Ухвала

від 16.02.2016 по справі 331/734/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 331/734/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/231/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 331/734/15-к

Категорія: ст. 212 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

представника цивільного позивача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32014080020000096, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Карлівки Полтавської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановила:

До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2015 року щодо нього скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт вважає, що при розгляді провадження суд не додержувався вимог об`єктивності, а в основу вироку поклав сумнівні докази, зокрема: неперевірені показання свідка, створені слідством штучні докази провини, необ`єктивні висновки судово-бухгалтерської експертизи, перекручену інформацію актів податкових перевірок, а саме:

- при проведенні судово-бухгалтерських експертиз слідством надсилалися на дослідження тільки копії податкових декларацій його підприємств і протокол допиту засновника фірми - контрагента, вимоги експертів про надання для вивчення документів фінансової звітності й бухгалтерського обліку підприємств слідчим не задовольнялися, мотивуючи це тим, що такі документи не вдалося виявити в ході обшуку, при цьому, його письмове клопотання про право особистої присутності при роботі експерта й наданні необхідних документів для встановлення істини було відхилено;

- розцінюючи його дії як діяння, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, суд не врахував, що суб`єктивна сторона даного злочину характеризується умисною формою вини, тобто намір повинен бути спрямований на несвоєчасну сплату узгоджених податкових зобов`язань, по яких вручена вимога для оплати податкового боргу, яка зареєстрована в спеціальному реєстрі, проте, стороною обвинувачення не було надано доказів, що свідчать про наявність у нього умислу на ухилення від сплати податків, а в обвинувальному акті міститься тільки фраза про те, що можливо в декларацію умисно внесені недостовірні відомості, що є припущенням і на підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України не є доказом провини;

- проведення податковими інспекціями перевірок його підприємств по дотриманню норм податкового законодавства здійснювалося тільки через 2,5 роки після порушення кримінальної справи, без направлення слідством первинних документів для перевірки правильності відображення в податковому обліку сум, що підлягають сплаті, при цьому, права надавати такі документи у нього не було, тому що про майбутні перевірки він не був сповіщений у встановленому законом порядку, самі акти перевірок ним не підписувалися, і він вперше їх побачив при вивченні матеріалів справи;

- суд не взяв до уваги той факт, що висновки актів перевірок, що проводилися за постановою слідчого, не тягнуть за собою для платника податків настання будь-яких юридичних наслідків, податкові повідомлення-рішення не виписуються, нараховані податкові зобов`язання вважаються неузгодженими, у зв`язку з чим, як вважає обвинувачений, він не мав можливості оспорювати дії податкового органа;

- у вищевказаних актах прямо зазначено, що при визначенні податкових зобов`язань за період, що перевірявся, не встановлене їхнє заниження або завищення, а суми податкового кредиту співпадають в додатках до декларацій у розрізі контрагентів;

- згідно з довідкою з офіційного сайту ДПА України http://sfs.gov.ua/businesspartner, його фірми, які фігурують у кримінальній справі, на сьогоднішній день ліквідовані та не мають податкового боргу, а у задоволенні цивільних позовів на користь податкової інспекції судом було відмовлено ще в 2012 році;

- суд також не врахував, що дотепер не відомий результат розслідування кримінальної справи № 10870906, яка порушена за ст. 358 ч. 3 КК України за фактом підроблення документів ТОВ «Октос-В», що знаходиться у провадженні Комунарского РВВС м. Запоріжжя, тому не підтверджений дотепер сам факт підроблення документів, не допитаний основний свідок - директор цієї фірми ОСОБА_10 , який був уповноважений підписувати всі документи господарсько-фінансової діяльності цього підприємства;

- суд не взяв до уваги факт створення слідством штучних доказів його вини, а саме те, що у ході досудового слідства, не маючи будь-яких доказів його вини по кримінальній справі, слідча ОСОБА_11 винесла постанову про проведення повторного обшуку в приміщенні, де декілька днів тому, вже проводився обшук. У ході повторного швидкоплинного огляду працівники податкової міліції підклали в ящик стола печатку фірми ТОВ «Октос-В», від якої він одержував продукцію, при цьому, за твердженням слідства, цю печатку йому передала невстановлена особа в травні 2008 року;

- дактилоскопічна експертиза не виявила на зазначеній печатці його відбитків пальців і відзначила, що відбиток відповідає печатці, проставленій в податкових деклараціях фірми «Октос-В» з травня 2008 року по вересень 2009 року, а це значить, що ця печатка постійно використалася підприємством у своїй діяльності й вилучена податковою міліцією зовсім по іншій кримінальній справі. Жоден документ, який міг би свідчити про те, що він міг використати цю печатку, стороною обвинувачення наданий суду не був. Крім того, його документи, що підтверджують одержання продукції з цього підприємства й право на податковий кредит, завірені печаткою з іншими відмінними рисами.

