Ухвала

від 21.01.2016 по справі 1/760/30/15

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

---

Справа № 11/796/ 65/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія КК: ч. 5 ст. 191 Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підсудного - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали за апеляцією прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14.09.2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, уродженця м. Костопіль, Рівненської області, громадянин України, освіта вища, працюючого директором ПП « Промгаз», одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 виправданий за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду директора приватного підприємства «Промгаз» в період з 12.02.07р. до 17.10.07р. під виглядом відшкодування податку на додану вартість, вчинив замах на заволодіння коштами державного бюджету в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службове підроблення.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 обіймав посаду директора приватного підприємства "Промгаз" (далі ПП "Промгаз" та з 10.02.07р. по теперішній час обіймає посаду директора ПП "Промгаз", зареєстрованого 14.04.98р. Солом`янською районною державною адміністрацією м. Києва за юридичною адресою: м.Київ, бульвар Лепсе, 4 (код ЄДРПОУ 25592970). ПП "Промгаз" взято на податковий облік 22.09.98р. в ДПІ у Солом'янському районі м. Києва за № 1604.

На посаду директора ПП "Промгаз" ОСОБА_7 призначений 12.02.07р. згідно рішення № 5 власника ПП "Промгаз", звільнений на підставі рішення № 3 від 17.10.07р. і знову призначений згідно рішення власника ПП "Промгаз" № 1 від 10.12.07р.

Разом з тим, органом досудового слідства достовірно встановлено, що в період часу з 18.10.08р. по 09.12.07р., ОСОБА_7 також виконував обов'язки директора ПП`Промгаз», а його звільнення з цієї посади було документально оформлено для уникнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинені в цей період злочини.

Службові обов'язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 4 Статуту підприємства (в редакції від 21.02.07р.). відповідно до якого, управління поточною діяльністю підприємства здійснюється виконавчим органом - директором. На посаду директора можуть призначатись будь які особи, у тому числі і засновник. Директор вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять до компетенції засновника. Директор без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси, відкриває в банках розрахункові та інші рахунки, укладає угоди, видає накази та розпорядження, видає доручення розпоряджається майном підприємства.

Службові обов`язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 5 Статуту підприємства (в редакції від 13.12.2007року), відповідно до якого директор підприємства вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять виключно до компетенції засновника. Директор підзвітний засновнику та організовує виконання його рішень. Директор має право без доручень здійснювати дії від імені підприємства. Директор затверджує підписами всі документи фінансового, матеріального, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов'язання, звіти та баланси.

Таким чином, в період з 12.02.07р. по теперішній час ОСОБА_7 постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки директора ПП "Промгаз", тобто є службовою особою вказаного підприємства.

Як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності України, в силу покладених та виконуваних організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, відповідно до чинних законодавчих актів України, на ОСОБА_7 покладено виконання наступних обов`язків, а саме:

1) Відповідно до ст.ст. 8 та 9 Закону України № 996-XIV від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»:

- організація бухгалтерського обліку на підприємстві;

- забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років;

- створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами, працівниками причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

- відображення в облікових регістрах господарських операцій в тому звітному періоді, в якому вони були здійсненні;

- відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та не достовірність відображених у них даних.

2) Відповідно до ст.ст. 9,11 Закону України № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року "Про систему оподаткування" із змінами та доповненнями:

- ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і забезпечення її зберігання у терміни, встановлені законами;

- подання до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів декларацій бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів;

- сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законами терміни.

3) Відповідно до ст.ст. 7,10 Закону України № 168/97-ВР від 03.04.1997 року "Про податок на додану вартість", ОСОБА_7 повинен у строки, передбачені для сплати податку, надати податковому органу за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло у цьому періоді податкове зобов'язання , чи ні. При цьому, службові особи платника податку несуть відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України.

Однак ОСОБА_7 усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , мешканцем м. Житомира, працівником Житомирської філії КБ "Західінкомбанк" (який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ), вирішив використати заздалегідь розроблений план прикриття спільної злочинної діяльності під виглядом відшкодування податку на додану вартість, вчинив замах на заволодіння коштами державного бюджету в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службове підроблення.

