначалося вище, згідно з абз. 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10, спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.

Тобто, в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не вправі перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його дій при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Таким чином, до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства. (Аналогічна позиція викладена в Постановах Вищого господарського суду України від 19.02.2014 року у справі №915/1255/13 та від 11.03.2014 року у справі 5011-5/14359-2012).

З огляду на наведене, судом не може вважатися підставним посилання позивача на неправомірні дії приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 по вчиненню оскаржуваного виконавчого напису, оскільки дослідження таких обставин не може здійснювати господарським судом.

В той же час суд зазначає наступне.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 4.4.2. Постанови "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів" №1 від 24.11.2014 року роз'яснив, що суди, вирішуючи спори про звернення стягнення на предмет іпотеки, мають враховувати приписи статті 35 Закону України "Про іпотеку", якими передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

Невиконання зазначеної передумови є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 4.4.4. Постанови Пленуму ВГС України №1 від 24.11.2014 року).

Судом встановлено, що матеріали справи не містять повідомлення ПМП "Кристал" про звернення ПАТ "Укрсоцбанк" стягнення на предмет іпотеки. Наявний лист-вимога №17-29/96-880-46 від 27.04.2009 року не може вважатися належним в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку" повідомленням, оскільки не стосується саме звернення стягнення на предмет іпотеки та надісланий не на офіційну адресу ПМП "Кристал", яка вміщена у відомостях Єдиного державного реєстру ЮО та ФОП.

На підставі зазначеного вище, враховуючи невиконання відповідачем - ПАТ "Укрсоцбанк" вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку" та неповідомлення позивача про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, що унеможливлює вчинення відповідних дій, суд приходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підтвердженим належними доказами, тому підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 13, 33, 34, 43, 49, 82, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Визнати таким, що не відповідає виконанню, виконавчий напис №1844 від 28.09.2009 року, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (м. Київ, вул. Ковпака, 29, код 00039019) в особі Хмельницького відділення ПАТ "Укрсоцбанк" (м. Хмельницький, вул. Соборна, 34) на користь приватного малого підприємства "Кристал" (м. Хмельницький, вул. Курчатова, 118, код 14150418) 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять грн. 00 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 22.12.2015 року

Суддя М.В. Музика

Віддрук. у 2 прим.: 1- до справи; 2- третій особі - приватному нотаріусу ОСОБА_1 (29000, АДРЕСА_2) - рек. з пов. про вручення