Тобто, як вважає апелянт, органи досудового слідства припустились однобічності і неповноти дізнання, істотних порушень його конституційних прав на захист, що призвело до необ`єктивності дослідження обставин справи, які не були усунуті в ході судового розгляду; усі його письмові пояснення, які могли істотно вплинути на судове рішення з посиланнями на нормативні документи податкового законодавства, роз`яснення Вищого Адміністративного суду

України, Верховного суду України, Конституції України, суд проігнорував і у вироку відобразив його позицію захисту поверхово й односторонньо, обмежившись однією фразою «господарську діяльність підприємства здійснював відповідно до вимог чинного законодавства», при цьому не роз`яснив причини, чому доводи сторони обвинувачення прийняті судом, а його доводи - відкинуті.

Також обвинувачений вважає, що суд не взяв до уваги, що слідчі органи не виконали ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29.09.2014 року про проведення цілої низки слідчих дій, а саме:

- не були винесені постанови про виїмку документів у контрагентів, що підтверджують відвантаження товару та валові видатки його підприємств;

- не досліджувалися два томи кримінальної справи (т. 11, а.п. 1-134; т. 12 а.п. 1-168 ) з документами первинного бухгалтерського обліку, що підтверджують реалізацію товару та вказують на фактичний обсяг валових видатків його підприємств;

- не допитано понад 50 свідків - директорів фірм його контрагентів, які можуть підтвердити факт реалізації продукції у свою адресу;

- не призначені повторні судово-бухгалтерські експертизи та йому не надане право брати участь у роботі експерта, задавати йому питання й надавати на дослідження документи своїх підприємств;

- не погоджені податкові зобов`язання, відсутній податковий борг підприємств.

Крім того апелянт вважає, що мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- під час судового засідання 10.02.2015 року він заявив про те, що не може скористатися послугами адвоката через матеріальні утруднення, суддя повідомив, що суд у такому випадку зобов`язаний призначити йому захисника за рахунок держави, проте, оскільки судове засідання вже проводилося, то на даному етапі він погодився продовжити його без захисника, при цьому, надалі він не вживав будь-яких дій, спрямованих на забезпечення свого захисту, розуміючи, що таке питання так швидко не вирішується. Проте, захисника йому так і не призначили, а його необізнаність в області права призвела до того, що докази його невинуватості, на обов`язковість дослідження яких послався Апеляційний суд Запорізької області в ухвалі від 29.09.2014 року, не були об`єктом розгляду, що призвело до порушення центральних принципів кримінального судочинства: змагальності та рівності учасників судового процесу, а також вимог ст. 49 КПК України;

- в обвинувальному акті, що міститься в матеріалах справи та вручений йому, відсутня п`ята сторінка тексту, а до реєстру матеріалів досудового розслідування внесені більше сотні документів, які відносяться до інших кримінальних справ, провадження по яких давно закрите через відсутність в його діях складу злочину, а після одержання для ознайомлення в електронному виді протоколів судового засідання було встановлено, що частина звукозапису 08.04.2015 року не відображає в повному обсязі показання свідків ОСОБА_12 з 14 год. 18 хв. і ОСОБА_13 з 14 год. 30 хв., а саме, частково їх не можна почути.

У запереченнях прокурор, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки він є законним і обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 17 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками на підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік, з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27.03.2009 року, остаточно призначено покарання у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 250 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками на підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік, з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 53 КК України постановлено розстрочити ОСОБА_7 виплату штрафу на 12 місяців із щомісячною виплатою у розмірі 20 833 гривні.