Суть злочинного плану, спільно виробленого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 складав три етапи. По-перше необхідно було оформити підроблену угоду про начебто наявний намір ПП "Промгаз" придбати у ТОВ "Магнолія" товар-модифікатор. Другий етап злочинного плану полягав у необхідності забезпечення зовнішньої видимості того, що ПП "Промгаз" здійснило оплату безготівковими коштами за придбаний товар через банківську установу. Третій етап злочинного плану передбачав необхідність відображення в бухгалтерському та податковому обліку ПП "Промгаз" начебто здійсненних операцій з придбання товару-модифікатору, оплати за нього та складання звітних документів, що є підставою для відшкодування з державного бюджету надмірно сплаченого податку на додану вартість.

На першому етапі реалізації спільного злочинного плану перед учасниками злочинної групи постала необхідність документального оформлення придбання певного виду товару.

З метою реалізації спільного злочинного плану, 03.07.07р. директор ПП "Промгаз" ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4 підписав складений при невстановлених слідством обставинах завідомо неправдивий документ-договір купівлі-продажу № 03/07-08 ПП "Промгаз" та ТОВ "Магнолія", за умовами якого ПП "Промгаз" начебто придбало у ТОВ "Магнолія" товар - модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-32627239-001:2005 у кількості 10000 кг на загальну суму 26 000 000 грн, в тому числі ПДВ 4333333 грн.

При цьому, вказаний вище договір та первинні бухгалтерські документи, виконуючи вказівки ОСОБА_9 , підписав і директор ТОВ "Магноля" ОСОБА_10 .

Таким чином, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , створив документальну видимість начебто здійсненої господарської операції по придбанню ПП "Промгаз" у ТОВ "Магнолія" товару - модифікатор ультра дисперсний класу NLMдля обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-32627239-001:2005 у кількості 10 000 кг, на суму 26000000 грн, в т.ч. ПДВ-4333333грн.

Достовірно усвідомлюючи те, що відповідно до п.п.7.7.2. п.7.7. ст..7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 166/97 від 03.04.97р., відшкодуванню із державного бюджету підлягає тільки та частина ПДВ, яка фактично сплачена покупцем в адресу продавця грошовими коштами, у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла необхідність створити документальну видимість того, що ПП "Промгаз" начебто оплатило безготівковими коштами ТОВ "Магнолія" вартість "придбаного" товару. Для цього, зазначеними особами було реалізовано другий етап спільного злочинного плану.

Так, 31.08.07р., перебуваючи на території м. Києва, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_7 склав та підписав наказ № 23, щодо необхідності оформлення кредиту в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" на суму 26 000 000 грн терміном на три дні.

З цією метою, 31.08.07р., перебуваючи в приміщенні Житомирської філії КБ "Західінкомбанк" за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, 9, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_7 оформив заявку на кредит в розмірі 26 000 000 грн та уклав кредитний договір № 310807/2062-194 із Житомирською філією КБ "Західінкомбанк". Відповідно до даного договору поручителем у розрахунку ПП "Промгаз" з Житомирською філією КБ "Західінкомбанк" виступило ПП "Сіті" в особі директора ОСОБА_11 .

На виконання умов вказаного кредитного договору, на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" 31.08.07р. платіжним дорученням № 531 банківською установою перераховано кошти в сумі 26 000 000 грн, які ОСОБА_7 одразу ж переказав на розрахунковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в цій же банківській установі.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, в цей же день, тобто 31.08.07, здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 26 000 000 грн з розрахункового рахунку ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнолія" № НОМЕР_3 , який також відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк". Перерахування коштів в сумі 26 000 000грн, в т.ч. ПДВ - 4333333 грн, було здійснено платіжним дорученням №2, із призначенням платежу: оплата за ТМЦ, згідно договору № 03/07-07 від 03.07.07.

Відповідно до розподілу ролей при реалізації спільного злочинного плану, на ОСОБА_9 було покладено обов`язок підшукати мешканців м. Житомира, схилити їх за грошову винагороду до вчинення дій по реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), формально прийняти на себе права та обов`язки засновника та директора.

До участі у вчиненні вказаного злочину ОСОБА_9 залучив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження). При цьому, ОСОБА_9 досяг із ними згоди щодо залишення за собою контролю над господарською діяльністю підприємств ТОВ "Грандекс Агро", ПП "Сіті", ТОВ "Візіон плюс", ТОВ "Магнолія", ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" та рухом грошових коштів по розрахункових рахунках, при цьому, рахунки всіх підприємств відкрито в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк".

Таким чином, ОСОБА_9 не будучи службовою особою та засновником ТОВ "Грандекс Агро"», ПП "Сіті", ТОВ "Візіон Плюс", ТОВ "Магнолія" та ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація", здійснював фактичне керівництво діяльністю підприємств, в ході якого з метою прикриття спільного злочинного плану, всі кошти, які надходили на розрахункові рахунки підприємств, переказував на власний розсуд.

