Ухвала

від 23.05.2016 по справі 358/655/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 358/655/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-сс/780/237/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 23.05.2016

УХВАЛА

Іменем України

23 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

представника власника майна ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_6 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року про арешт майна, постановлену в межах досудового розслідування кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016110090000134 від 25 березня 2016 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

13 травня 2016 року слідчий у кримінальному провадженні - заступник начальника СВ Богуславського відділення поліції Миронівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області за погодженням з прокурором Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області звернувся до слідчого судді Богуславського районного суду Київської області з клопотанням про накладення арешту на виявлені та вилучені в ході обшуку об`єкти, документи, та грошові кошти, які перебувають у віданні директора ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_8 , а саме системні блоки в кількості 12 штук, консолі в кількості 9 штук, монітор, предмет, схожий на касовий апарат, предмет, схожий на відеореєстратор, WI-FI-роутер, пристрій для зчитування магнітних карток, сплітер, 21 (двадцять одна) пластикові картки, грошові кошти різними номіналами на загальну суму 6136 гривень, флеш-карти в кількості 10 штук, 8-ми портовий настільний комутатор, Посадова інструкція оператора лотерейного клубу, 10 копій паспортів терміналів електронної системи, Інструкція користувача, оригінал посвідчення, Договір субдоручення на розповсюдження державних лотерей в 4-х примірниках.

З матеріалів клопотання слідчого вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено, що 20 березня 2016 року між представником ТОВ «РОЯЛ ЛОТО», ідентифікаційний код юридичної особи: 40296095 в особі директора ОСОБА_8 з однієї сторони та ТОВ «Богдана», код юридичної особи: 25299715, в особі ОСОБА_9 з іншої сторони, укладено договір оренди нежитлового приміщення, а саме приміщення першого поверху будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , де на даний час під контролем директора ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_8 знаходяться 10 (десять) лотерейних терміналів самообслуговування, за допомогою яких надаються послуги грального бізнесу під приводом прийняття ставок через електронну систему з використанням Інтернет. Згідно ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

13 травня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 12 травня 2016 року, проведено обшук за вказаною вище адресою, в частині нежитлового приміщення, орендованого ОСОБА_8 , в ході якого зафіксована обстановка та виявлені об`єкти, документи та гроші дають підстави вважати, що у вказаному приміщенні до моменту проведення обшуку надавались послуги грального бізнесу під приводом прийняття ставок через електронну систему з використанням Інтернет. Виявлене гральне обладнання, електронно-обчислювальні пристрої, системні блоки та консолі як об`єкти матеріального світу в своїй сукупності, при умові функціонування з використанням Інтернет, мають ознаки об`єктів грального бізнесу, які необхідно вилучити з цивільного обороту та дослідити із залученням відповідних працівників експертних установ. Виявлені та вилучені грошові кошти дають розумні підстави вважати про те, що вони були отримані незаконним чином внаслідок надання незаконних послуг в сфері грального бізнесу. Виявлені копії документів підтверджують факт використання грального обладнання в незаконних цілях та факт залучення зайнятості персоналу для надання послуг в сфері грального бізнесу. Виявлені та вилучені оригінальні документи з метою доведення факту та обставин, що доводяться в межах даного кримінального провадження становлять собою документи, що підтверджують факт функціонування грального закладу та можуть містити ознаки підробки, що необхідно дослідити в межах даного кримінального провадження.

Таким чином, на переконання слідчого, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження вказаного майна, для збереження речових доказів, необхідно накласти арешт на виявлені та вилучені в ході обшуку об`єкти, документи та грошові кошти, які перебувають у віданні директора ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_8

16 травня 2016 року ухвалою слідчого судді Богуславського районного суду Київської області клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на перераховане в клопотанні слідчого майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: вул. Свердлова, 6, 1-й поверх, м. Богуслав, Київська область.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що зазначені у клопотанні майно, документи та грошові кошти відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, а саме містять ознаки речових доказів, так як є предметами та знаряддям кримінального правопорушення, пов`язаного з гральним бізнесом та свідчать про обставини його вчинення, у зв`язку з чим прийшов до висновку про наявність підстав для арешту вказаного майна.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, адвокат ОСОБА_6 , діючи в інтересах ТОВ «РОЯЛ ЛОТО», подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з її незаконністю та необґрунтованістю, і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого. Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує про порушення слідчим суддею вимог ч.1 ст.172 КПК України та безпідставний розгляд клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника арештованого майна, однак як зазначає апелянт, поза увагою слідчого судді залишилась та обставина, що відповідно до ч.2 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна може розглядатися без повідомлення власника майна лише щодо того майна, яке не було тимчасово вилученим, при цьому майно ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» було тимчасово вилучене слідчим в ході обшуку приміщення.

Крім того, апелянт зазначає про те, що слідчим суддею не враховано, що діяльність ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» здійснюється у відповідності з вимогами ЗУ «Про державні лотереї в Україні».

До того ж, як стверджує апелянт, в підтвердження законної діяльності в добровільному порядку ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» працівникам Богуславського відділення поліції в рамках цього ж кримінального провадження було надано будь-який, на вибір слідчого, системний блок для проведення експертизи, що підтверджується протоколом тимчасового вилучення майна від 22 квітня 2016 року та ухвалою слідчого судді від 22 квітня 2016 року, проте експертизу з невідомих причин проведено не було.