Вироком суду, до набрання ним законної сили, щодо ОСОБА_7 залишений запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Відмовлено у задоволенні цивільних позовів: ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди на суму 454 410 гривень 16 копійок; ДПІ у Жовтневому районі м Запоріжжя до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди на суму 363 100 гривень; ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди на суму 653 197 гривень 50 копійок.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 27.03.2009 року Орджонікідзевським районним судом м Запоріжжя за ч. 3 ст. 212, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП "БК "Астрон" (код ЄДРПОУ 33701234) на підставі наказу № 1-К від 19.05.08 року, маючи умисел на ухилення від сплати податків в значних розмірах та будучи відповідальним за організацію бухгалтерського та податкового обліку підприємства, повноту відображення в обліку всіх господарських операцій, правильність віднесення доходів та витрат по відповідним звітним періодам, достовірність та своєчасність нарахування та сплату в бюджет податків, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту по податку на додану вартість, у період з 01.06.09 року по 21.08.09 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 363 100 грн.

ОСОБА_7 , будучи директором ПП "БК "Астрон" (код ЄДРПОУ 33701234), зареєстрованого як суб`єкт господарської діяльності - юридичної особи рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради № 1103107 0004 007380 від 17.08.05, за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , взятого на податковий облік 22.08.2005 року в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя, зареєстрованого 20.08.2008 року в якості платника податку на додану вартість в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя (свідоцтво №100134936), в період часу з 01.06.2009 по 21.08.2009 року, займався фінансово-господарською діяльністю, пов`язаною з придбанням і продажем будівельних матеріалів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_7 , у період часу з 01.06.2009 року по 21.08.2009 року, в порушення вимог пп. 7.4.1, п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 року (із змінами та доповненнями), безпідставно включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ПП "Будівельна компанія "Астрон" суми за господарськими операціями з придбання товарно-матеріальних цінностей у ТОВ "Октос-В", які не підтверджені податковими накладними або іншими документами бухгалтерського обліку.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ТОВ "Октос-В" фактично не реалізовувало на адресу ПП "БК "Астрон" товари, і у зв`язку з цим, не могло засвідчити документально факт їх продажу, діючи умисно, вніс в додаток №5 податкових декларацій з податку на додану вартість ПП "БК "Астрон" за червень-серпень 2009 року, в розділі "податковий кредит" реквізити ТОВ "Октос-В " (код ЄДРПОУ 35979828), підписав їх та подав до ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя. Податкова декларація з ПДВ за червень 2009 року, 20.07.09 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя за вхідним №48800, податкова декларація з ПДВ за липень 2009 року, 20.08.09 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя за вхідним №58311, податкова декларація з ПДВ за серпень 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 21.08.09 року за вхідним №63514.

Внаслідок цього ОСОБА_7 занизив податок на додану вартість ПП "БК "Астрон", який підлягає до сплати в бюджет по взаємовідносинах з ТОВ "Октос-В" в сумі 363 100 грн., в тому числі по періодам:

червень 2009 року у розмірі 152 400 грн.;

липень 2009 року у розмірі 120 500 грн.;

серпень 2009 року у розмірі 90 200 грн.

Окрім цього, згідно з висновком акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПП "БК "Астрон" №69/22-21 від 01.08.2012 року, складеного співробітниками ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя, встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 363 100 грн.

Відповідно до висновку №10/478 додаткової судово-економічної експертизи від 23.02.2010 року, складеного судовим експертом ОСОБА_14 , встановлено додатково донарахуванню та сплаті до державного бюджету сума ПДВ у розмірі 363 100 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток, ОСОБА_7 , у період часу з 01.04.2009 року по 09.11.2009 року, на підставі наказу №1-К від 01.10.2008 року, обіймаючи посаду директора ПП "БФ "Енергобудмонтаж", будучи відповідальним за організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські обов`язки підприємства, а також на підставі п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-XIV від 16.07.1999 року, та організацію бухгалтерського та податкового обліку підприємства, повноту відображення в обліку всіх господарських операцій, правильність віднесення доходів і витрат за відповідними звітними періодами, достовірність і своєчасність нарахування та сплату до бюджету податків, шляхом завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток у документах податкової звітності ПП "БФ "Енергобудмонтаж", умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 653 197,50 грн.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП "БФ "Енергобудмонтаж" (код ЄДРПОУ 33986201), зареєстрованого як суб`єкт господарської діяльності - юридичної особи рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради № 1103102 0000 011404 від 16.01.2006 року, за юридичною адресою: м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 15-а, взятого на податковий облік 16.01.2006 року у ДПІ в Комунарському районі м Запоріжжя, зареєстрованого 17.02.2006 року в якості платника податку на додану вартість у ДПІ в Комунарському районі м Запоріжжя (свідоцтво №11640207), в період часу з 01.04.2009 року по 09.11.2009 року, займався фінансово- господарською діяльністю, пов`язаною з придбанням і продажем будівельних матеріалів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_7 , у період часу з 01.04.2009 року по 20.08.2009 року, в порушення вимог пп. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями), безпідставно включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ПП "Будівельна фірма "Енергобудмонтаж" суми за господарськими операціями з придбання товарно-матеріальних цінностей у ТОВ "Октос - В", які не підтверджені податковими накладними або іншими документами бухгалтерського обліку.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ТОВ "Октос-В" фактично не реалізовувало на адресу ПП "БФ "Енергобудмонтаж" товари, у зв`язку з цим не могло засвідчити документально факт їх продажу, умисно вніс в додаток №5 податкових декларацій з податку на додану вартість ПП "БФ "Енергобудмонтаж" за квітень-липень 2009 року в розділі "податковий кредит" реквізити ТОВ "Октос-В" (код ЄДРПОУ 35979828), підписав декларації та подав до ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя. Податкова декларація з ПДВ за квітень 2009 року, 20.05.09 року зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя за вхідним №32731, податкова декларація з ПДВ за травень 2009 року, 22.06.2009 року зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя за вхідним №42242, податкова декларація з ПДВ за червень 2009 року, 20.07.09 року зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя за вхідним №42242, податкова декларація з ПДВ за липень 2009 року, зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя 20.08.2009 року за вхідним №49167.