Так, в період часу з 31.08.07 по 03.09.07, ОСОБА_9 , який діяв від імені ТОВ "Магнолія", отримані від ПП "Промгаз" безготівкові кошти в сумі 26 000 000 грн, перерахував на розрахункові рахунки наступних підприємств, а саме:

- згідно платіжного доручення № 4 від 31.08.07 в сумі 2135000грн на розрахунковий рахунок ТОВ "Візіон плюс" № НОМЕР_4 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 7 від 31.08.07 в сумі 7660000грн на розрахунковий рахунок ТОВ`Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" № НОМЕР_5 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу :оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного дорученя № 7 від 31.08.07 в сумі 14807000грн. на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 в сумі 5200 000 грн на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.

Крім того, 03.09.2007, ОСОБА_9 , який діяв від імені ТОВ "Візіон плюс", здійснив перерахування грошових коштів отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_4 в сумі 2000 000грн на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Захід інкомбанк".

В той самий день, тобто, 03.07.07 ОСОБА_9 , який діяв від імені ТОВ "Грандекс Агро", здійснив перерахування грошових коштів, отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 в сумі 3 000 000 грн, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк".

В подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, отримані грошові кошти в період часу з 31.08.2007 по 03.09.2007 на розрахунковий рахунок ПП "Сіті"» № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк", здійснив їх перерахування на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , в цій же банківській установі, а саме:

- згідно платіжного доручення № 8 від 31.08.07 грошові кошти в сумі 13700000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору поруки від 31.08.07;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 грошові кошти в сумі 12300000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору - поруки від 31.08.07.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виконали умови п.п. 3.2.2. кредитного договору № 310807/2062194 та повністю погасили суму основного боргу.

В результаті проведеного аналізу руху грошових коштів за період часу з 31.08.07 по 03.09.07, встановлено, що грошові кошти в розмірі 26000000 грн пройшли по колу між рахунками підприємств, відкритими в ЖФ КБ "Західінкомбанк», а саме: № НОМЕР_1 ПП "Промгаз" -№ НОМЕР_3 , ТОВ "Магнолія" - № НОМЕР_4 , ТОВ "Візіон Плюс" - № НОМЕР_7 , ТОВ "Грандекс-Агро" - № 26008013650, ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" - № 26006004155, ПП "Сіті" та знову повернулась на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № 20622005181. При цьому, на етапі перерахування цієї суми коштів з розрахункового рахунку ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнолія" № НОМЕР_3 створена документальна видимість того, що ПП "Промгаз" начебто оплатило безготівковими коштами ТОВ "Магнолія" вартість "придбаного товару".

Отже, лише за рахунок кредитних коштів, отриманих в ЖФ КБ`Захід інкомбанк", ОСОБА_7 із ОСОБА_9 забезпечили зовнішню видимість оплати начебто придбаного у ТОВ "Магнолія" товару - модифікатору, фактично при цьому такої оплати не здійснивши та повернувши кошти на позичковий рахунок ПП "Промгаз" у вказаній банківській установі.

Таким чином, було реалізовано другий етап злочинного плану, завершено оформлення документальної видимості начебто здійсненого придбання ПП "Промгаз" товару - модифікатору та його оплату через банківську установу.

На третьому етапі реалізації спільного злочинного плану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що фактично господарську діяльність із придбання товару ПП "Промгаз" не здійснювало, а використовується для розкрадання коштів державного бюджету під виглядом надмірно сплаченого податку на додану вартість, обліковував первинні документи щодо "придбання" та "оплати" товару в регістрах бухгалтерського та податкового обліку підприємства.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань,що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, а у зв`язку із відсутністю діяльності підприємства податкових зобов`язань з ПДВ у нього не виникає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, спрямованих на протиправне заволодіння коштами з державного бюджету, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_7 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- рядки 10.1,17 колонки "Б" розділу ІІ "Податковий кредит" містять завідомо неправдиві дані про суму дозволеного податкового кредиту в розмірі 4343459 грн (в тому числі 4333333 грн від операцій пов`язаних з придбанням модифікатору), рядок 10.1 колонки "А" містить завідомо неправдиві дані про вартість придбаного товару в розмірі 21717297 грн (з яких 21666667 грн, від операцій з купівлі модифікатору (без ПДВ);

- в рядках 18.2,21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_7 незаконно визначив від'ємне значення, яке зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4343459 грн (в тому числі 4333333 грн від операцій пов'язаних з придбанням модифікатору).

Продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", ОСОБА_7 , 20.10.07, перебуваючи на території м. Києва, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, податкову декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, яка 22.10.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 201630.

Складена ОСОБА_7 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_7 незаконно визначив залишок від'ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4333333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_7 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва за адресою:м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_7 уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- в рядках 21, 22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_7 незаконно визначив від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4333333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_7 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4333333 грн., а також завідомо неправдиву інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4333333грн.;

- Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена завідомо неправдива інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4333333 грн, і крім того, аналогічна неправдива інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

- Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена завідомо неправдива інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4333333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_7 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, були подані ОСОБА_7 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , виконав усі дії, необхідні для заволодіння коштами в сумі 4333333 грн із державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як спроба незаконного відшкодування ПДВ із державного бюджету була припинена працівниками Державної податкової служби України, оскільки згідно акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.08 "Про результати невиїзної позапланової документальної перевірки ПП "Промгаз" (код 25592970) з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника податку у банку за вересень 2007 року" встановлено порушення п.п.7.7.2., п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 при заявлені до відшкодування з бюджету податку на додану вартість в сумі 4333333грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах , ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ст.ст.15 ч.2,191ч.5 КК України.

Крім того, будучи службовою особою-директором ПП "Промгаз", тобто, виконуючи на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний план, направлений на заволодіння коштами державного бюджету, вчинив службове підроблення ряду первинних документів, пов'заних із здійсненням господарської операції, яка фактично не відбувалась, а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві данні. Цей злочин ОСОБА_7 вчинив за наступних обставин:

З метою реалізації спільного злочинного плану, 03.07.07 директор ПП "Промгаз" ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4, підписав складений при невстановлених слідством обставинах завідомо неправдивий документ-договір купівлі-продажу № 03/07-08 між ПП "Промгаз" та ТОВ "Магнолія", за умовами якого ПП "Промгаз" начебто придбало у ТОВ "Магнолія" товар-модифікатор ультра дисперсний класу NLMдля обробки чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-32627239-001:2005 у кількості 10000 кг на загальну суму 26000000 грн, в тому числі ПДВ 4333333 грн.

Крім того, 15.08.07 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4, оформив первинні документи, що мали свідчити про начебто здійснену передачу товару-модифікатору від ТОВ "Магнолія" до ПП "Промгаз", а саме:

- видаткову накладну № РН-129 від 15.08.07 до договору купівлі-продажу № 03/07-07 від 03.07.07, на загальну суму 26000000 грн, в т.ч. ПДВ 4333333 грн;

- податкову накладну № 186 від 15.08.07, із зазначенням суми ПДВ, яка підлягає включенню до складу податкового кредиту ПП "Промгаз" в розмірі 4333333 грн.

При цьому, вказаний вище договір та первинні бухгалтерські документи, виконуючи вказівки ОСОБА_9 , підписав і директор ТОВ "Магнолія" ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, а у зв`язку із відсутністю діяльності підприємства податкових зобов`язань з ПДВ у нього не виникає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, спрямованих на протиправне заволодіння коштами з державного бюджету ,склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська,6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_7 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_7 незаконно визначив залишок від'ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4333333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_7 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва за адресою:м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_7 уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- В рядках 21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_7 незаконно визначив від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4333333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_7 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4333333 грн, а також завідомо неправдиву інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4333333грн;

- Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена завідомо неправдива інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4333333 грн, і крім того, аналогічна неправдива інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

- Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена завідомо неправдива інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4333333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_7 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, були подані ОСОБА_7 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Відповідно до наказу ДПА України від 30.05.97 №166 (у редакції наказу ДПА України від 02.11.2000 року № 568), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.12.2000 року за № 903/5124, декларація з податку на додану вартість є офіційним звітним документом, який визначає фінансовий результат по сплаті цього податку або його відшкодування за наслідками господарської діяльності підприємства протягом відповідного звітного періоду.