Таким чином, на переконання апелянта, у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно ТОВ «РОЯЛ ЛОТО».

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, що підлягає арешту, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, в тому числі, збереження речових доказів. Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.173 КПК України, передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак, слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали про арешт майна зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримано, що призвело до невідповідності вказаного рішення вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Як вбачається з матеріалів провадження, витребуваних з суду першої інстанції, слідчим відділом Богуславського відділення поліції Миронівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016110090000134 від 25 березня 2016 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого було встановлено, що 12 травня 2016 року ухвалою слідчого судді Богуславського районного суду Київської області в межах даного кримінального провадження надано дозвіл на проведення обшуку в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за якою знаходиться ТОВ «РОЯЛ ЛОТО», з метою виявлення та вилучення документів, майна та інших об`єктів, які можуть свідчити про зайняття гральним бізнесом.

На виконання вищевказаної ухвали, 13 травня 2016 року слідчим у кримінальному провадженні проведено обшук в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено перелічені в клопотанні об`єкти, документи та грошові кошти, що підтверджується протоколом обшуку від 13 травня 2016 року ( а. с. 8-11 ).

Ухвалою слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на вказане у клопотанні слідчого майно, яке було вилучено 13 травня 2016 року в ході проведення обшуку за вищезазначеною адресою, з посиланням на відповідність вказаного майна критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді про те, що майно, вилучене 13 травня 2016 року в ході проведення обшуку в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ТОВ «РОЯЛ ЛОТО», на даному етапі досудового розслідування кримінального провадження відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Зокрема, слідчим до клопотання, всупереч ст.171 КПК України, не долучено переконливих доказів на обґрунтування зазначених у клопотанні доводів про здійснення в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: вул. Свердлова, 6, 1-й поверх, м. Богуслав, Київської області, яке орендує ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» діяльності, пов`язаної з наданням послуг в сфері грального бізнесу, тобто вчинення кримінального правопорушення, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016110090000134 від 25 березня 2016 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Повідомлення про підозру в даному кримінальному провадженні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, не складалося та відповідно не було вручено жодній особі.

Натомість, до апеляційної скарги представником ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_6 було долучено низку документів на підтвердження законності діяльності ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» з розповсюдження державної миттєвої лотереї відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні», а саме: копії договорів доручень на розповсюдження державних числових лотерей та державних миттєвих лотерей, укладених між Підприємством з 100% іноземними інвестиціями «Українська Національна Лотерея» та ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» в особі директора ОСОБА_8 від 03 березня 2016 року № 1613/02 та № 1612/02 відповідно, копії сертифікатів відповідності терміналів електронної системи прийняття ставок державної лотереї та місця касира, Умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Золотий кубок», копію висновку експерта №18-07д від 08.10.2014, складеного за результатами проведення комп`ютерно технічного експертного дослідження, копії листів Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України, Генерального директора підприємства «Українська Національна Лотерея», щодо правомірності діяльності з проведення державних лотерей.

З огляду на зазначене, а також на вимоги ст. 98 КПК України, відповідно до якої ознаки речового доказу безпосередньо пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає на даному етапі досудового розслідування кримінального провадження відповідності вилученого у ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» майна критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

До того ж, слідчим суддею при накладенні арешту на майно не враховано розумність та співрозмірність завданням кримінального провадження обмеження права власності в даному випадку, що безпосередньо суттєво позначиться на здійсненні ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» своєї діяльності.

Також, під час апеляційного розгляду було встановлено, що в межах даного кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року, надано тимчасовий доступ до речей та документів, а саме: до одного з десяти системних блоків, що являє собою лотерейний термінал самообслуговування, на жорсткому диску якого знаходиться електронна інформація та програмне забезпечення, який знаходиться у віданні директора ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_8 в приміщенні пункту розповсюдження державних лотерей, з адресою: АДРЕСА_2 , та можливість його вилучення з метою подальшого проведення експертизи.

Однак, станом на 23 травня 2016 року, експертне дослідження не проводилося.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо безпідставності розгляду клопотання слідчого без повідомлення власника майна, з посиланням на ч.2 ст.172 КПК України, яка стосується розгляду питання про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, та одночасне допущення суперечностей в ухвалі слідчого судді при посиланні на ч.2 ст.167 КПК України щодо відповідності майна, про арешт якого ставиться питання, ознакам тимчасово вилученого майна.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчим у клопотанні не доведено необхідність арешту вилученого у ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» майна, а також наявності ризиків можливості здійснення вказаним Товариством спроб приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження тощо, вказаного майна.

Згідно ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

За таких обставин, ухвала слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року є незаконною та підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання слідчого як передчасному, оскільки на момент розгляду клопотання майно, про арешт якого ставиться питання, не відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Керуючись ст.ст. 309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року про арешт майна, вилученого 13 травня 2016 року в ході проведення обшуку в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Богуславського відділення поліції Миронівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області про накладення арешту на виявлені та вилучені в ході обшуку 13 травня 2016 року в частині нежитлового приміщення, розташованого за адресою: вул. Свердлова, 6, 1-й поверх, м. Богуслав, Київська область, об`єкти, документи, та грошові кошти, які перебувають у віданні директора ТОВ «РОЯЛ ЛОТО» ОСОБА_8 .

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4