Внаслідок цього ОСОБА_7 занизив податок на додану вартість, який підлягає до сплати в бюджет по взаємовідносинах з ТОВ "Октос-В" в сумі 290 310 грн., в тому числі по періодам:

квітень 2009 року у розмірі 58 400 грн.,

травень 2009 року у розмірі 76 160 грн.,

червень 2009 року у розмірі 124 200 грн.,

липень 2009 року у розмірі 31 550 грн.

Також згідно з висновком акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПП "БФ "Енергобудмонтаж" №723/2221 від 17.08.2012 року, складеного співробітниками ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя, встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 290 310 грн.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП "БФ "Енергобудмонтаж", діючи умисно, в період часу з 01.04.2009 року по 09.11.2009 року, усвідомлюючи, що фактично товар від ТОВ "Октос-В" (код ЄДРПОУ 35979828) не поставлявся, в порушення вимог п. 5.1, п. п. 5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.3.9 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" № 283/97 від 22.05.1997 (зі змінами та доповненнями) завищив валові витрати ПП "БФ "Енергобудмонтаж" на загальну суму 1451550 грн., в результаті чого ухилився від сплати податку на прибуток ПП "БФ "Енергобудмонтаж" за 3 квартали 2009 року в розмірі 362 887,50 грн., зокрема по періодам:

за 2 квартал 2009 року у розмірі 323 450 грн.,

за 3 квартал 2009 року у розмірі 39 437,50 грн.

Податкова декларація з податку на прибуток підприємства ПП "БФ "Енергобудмонтаж" за півріччя 2009 року зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя 10.08.2009 року за вхідним №46247, податкова декларація з податку на прибуток за 3 квартали 2009 року зареєстрована в ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя 09.11.09 року за вхідним №65662.

Поміж цього, відповідно до висновку судово-економічної експертизи №04/08-12 Б від 02.08.2012 року, складеного судовим експертом ОСОБА_15 , встановлено додатково донарахуванню та сплаті до державного бюджету сума ПДВ у розмірі 290 310 грн. та заниження податку на прибуток у розмірі 362 887, 50 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток, ОСОБА_7 , у період часу з 01.07.2009 року по 20.10.2009 року, на підставі рішення №1, обіймаючи посаду директора ПП "БК "Рембуд", будучи відповідальним за організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські обов`язки підприємства, а також на підставі п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16.07.1999 року, відповідальним за організацію бухгалтерського та податкового обліку підприємства, повноту відображення в обліку всіх господарських операцій, правильність віднесення доходів і витрат за відповідними звітними періодами, достовірність і своєчасність нарахування та сплату до бюджету податків, шляхом завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток у документах податкової звітності ПП "БК "Рембуд", умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 454 410, 16 грн.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП "БК "Рембуд" (код ЄДРПОУ 34829865), зареєстрованого як суб`єкт господарської діяльності - юридичної особи рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №1 103107 0005 017046 від 09.01.2007 року, за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , взятого на податковий облік 10.01.2007 в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя, зареєстрованого 19.02.2009 року в якості платника податку на додану вартість в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя (свідоцтво №100198656), в період часу з 01.07.2009 року по 20.10.2009 року, займався фінансово - господарською діяльністю, пов`язаною з придбанням і продажем будівельних матеріалів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_7 , у період часу з 01.07.2009 року по 21.09.2009 року, в порушення вимог пп. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р (із змінами та доповненнями), безпідставно включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ПП "Будівельна компанія "Рембуд" суми за господарськими операціями з придбання товарно - матеріальних цінностей у ТОВ "Октос - В", які не підтверджені податковими накладними або іншими документами бухгалтерського обліку.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ТОВ "Октос-В" фактично не реалізовувало на адресу ПП "БК "Рембуд" товари, і у зв`язку з цим не могло засвідчити документально факт їх продажу, діючи умисно, вніс в додаток №5 податкових декларацій з податку на додану вартість ПП "БК "Рембуд" за липень-серпень 2009 року в розділі "податковий кредит" реквізити ТОВ "Октос-В" (код ЄДРПОУ 35979828), підписав їх та подав до ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя. Податкова декларація з ПДВ за липень 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 20.08.2009 року за вхідним №58195, податкова декларація з ПДВ за серпень 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 21.09.2009 року за вхідним №63014.