Таким чином, директор ПП «Промгаз» ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , в процесі реалізації спільного злочинного плану, направленого на розкрадання коштів державного бюджету, вчинив службове підроблення перерахованих вище офіційних документів , і скориставшись підробленими документами, вчинив закінчений замах на розкрадання коштів в сумі 4333333 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні і видачі завідомо неправдивих документів, за попередньою змовою групою осіб, скоїв злочин, передбачений ст.ст.28 ч.2,366 ч.1 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.15,ч.5 ст.191,ч.2 ст.28,ч.1 ст.366 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, і послався як на основний аргумент - на ухвалу Вищого адміністративного суду України, якою залишено без змін рішення судів першої та апеляційної інстанції про скасування податкового повідомлення рішення Державної податкової інспекції у Солом`янському районі м. Києва від 08.02.2008 року №0000612306/0, виходячи з чого визнав правомірними дії ОСОБА_7 . Крім того, суд вказав не дотримання вимог закону стосовно процедури проведення перевірки співробітниками податкової інспекції.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить скасувати вирок суду і направити справу на новий судовий розгляд, в зв`язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства. Прокурор вказує на невмотивованість судового рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема вказує на те, що суд не дав аналіз усіх зібраних у справі доказів, що містяться в показаннях свідків та інших джерелах доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 , взяв до уваги лише ті докази, які свідчили лише на користь обвинуваченого, і ніким чином не дав оцінку доказам, які підтверджують його вину, а просто обмежився перерахунком останніх, а ряд доказів взагалі залишив без оцінки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, підсудного та його захисника, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово підсудного, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Виправдувальний вирок згідно із ч.4 ст. 327 КПК України в редакції 1960 р. ухвалюється у разі, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 постановлений за відсутністю в його діях складу злочинів.

Проте такий висновок суду, на думку колегії суддів, є передчасним.

Судом першої інстанції, при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 допущені однобічність та неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально - процесуального закону, які відповідно до вимог ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку.

Зокрема, вирок суду не відповідає вимогам ст.323 КПК України, згідно якої вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, і вимогам ст.334 КПК України щодо мотивувальної частини вироку.

Обґрунтований вирок повинен бути мотивованим, тобто у вироку має бути викладено докази, які стали підставою для висновку суду, і вказано, чому саме суд прийняв ці докази.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 334 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з послідуючими змінами та доповненнями, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити, зокрема, результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як таких, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

При цьому суд повинен дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які спростовують обвинувачення.

Викладаючи мотивувальну частину вироку, суд лише навів показання підсудного і свідків у судовому засіданні, обмежився перерахуванням деяких інших доказів у справі, та дав аналіз правильності документального оформлення підстав для повернення податкового кредиту.

Проте, згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, він обвинувачується не в умисному ухиленні від сплати податків, а у тому, що він, обіймаючи посаду директора приватного підприємства «Промгаз» під виглядом відшкодування податку на додану вартість, вчинив замах на заволодіння коштами державного бюджету в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службове підроблення.

А сама спроба незаконного відшкодування ПДВ із державного бюджету, полягала в тому, що ОСОБА_7 вчинив службове підроблення ряду первинних документів, пов`язаних із здійсненням господарської операції, яка фактично не відбувалась, а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві дані, забезпечивши таким чином зовнішню видимість оплати начебто придбаного у ТОВ «Магнолія» товару.

Отже суду першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи належало перевірити чи дійсно ПП «Промгаз» придбало у ТОВ «Магнолія» товар модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки чавуну, сталі та кольорових металів, чи дійсно відбувалась така господарська діяльність, та перевірити доводи обвинувачення про те, що податковий кредит сформовано тоді, як у зв`язку з відсутністю діяльності підприємства податкових зобов`язань з ПДВ у нього не виникає, що судом не було ним зроблено.

Тобто судом взагалі не досліджувалась об`єктивна сторона злочину.

Всупереч вимогам закону суд у вироку не проаналізував зміст показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ін.. свідків, даних ними в ході судового слідства, не дослідив матеріалів справи, зокрема протоколи очних ставок з директорами підприємств, з якими ОСОБА_7 , відповідно до матеріалів кримінальної справи, підписував договори, не дослідив вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.07.2009 року ( справа №1-598/2009) щодо директора ЗАТ «Южагрострой» ОСОБА_15 , дані невиїзної документальної перевірки ТОВ «Магнолія» по взаємовідносинам із ПП «Промгаз» за серпень 2007 року від 12.01.08, якою встановлено, що ТОВ «Магнолія» є посередником між ПП «Промгаз» та ЗАТ «Южагрострой», висновок експертизи щодо якісних ознак товару (чи дійсно це був модифікатор, чи відходи алюмінієвого виробництва) та інші зазначені в обвинувальному висновку докази, та не вказав, чому прийняв до уваги певні докази, не взявши до уваги інші, свої висновки суд не обґрунтував.

Відповідно до положень п.16 постанови №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Відсутність оцінки доказів свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції із зазначених підстав підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369, 374 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4