Внаслідок чого, ОСОБА_7 занизив податок на додану вартість, який підлягає до сплати в бюджет по взаємовідносинах з ТОВ "Октос-В" в розмірі 201 960,07 грн., в тому числі:

липень 2009 року у розмірі 121 691,67 грн .;

серпень 2009 року у розмірі 80 268,40 грн.

Окрім цього, відповідно до висновку акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПП "БК "Рембуд" №76/162 від 10.08.2012, складеного співробітниками ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя, встановлено неправомірне віднесення до складу податкового кредиту суму 201 960 грн.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП "БК "Рембуд", діючи умисно, в період часу з 01.07.2009 року по 20.10.2009 року, усвідомлюючи, що фактично товари від ТОВ "Октос-В" (код ЄДРПОУ 35979828) не постачались, в порушення вимог п. 5.1, п. п. 5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.3.9 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" № 283/97 від 22.05.1997 року (зі змінами та доповненнями), завищив валові витрати підприємства на загальну суму 1 009 800, 35 грн., в результаті чого ухилився від сплати податку на прибуток ПП "БК "Рембуд" за 3 квартали 2009 року в розмірі 252 450,09 грн. Податкова декларація з податку на прибуток підприємства ПП "БК "Рембуд" за 1 квартал 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 21.04.09 року за вхідним №23216, податкова декларація з податку на прибуток за півріччя 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 20.07.2009 року за вхідним №50301, податкова декларація з податку на прибуток за 3 квартали 2009 року зареєстрована в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя 20.10.2009 року за вхідним №74325.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи №04/08-12 Б від 02.08.2012 року, складеним судовим експертом ОСОБА_15 , встановлено додатково донарахуванню та сплаті до державного бюджету сума ПДВ у розмірі 201 960,07 грн. та заниження податку на прибуток за 3 квартали 2009 року у розмірі 252 450,09 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скаргу, просили вирок суду скасувати, провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 закрити за відсутністю події кримінального провадження, представника цивільного позивача ОСОБА_16 , яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила її не задовольняти, прокурора, який підтримав скаргу обвинуваченого частково, просив задовольнити її частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно. У таких випадках відповідно до ч. 2 ст. 49 КПК України суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені в ухвалі час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не виконані.

Так, із матеріалів провадження та технічного запису вбачається, що під час підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 фактично заявив про те, що йому потрібен захисник, алеу нього відсутні кошти для його залучення самостійно.

Суд, вислухавши заяву обвинуваченого та зазначивши, що у такому випадку йому слід призначити адвоката, не заслухав думку інших учасників підготовчого судового засідання щодо заяви ОСОБА_7 , не розглянув її та не прийняв будь-якого рішення по ньому, а продовжив підготовче судове засідання.

Таким чином, суд в порушення вимог ст. 49 КПК України не вирішив питання про призначення ОСОБА_7 адвоката для здійснення його захисту як у підготовчому судовому засіданні, так і при судовому розгляді провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні заявив, що йому потрібен захисник, алеу нього відсутні кошти для цього, суд зобов`язаний був призначити йому адвоката для здійснення його захисту, так як участь захисника за таких обставин є обов`язковою.

Відповідно до норм, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4